Beperkende clausules – 1. bestemmingsbepaling

Laatst bijgewerkt op 2018-10-04 om 14:31:52

Door de bestemmingsclausule mag het gehuurde slechts worden gebruikt voor een bepaalde bestemming. Bijvoorbeeld: het gehuurde mag alleen worden gebruikt voor de verkoop van herenmode. In het huurcontract kan ook een bepaling zijn overeengekomen waarbij slechts een bepaalde bestemming of bepaald gebruik en een assortiment is overeengekomen. Deze bepalingen zijn op zichzelf beschouwd geldig en voor nakoming vatbaar.

Neemt men de tekst van artikel 6 Mededingingswet letterlijk dan zou een bestemmingsbepaling en zeker een samenstel van bestemmingsbepalingen voor verschillende winkelpanden in één winkelcentrum onder het verbod van artikel 6 kunnen vallen. Veelal echter wordt dit niet aangenomen als het alleen om een bestemmingsbepaling gaat. Deze bepalingen moeten zijn opgenomen ter handhaving van een evenredige spreiding van winkels met een bepaalde bestemming over een winkelcentrum en niet om een monopoliepositie van een huurder te handhaven. Als er door deze bepaling sprake is van een verbetering van distributie, dan kan een dergelijke bepaling vallen onder de in artikel 15 van de wet Mededinging opgenomen vrijstellingscriteria. Dit artikel verwijst maar het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten. Een bestemmingsclausule met een bepaalde assortimentsafspraak is dus niet nietig als deze bepaling geen concurrentiebeperking ten doel heeft, maar slechts is bedoeld ter bescherming van een branchepatroon. Een goede brancheselectie is van belang in het kader van een lokale verzorgende functie van een winkelcentrum. Een winkelcentrum dient een sleutelpakket aan winkels te bevatten, teneinde enerzijds een bepaald voorzieningsniveau te bereiken en anderzijds een bedrijfseconomisch optimum te bereiken. Een bestemmingsbepaling kan worden gehanteerd om overlast te voorkomen. Als er boven de winkels woningen zijn gelegen is het van belang overlast gevende activiteiten te voorkomen en/of te reguleren (Branche beschermingsovereenkomsten in winkelcentra, De stand van zaken na inwerkingtreding van de Nederlandse Mededingingswet door Mr. B. Linnartz, scriptie post doctorale opleiding vastgoedkunde Amsterdam 29 augustus 2000).

Verder is het van belang dat voor 7:290 BW-bedrijfsruimte geldt dat er een bestemming in het huurcontract wordt vermeld. Door immers een bestemming in het huurcontract te vermelden, maken partijen duidelijk dat de bestemming van het gehuurde overeenkomt met de criteria die in artikel 7:290 BW staan vermeld. Zonder een dergelijke bestemmingsclausule in een huurcontract op te nemen zal de bedoeling van partijen over het gebruik van het gehuurde minder duidelijk zijn. Een dergelijke bestemmingsbepaling is vooral nodig een de bedoeling van partijen te verduidelijken Uit deze voorwaarde moet dan wel duidelijk zijn dat het niet de bedoeling is de monopoliepositie van de huurder te waarborgen.

Toch kan een bestemmingsbepaling de bovengrens van de toelaatbaarheid overschrijden als door een bestemmingsbepaling de concurrentie tussen de in het winkelcentrum gevestigde ondernemers merkbaar beperkt. Hiervan is onder meer sprake als de vrijheid van de individuele huurder wordt beperkt en als door middel van een bestemmingsclausule feitelijk een branchebescherming wordt beoogd. Hiervan kan sprake zijn als een verhuurder met een groot aantal huurders in een winkelcentrum of anderszins geconcentreerde winkelgebieden assortimentsbeperkingen in bestemmingsclausules (‘waaier’) tracht merkbaar een aan branchebescherming gelijkstaand effect te bereiken. In deze gevallen zal het van de concrete situatie afhangen of er sprake is van een inbreuk op artikel 6 Mededingingswet (Brief van de Minister van Economische zaken van 23 december 1997, kenmerk ES/MW 97078712.b45). Ik kan mij voorstellen dat door een enquête bij de huurders navraag gedaan moet worden of de verhuurder door een sturende rol bij assortimentsbeperkingen feitelijk branchebescherming nastreeft. Het begrip ‘merkbaar’ is een rekbaar begrip en voor meerdere uitleg vatbaar. Het begrip is daarmee een open norm en dient te worden opgevat als een kwalitatief merkbaarheidsbegrip dat dient te worden onderscheiden van het in artikel 7 Medegingswet vastgelegde kwantitatieve merkbaarheidsbegrip.

Een vingerwijzing voor een bestemmingsclausule met een mededingingseffect is een zeer strikt omschreven assortimentsomschrijving, waarbij de huurder binnen zijn assortiment wordt beperkt. Ik denk hierbij aan de huurder die kleding verkoopt en die alleen bekende dure merken mag verkopen en niet bevoegd is minder bekende merken te verkopen. Ik acht het in dit verband mogelijk het door de verhuurder gemaakte onderscheid tussen een exclusieve winkel van kleding en outlet stores van kleding van dure merken onder de regels van het mededingingsrecht te brengen. Als de huurder van de merkkleding deze ook tegen stuntprijzen wenst te verkopen en de verhuurder verhindert dit door een bepaling dat het verboden kleding via een outlet formule te verkopen, dan lijkt het mij mogelijk dat de huurder deze bepaling aan kan vechten op grond van de mededingingswet wegens nietigheid van deze bepaling. Het lijkt mij dat deze clausule een mededingingsbeperkend effect heeft. Dit geldt in het bijzonder als andere huurders in hetzelfde winkelcentrum soortgelijke bestemmingsclausules bevatten.

Ik vind het merkwaardig dat de rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 19 juni 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:4251) het mededingingsrecht in haar beoordeling geheel buiten beschouwing heeft gelaten. De rechter dient het oordeel immers ambtshalve te toetsen aan het mededingingsrecht. Het ging hier kort gezegd om de vraag of New York Pizza in het gehuurde hamburgers mocht verkopen. De verhuurder (NS) had het volgende geantwoord: “dat verkoop van hamburgers door New York Pizza niet in de branchering van het station past. Bij e-mail van 5 mei 2017 heeft zij New York Pizza bericht dat de overeengekomen bestemmingsbepaling de verkoop van hamburgers niet toelaat”. De kantonrechter heeft zich de vraag gesteld “hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract”. De kantonrechter heeft bij de beoordeling van deze kwestie slechts de Haviltex-formule betrokken (Wat mochten partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen toekennen en wat mochten zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar verwachten).

De kantonrechter oordeelt dat uit de inhoud van de huurovereenkomst en de correspondentie die tussen partijen over de bestemming is gevoerd –  zowel in 2012 voor het aangaan van de huurovereenkomst als in 2013 voor de huidige huurovereenkomst -blijkt dat partijen hebben beoogd duidelijke afspraken te maken over het gebruik van het gehuurde, waarbij tevens overeengekomen is dat voor afwijkingen dan wel een assortimentswijziging steeds toestemming aan NS gevraagd moet worden en waarbij het uitgangspunt is dat NS groot belang hecht aan een door haar gereguleerde branchering. De kantonrechter wijst hierbij onder meer op de bijzondere bepalingen en de voorwaarden voor wijziging van het assortiment. Uit de onderhandelingen over de huidige huurovereenkomst blijkt verder dat partijen daarbij expliciet hebben gesproken over een mogelijke tweede formule, maar dat zij daarover niet tot overeenstemming zijn gekomen. Wel mag op grond van die onderhandelingen aangenomen worden dat NS daarbij duidelijk aangegeven heeft dat wat branchering betreft geen toestemming verleend zal worden voor de verkoop van hamburgers als tweede formule en dat beide partijen kennelijk op dat moment van mening waren dat de verkoop van hamburgers onder de voorgestelde formule ‘Burgerbar’ niet onder de New York Pizza formule viel. De uitleg die New York Pizza thans geeft aan de bestemmingsbepaling, namelijk dat de exploitatie zich ook mag gaan richten op andere producten indien deze tot de New York Pizza formule (gaan) horen, zolang op de verkoop van pizza’s maar de nadruk blijft liggen, is naar het oordeel van de kantonrechter ruimer dan New York Pizza op grond van de voorgeschiedenis redelijkerwijs mocht aannemen. De kantonrechter wees de gevorderde verklaring van recht af waarmee New York Pizza had geprobeerd verkoop van hamburgers af te dwingen.