Het faillissement en de positie van de (ver)huurder – Updates

  • Bijgewerkt 31 juli 2012, hoofdstuk Huur en faillissement geïntroduceerd.
  • Bijgewerkt 01 augustus 2012, HR 14 januari 2011 ( LJN: BO3534, Hoge Raad, 09/02823. ): na opzegging op grond van 39 FW door de curator van de huurder heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding in de vorm van gederfde huur tot het einde van de hurperiode.
  • Bijgewerkt 6 september 2012, hoofdstuk Huur en faillissement aangepast.
  • Bijgewerkt 8 november 2012, uitbreiding van het onderdeel “De verhuurder verkeert in staat van faillissement”.
  • Bijgewerkt 30 april 2013, redactie gehele hoofdstuk gecorrigeerd.
  • Bijgewerkt 24 november 2013. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 15 november 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:1244 ) beslist dat een schadevergoedingsverplichting wel kon worden ingeroepen door de verhuurder van een failliete huurder tegen een derde die zich garant had gesteld voor de verplichtingen uit de overeenkomst.
  • Bijgewerkt 18 januari 2015. De Hoge Raad was in haar arrest van 9 januari 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:42 ) de mening toegedaan dat de tekst van artikel 39 lid 1 Fw spreekt van ‘huur’, zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken.
  • Bijgewerkt 17 februari 2015.De Hoge Raad is in haar arrest van 6 februari 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:251 ) teruggekomen op het standpunt dat het faillissement van een vennootschap onder firma steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft.
  • Bijgewerkt 19 februari 2015. Volgens de procureur-generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie van 31 oktober 2014 ( ECLI:NL:PHR:2014:2114 ) kan het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling ook van toepassing zijn als de vennootschap waarvan de natuurlijke persoon vennoot is, staat van faillissement wordt verklaard. Volgens de procureur-generaal lijkt het immers juist de bedoeling van de wetgever te zijn geweest om ook een dergelijke vennoot de kans te geven weer met een schone lei te beginnen. li>Bijgewerkt 12 mei 2016. De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, oordeelde in haar vonnis van 25 november 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:11663 ). Vervallen contractuele boetes na beëindiging van een huurovereenkomst kunnen niet ten laste van de boedel komen.
  • Bijgewerkt 2 janauri 2016. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep van een kort geding in haar arrest van 22 december 2015 ( ECLI:NL:GHARL:2015:9777 ) in de zaak betreffende V&D beslist dat een verhuurder misbruik van bevoegdheid maakt, omdat er tussen V&D en (vrijwel) alle andere verhuurders, ter voorkoming vaan een faillissement, een betalingsregeling was gesloten en de verhuurder waarmee geen betalingsregeling was getroffen volledige betaling eiste van de huur.
  • Bijgewerkt 10 maart 2016. uitbreiding onderdeel “De verhuurder verkeert in staat van faillissement” met het onderdeel Shop-in-shop en de positie van de onderhuurder bij faillissement van de (onder) verhuurder
  • Bijgewerkt 18 augustus 2016. De rechtbank Noord-Holland, kantonzaken, locatie Alkmaar, was in haar vonnis van 3 augustus 2016 ( ECLI:NL:RBNHO:2016:5851) van oordeel dat bij een faillissement de bestuurder van gehuurde bedrijfsruimte geen mededeling van het faillissement hoeft te doen aan de verhuurder.
  • Bijgewerkt 1 juni 2017. In het arrest van 31 maart 2017 ( ECLI:NL:HR:2017:563 ) werd (in een niet aan huur gerelateerde zaak) door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld: “Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280)”. De verhuurder kan op grond van deze uitspraak de curator verplichten zaken van de failliete huurder ten laste van de boedel te verwijderen.
  • Bijgewerkt 6 november 2017. De bankgarantie kan door deze bepaling ook door de rechtopvolgers van de oorspronkelijke verhuurder worden opgevraagd. Deze kwestie deed zich voor in de zaak die tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2017 heeft geleid ( ECLI:NL:GHAMS:2017:1870 ). In de casus die tot deze zaak heeft geleid werd een huurder in staat van faillissement verklaard.
  • Bijgewerkt 12 juni 2017. In de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (ECLI:NL:PHR:2011:BO3534)  heeft mr. E.B. Rank Berenschot verwoord dat een contractueel beding in de huurovereenkomst dat, in aanvulling op de wettelijke regeling  de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd.
  • Bijgewerkt 10 februari 2018. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft in een vonnis van 5 december 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:14308) beoordeeld dat het voorzetten van het gebruik van het gehuurde na opzegging door de huurder en na faillissement geen boedelschuld liet ontstaan over de periode dat het gebruik van het gehuurde na beëindiging met toestemming van de verhuurder is voortgezet.
  • Bijgewerkt 18 februari 2019.  In het arrest Romania (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) werd een huurder failliet verklaard.  De Hoge Raad oordeelde dat de regeling van artikel 39 FW strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van artikel 39 FW.
  • Bijgewerkt 18 februari 2019.  In een zaak waarover de Hoge Raad zich in haar arrest van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:278)  moest buigen had de verhuurder na faillissement van de failliete huurder en na opzegging van de huurovereenkomst krachtens artikel 39 FW een bankgarantie afgeroepen. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel.

Contractuele medehuurder, faillissement en huurbeëindiging

In dit onderdeel wordt de vraag behandeld of in het geval van het faillissement van een contractuele medehuurder de huurovereenkomst ten behoeve van een failliete medehuurder opgezegd kan worden.

De huurovereenkomst vermeldt in de aanhef bij de aanduiding van huurder A en huurder B als huurders en dat deze beide partijen hoofdelijk, ieder voor het geheel, aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien. Huurder A betrof een BV en huurder B betrof de directeur-grootaandeelhouder van de BV.

Door de curator wordt huurovereenkomst na het faillissement tussen huurder A en de verhuurder beëindigd op grond van artikel 39 FW.

Het is de vraag of de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op basis van artikel 39 Fw alleen geldt ten aanzien van de gefailleerde partij of dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de gehele huurovereenkomst is geëindigd en dat de opzegging ook tot gevolg heeft dat de huurovereenkomst is beëindigd ten aanzien van de niet gefailleerde medehuurder. In een later stadium is de huurovereenkomst tussen de verhuurder en huurder B door de rechter ontbonden in het kader van een beëindigingsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:285) het arrest van het hof hierover in stand gelaten, omdat het arrest van het hof niet in strijd was met het recht. De opzegging door de curator van de B.V. op de voet van artikel 39 Fw heeft volgens het hof alleen betrekking op de gefailleerde en enige wettelijke of contractuele bepaling waaruit kan worden afgeleid dat de huurovereenkomst ook ten aanzien van de andere huurder is beëindigd, niet is aangevoerd.

Het ging hier om een winkel, waarbij een huurovereenkomst voor de periode van 5 jaar liep. Op de huurovereenkomst waren de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW uit 2003 van toepassing. In deze algemene voorwaarden is een algemeen boetebeding overeengekomen in verband met het overtreden van een bepaling van de huurovereenkomst. Daarnaast is een specifiek boetebeding overeengekomen wegens het onbetaald laten van de huur.

Op 3 april 2013 is door de rechtbank Oost-Brabant aan de huurder uitstel van betaling verleend. Op 8 april 2013 is de huurder in staat van faillissement verklaard met benoeming van een curator.

Na het faillissement is het gehuurde niet meer geëxploiteerd. Bij aangetekende brief van 25 april 2013 heeft de curator op grond van artikel 39 Fw namens de huurder de huurovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De verhuurder heeft huurder B laten weten zijn verplichtingen na te komen. Deze verplichtingen betroffen het betalen van de huur en de exploitatie van het gehuurde.

Het hof overwoog dat de opzegging door de curator op grond van artikel 39 Fw uitsluitend huurder A als gefailleerde partij betrof en kon ook uitsluitend die partij betreffen. Daarmee zou niet tevens de huurovereenkomst tussen huurder B en verhuurder beëindigd zijn. Enige wettelijke of contractuele bepaling waaruit dat zou kunnen worden afgeleid is door verhuurder volgens het hof ook niet aangevoerd. Een opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder en huurder B heeft niet plaatsgevonden, zodat de huurovereenkomst tussen hen volgens het hof is blijven bestaan, tot aan de ontbinding door de kantonrechter.

In het hoofdstuk “Contractuele medehuurder” heb ik besproken dat het huurrecht een ondeelbaar recht is en dat de huurders hoofdelijk verbonden zijn. Er is ook uitgelegd dat dat de hoofdelijke verbondenheid inhoudt dat de schuldeiser tegenover ieder van de hoofdelijke schuldenaren nakoming heeft van het geheel (artikel 6:7 lid 1 BW).

Verder heb ik in dit hoofdstuk uitgelegd dat als de prestatie ondeelbaar is zoals het geval is bij het huurrecht, het recht daarop in een gemeenschap valt. In dat geval hebben beide huurders één vorderingsrecht (artikel 6:15 lid 2 BW). In zoverre bestaat tussen hen een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW e.v. Het kan echter ook zo zijn, dat er om een andere reden al een gemeenschap tussen beide huurders bestaat; artikel 6:15 lid 2 BW houdt daarmee rekening.

In het hoofdstuk “Contractuele medehuurder” heb ik ook besproken dat bij contractuele medehuur niet als uitgangspunt kan dienen dat één van de huurders zonder meer eenzijdig zijn eigen gebondenheid aan de huurovereenkomst door middel van opzegging kan beëindigen. Eerst moet immers de gemeenschap worden verdeeld. Daarna moet er een opzegging naar de verhuurder plaatsvinden. De rechtspraak is vervolgens verdeeld of dan door een enkele huurder de overeenkomst beëindigd zou kunnen worden. Ik meen dat dit hier niet het geval is, omdat door de verhuurder is bedoeld de overeenkomst met twee huurders aan te gaan. De reden om de overeenkomst met huurder B te sluiten zou juist door de verhuurder zijn bedoeld om zich tegen insolventie van huurder A in te dekken.

Uit het uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Op grond van artikel 39 Fw kan ingeval van faillissement van de huurder zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen. De wet maakt het mogelijk de overeenkomst eerder te doen eindigen.

Artikel 39 Fw berust volgens mr. M.H. Wissink in zijn conclusie van 22 december 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:1430) met betrekking tot deze casus blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding.

De bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Uit het zojuist genoemde uitgangspunt van de Faillissementswet en uit de omstandigheid dat de opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen de boedel regardeert, volgt naar de mening van de heer mr. M.H. Wissink dat de opzegging op deze grond door de curator van de gefailleerde huurder niet mede gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen de andere huurder en de verhuurder.

Uit een eerder in een andere zaak gewezen arrest door het hof Amsterdam van 22 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5426,23) wordt aanvaard dat de opzegging op grond van artikel 39 Fw ook gevolgen heeft voor de positie van de andere contractuele medehuurders. Volgens mr. M.H. Wissink kan noch uit de hoofdelijke verbondenheid van de huurders noch uit artikel 39 Fw worden afgeleid dat de opzegging ook de niet-failliete huurder raakt. Dit arrest wordt dus als onjuist afgedaan.

Terecht merkt mr. M.H. Wissink op dat voor de vraag of de huurovereenkomst jegens één huurder kan worden beëindigd, moet worden gekeken of de huurovereenkomst toelaat dat de prestatie nog wordt verricht jegens één huurder nadat de huurovereenkomst met de andere huurder is beëindigd. Het antwoord op die laatste vraag hangt af van een uitleg van de overeenkomst. Dit is ook beschreven in het hoofdstuk “Contractuele medehuurder”. De ondeelbaarheid van de prestatie van de verhuurder betekent daarom niet dat ook de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de beide huurders (materieelrechtelijk) ondeelbaar is, dat wil zeggen dat zij slechts kan voortbestaan zolang beide huurders contractspartij zijn. Kennelijk gaat ook het hof in het hierboven genoemde arrest niet uit van materieelrechtelijke ondeelbaarheid van de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de beide huurders nu een van de contractuele medehuurders het gehuurde toch kon blijven gebruiken. Dit is ook mogelijk als een verhuurder een huurovereenkomst ontbindt met een medehuurder en verzuimd heeft de andere medehuurder in de procedure te trekken. De overeenkomst kan dan zijn beëindigd ten aanzien van de ene partij, terwijl de andere partij nog steeds huurder is.

Ik zie in deze kwestie de mogelijkheid van huurbeëindiging ten aanzien van de ene huurder, waarbij de overeenkomst met de andere huurder in stand blijft, voornamelijk gebaseerd op artikel 39 FW. Door dit artikel kan een huurovereenkomst worden beëindigd, ondanks andere contractuele afspraken. Door dit artikel worden de regels van de ondeelbare gemeenschap doorbroken en kan de curator namens een failliete medehuurder de huurovereenkomst beëindigen.

 

 

 

Faillissement en contractueel bedongen bankgarantie

Abstracte garantie
Een bankgarantie geeft een verhuurder de zekerheid dat er een verschuldigd bedrag ter hoogte van de bankgarantie wordt overgemaakt als de huurder in gebreke blijft met de verplichtingen die op de bankgarantie zijn omschreven. Op het moment dat de huurder zijn verplichtingen jegens de verhuurder niet nakomt, kan de verhuurder de bank verzoeken tot schadeloosstelling over te gaan ten aanzien van de evenementen die in een bankgarantie zijn omschreven. Doorgaans is ook in de bankgarantie een verplichting tot vergoeding van schade opgenomen die de verhuurder lijdt als de huur in het geval van een faillissement van de huurder door de curator is opgezegd. Dit wordt ook wel een abstracte garantie genoemd. De verhuurder kan de garantie dus laten afroepen los van openstaande contractuele verplichtingen op grond van de huurovereenkomst. Vaak staat in de bankgarantie de volgende zinsnede vermeld: “verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn”. De verplichting een bankgarantie te stellen was ook reeds opgenomen in de bij aanvang van de huurovereenkomst in 2000 op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen (ROZ, versie 1996). Het stellen van deze bankgarantie was een uitvloeisel van een allonge bij de huurovereenkomst die de rechtsvoorganger van de huidige verhuurder hebben opgemaakt, waarin naast een uitbreiding van het gehuurde en een huurprijsverhoging een bankgarantie was overeengekomen. De bankgarantie kan door deze bepaling ook door de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke verhuurder worden opgevraagd. Deze kwestie deed zich voor in de zaak die tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2017 heeft geleid ( ECLI:NL:GHAMS:2017:1870 ).

In de casus die tot deze zaak heeft geleid werd een huurder in staat van faillissement verklaard. Er was inmiddels een enorme huurschuld opgebouwd. De rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder vroeg de bankgarantie op. De bank had aan het betalingsverzoek voldaan en het uitbetaalde ten laste gebracht van het positieve banksaldo van de huurder. De curator van de huurder was van mening dat de bank aan de opvolgende verhuurder niet de bankgarantie uit had mogen betalen. De curator was van mening dat de bankgarantie alleen door de verhuurder ingeroepen had kunnen worden als de rechten uit deze bankgarantie aan de nieuwe verhuurder overgedragen zouden zijn. Aangezien in deze kwestie geen sprake was van een overdracht van de rechten uit de bankgarantie, was de curator van oordeel dat hier geen sprake kon zijn van de overdracht van de rechten uit de bankgarantie ten behoeve van de opvolgende verhuurder.

Het hof was van oordeel dat de uitleg dat de bankgarantie is gesteld ten behoeve van de verhuurder en de opvolgende verhuurders ook past bij de functie die de bankgarantie vervult bij de commerciële verhuur van vastgoed, waarin immers eigenaarswisselingen regelmatig voorkomen (zoals de onderhavige zaak ook aantoont) en waarin voor degene op wiens verzoek de garantie wordt afgegeven, de huurder, niet zozeer de persoon van de begunstigde van belang is, als wel diens hoedanigheid van verhuurder. Doordat de opvolgende verhuurder bij voorbaat wordt aangewezen als begunstigde onder de bankgarantie, wordt voorkomen dat een huurder die op grond van (de Algemene Bepalingen bij) de huurovereenkomst verplicht is een bankgarantie te stellen, bij wisseling van eigendom telkens nodeloos een nieuwe bankgarantie moet laten opmaken.
Deze uitleg brengt met zich mee dat na een eigendomsovergang van de verhuurde onroerende zaak de gewezen verhuurder geen aanspraken meer heeft onder de bankgarantie, ook al blijven de reeds opeisbaar geworden vorderingen uit de huurovereenkomst bij hem achter.
In onderhavige kwestie was deze bedoeling duidelijk nu de bankgarantie door de vorige verhuurder aan de huidige verhuurder ter hand was gesteld. Tevens werd duidelijk dat dat de rechten uit de bankgarantie als nevenrecht van rechtswege op de nieuwe eigenaar zijn overgegaan bij de overdracht van de kantoorruimte door de vorige eigenaar aan de huidige eigenaar.

De contragarantie
De bank hoeft de werkelijke redenen van de door de verhuurder afgeroepen bankgarantie vaak niet na te gaan, omdat er doorgaans sprake is van een afroepgarantie: de bank verplicht zich dan op het eerste verzoek van de verhuurder tot uitbetaling over te gaan. Mocht de bankgarantie door de verhuurder om oneigenlijke redenen zijn afgeroepen, dan zal de huurder de verhuurder hierover aan dienen te spreken en niet de bank.

Voor een dergelijke faciliteit vraagt een bank doorgaans een contragarantie. Dit betekent in de praktijk dat de bank van de huurder een bedrag verlangt ter hoogte van de af te geven garantie. De huurder verliest over dit bedrag de vrije beschikking. Dit bedrag staat immers wel op de rekening van de verhuurder gereserveerd. Er kan wel rente over deze gereserveerde bedragen worden verkregen.

De aard van de abstracte garantie brengt aldus met zich mee dat een afgeroepen bankgarantie op grond van een huurbeëindiging op basis van artikel 39 FW de bank dan verplicht zonder verdere belemmeringen tot uitbetaling over te gaan, waarna de bank zich onmiddellijk zal beroepen op de afgegeven contragarantie. Dit standpunt is bevestigd in de uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 maart 2004 (TvHB 2005,4). In deze zaak had de verhuurder een abstracte bankgarantie bedongen die zag op vergoeding van schade in het geval van surseance en/of faillissement van de huurder. De curator verzocht de bank niet tot uitbetaling over te gaan van het maximale bedrag dat ook schade omvatte betreffende gederfde huur na de opzegtermijn van drie maanden. De curator was van mening dat de bankgarantie in strijd was met de wettelijke regeling van artikel 39 FW. De rechtbank stelde eerst vast dat het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie en de functie die deze in het handelsverkeer heeft met zich mee kan brengen het verstrekken van een dergelijke bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden overschrijdt gelijk kan worden gesteld met de situatie dat de huur vooruit is betaald waardoor de huur kan worden opgezegd tegen de dag waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad.

De rechtbank nam daarbij voorts in aanmerking dat het bedrag van de bankgarantie overeen kwam met een jaar huur en dat een dergelijke periode van vooruitbetaling niet onredelijk te achten is. De normale termijn van opzegging voor artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte beloopt immers een jaar. De rechtbank gaf volgens ter overweging dat dit standpunt wellicht anders zou zijn als de huurovereenkomst door de huurder met een kortere termijn dan de periode van een jaar opgezegd zou kunnen worden. De regeling van opzegging is immers semi-dwingend, waarvan ten gunste van de huurder kan worden afgeweken.

Dat de bank na het afgeven van de bankgarantie direct de contragarantie afriep, viel de bank niet tegen te werpen volgen mr. Borst. De verhouding tussen de bank en de huurder is immers volgens mr. Borst geen huurrelatie waarop de regeling van artikel 39 FW van toepassing is. Verder was de huurder – gelet op de afgegeven bankgarantie – al niet bevoegd te beschikken over het vermogen dat onder de bankgarantie viel. Er was dus door afroepen van de bankgarantie geen sprake van vermindering van het vrije actief van de boedel na datum faillissement.
Het lijkt mij dat deze redenering alleen stand kan houden als het gehuurde aan de huurder ter beschikking wordt gehouden gedurende de periode waarop de langere opzegtermijn betrekking heeft. Mocht de huurder het gehuurde daarentegen ontruimen met inachtneming van de termijn van artikel 39 FW, dan lijkt mij dat in de relatie huurder/verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst geen sprake kan zijn van vergoeding van de schade door gemiste huur na einde van de huur.

Welke schade mag de verhuurder met de bankgarantie verrekenen?
In een procedure die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2000 (TvHB 2005,3) had een verhuurder met de bewindvoerder van een huurder die in surseance verkeerde een abstracte bankgarantie bedongen voor de correcte nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, ook in het geval van een faillissement. Toen de huurder failliet ging vroeg de verhuurder de bankgarantie op en claimde het maximale bedrag onder de bankgarantie. Onder dit bedrag viel naast de verschuldigde huurpenningen voor de datum faillissement en de verschuldigde huur vanaf het moment dat de huurder in staat van faillissement geraakte, ook een bedrag aan schade wegens tussentijdse beëindiging van de huur. De curator beriep zich op de bepaling van artikel 39 FW. Volgens dit artikel is na faillissement immers slechts de huur gedurende een periode van drie maanden na opzegging verschuldigd en had de verhuurder daarnaast geen recht op schadevergoeding. De rechtbank was echter van mening dat voldoende aannemelijk geworden was dat de verhuurder alleen bereid was om met de in surseance verkerende huurder te contracteren, indien voldoende zekerheid zou worden gesteld voor de correcte nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement van de huurder. Doordat de verhuurder de betreffende afspraken tijdens de surseance had gemaakt met de bewindvoerder mocht de verhuurder er redelijkerwijs op vertrouwen dat alle schade ten gevolge van een faillissement van huurder tot het bedrag van de bankgarantie kon worden geclaimd.

Is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de verhuurder?
Kan de verhuurder worden aangeschreven wegens ongerechtvaardigde verrijking door het claimen van gederfde huur na de datum einde huur? De wetgever heeft immers bedoeld om na de opzegtermijn van artikel 39 FW geen schadevergoeding mogelijk te maken wegens gederfde huur wegens tussentijdse opzegging.

Mr. Borst is van mening dat zich twee uitzonderingen op deze regel kunnen voordoen die een beroep op ongerechtvaardigde verrijking tegengaan.

  1. De beschreven situatie in het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 maart 2004, waarin wordt gesproken van een situatie dat een bankgarantie als vooruitbetaling van huur aangemerkt dient te worden.
  2. De beschreven situatie die werd behandeld in het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 november 2000. Hier werd een beroep op de volledige bankgarantie op grond van de redelijkheid en billijkheid en goede trouw geaccepteerd (met een reeds in surseance verkerende huurder werd met toestemming van de bewindvoerder een huurovereenkomst gesloten met daarin de verplichting om een abstracte bankgarantie te stellen voor correct nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement).

De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, oordeelde in haar vonnis van 25 november 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:11663 ) in bovengenoemde zin over de aanspraak van vervallen contractuele boetes na beëindiging van een huurovereenkomst. De curator had in deze kwestie de huurovereenkomst namens de gefailleerde opgezegd. De verhuurder was van mening dat vervallen boetes ten laste van de getrokken bankgarantie gebracht kon worden. Verder zou het gehuurde niet goed zijn opgeleverd. Naar het oordeel van de rechter is een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet een regelmatige wijze van beëindiging van de huur die niet tot schadevergoeding verplicht. De verhuurder kan zich in dat geval niet verhalen op de bankgarantie voor de gemiste huur na afloop van de huurovereenkomst. De contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, worden gebracht.
Voor wat betreft lopende huurovereenkomsten heeft de curator de keuze om de huur voort te zetten, in welk geval de huur een boedelschuld wordt, of om deze te beëindigen, in welk geval de verhuurder voor zijn contractuele aanspraken aangewezen is op de verificatievergadering. Uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) volgt dat een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet als een regelmatige wijze van beëindiging van de huur moet worden beschouwd die niet tot schadevergoeding verplicht.
Voor wat betreft de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van het niet deugdelijk opleveren van het gehuurde door de curator volgt uit voornoemd arrest dat die vordering niet als een boedelvordering maar als een concurrente vordering moet worden aangemerkt.
Voor wat betreft de contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie, geldt naar het oordeel van de rechter dat deze niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, kunnen worden gebracht. Zoals de curator, met een beroep op analoge toepassing van artikel 611e Rv, heeft betoogd, zou het in mindering brengen van die boetes op de bankgarantie niet zozeer de schuldenaar die door de boetes tot nakoming aangespoord had moeten worden, benadelen, maar vooral de overige schuldeisers. Dit, terwijl die aansporing in de gegeven (financiële) situatie feitelijk zinloos was, hetgeen de verhuurder, die zeer kort na de aanmaning het faillissement van de huurder heeft verzocht, bekend moet zijn geweest. De rechter past hier niet het boven besproken “toedoencriterium” toe. De kosten die door dit criterium geclaimd kunnen worden, betreffen de niet in rekening gebrachte boetes.

De contractuele schadevergoeding in verband met een faillissement
In dit onderdeel komt aan de orde welke positie de failliete huurder inneemt als er in het huurcontract een vergoeding van schade is bedongen in het geval van een faillissement van de huurder.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 mei 2005 (HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406) beslist dat artikel 39 FW een beroep op een contractuele ontbindingsclausule en een daarmee verband houdend beding tot vergoeding van de daardoor geleden schade niet uitsluit. Het is goed te beseffen dat deze uitspraak betrekking had op roerende zaken waarbij buitengerechtelijke ontbinding mogelijk is. Voor bebouwde onroerende zaken geldt voor de verhuurder de beperking van artikel 7:231 BW, waardoor buitengerechtelijke ontbinding door de verhuurder (de uitzonderingen daargelaten) niet mogelijk is.

In deze zaak was het contractueel overeengekomen beding onderwerp van geschil. In het beding is bepaald dat in het geval van ontbinding door de verhuurder de schadevergoeding die de huurder verschuldigd zou worden terstond opeisbaar zouden worden en dat deze schadevergoeding gelijk zou zijn aan alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn betaald.
De Hoge Raad bevestigde het eerder ingenomen standpunt van de rechtbank. Volgens de Hoge Raad verzetten de tekst en strekking van de Faillissementswet zich er niet tegen dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt om in geval van surseance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Analoog geldt dit naast zou dit ook horen te gelden voor faillissementen. De achterliggende gedachte is dat de huurovereenkomst dan niet eindigt op grond van artikel 39 FW, maar op grond van ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW e.v.). Artikel 6:265 BW kent de beperkingen, die artikel 39 FW aan de beëindiging van de overeenkomst stelt niet. Het gevolg van deze redenering was dat de verhuurder de schadevergoeding kon verrekenen met de bankgarantie en de restantvordering na deze bankgarantie kon indienen als concurrente vordering.

Dit lijkt niet te gelden in het kader van een verstrekte waarborgsom. De waarborgsom die door de huurder ter beschikking is gesteld, geldt alleen voor huurtermijnen die al vervallen zijn en voor schadeherstel aan het gehuurde. De waarborgsom geldt daarom niet voor toekomstige huurtermijnen. In tegenstelling tot de waarborgsom is de bankgarantie een abstracte verbintenis die los staat van de huurovereenkomst waarin resterende, toekomstige huurtermijnen als gefixeerde schadevergoeding kunnen worden opgenomen. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft in april 2009 (JOR 2009, 202 en JOR 2007, 133) deze lijn van de Hoge Raad doorgetrokken.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 14 januari 2011 ( LJN: BO3534, Hoge Raad, 09/02823. ) zich moeten buigen over een zaak waarin de volgende contractuele bepaling leidde tot een geschilpunt tussen de curator van de huurder en de verhuurder in het kader van een opzegging op grond van artikel 39 FW:

  1. De huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen.
  2. Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst is de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model.

De huurder had een bankgarantie gesteld. waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade “doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.”

Op een zeker moment was de huurder in staat van faillissement verklaard. De curator had de huur met inachtneming van artikel 39 FW opgezegd. De curator had zorggedragen voor betaling van de huurtermijnen gedurende het faillissement.
De verhuurder vorderde vervolgens van de curator mutatieschade, een bedrag aan servicekosten en verschuldigde huurpenningen tot het einde van de huurperiode, zijnde ten minste € 625.000.
Nu betaling achterwege bleef heeft de verhuurder de bankgarantie opgevraagd ten behoeve van deze posten. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van de huurder belast voor het aan de verhuurder uitgekeerde bedrag.
De vraag die ik hier behandel is de vraag of de bankgarantie mocht worden gebruikt ter dekking van de gederfde huurinkomsten tot het einde van de huurperiode.

Het hof te ’s-Gravenhage was van mening dat artikel 39 FW er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. De curator stelde cassatie tegen deze uitspraak in. De curator betoogde in zijn cassatiemiddel dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van artikel 39 FW. Een dergelijke afspraak is volgens de curator nietig althans heeft rechtens geen relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het door de curator voorgestelde onderdeel. De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 3.5.2 als volgt:
In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van artikel 39 FW is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 FW zou zijn beëindigd.

De Hoge Raad maakt uitdrukkelijk verschil tussen de situatie waarbij sprake is van een contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding van een overeenkomst en opzegging van een overeenkomst (op grond van artikel 39 FW). Bij een beëindiging van de huur op de voet van artikel 39 FW of 238 FW heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding inzake gemiste huur na huurbeëindiging. De Hoge Raad oordeelde onder meer dat  artikel  39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs en dat het resultaat van deze belangenafweging niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 FW zou zijn beëindigd.

Bij ontbinding van de overeenkomst is een dergelijk recht op schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst wél mogelijk. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie artikel 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig artikel 37a FW voor verificatie in aanmerking komt.
De curator werd in deze kwestie dus in het gelijk gesteld, omdat de huur was beëindigd op grond van opzegging krachtens artikel 39 FW.

In het arrest Romania (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) werd een huurder failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst op 21 januari 2009 opgezegd tegen 21 april 2009 via artikel 39 FW. In deze zaak had een derde zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst en daarmee de nakoming van de contractueel overeengekomen leegstandschade. In de huurovereenkomst stonden de volgende bepalingen opgenomen:
“De medeondergetekende Romania (…) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.”
“Indien huurder (…) in staat van faillissement wordt verklaard (…) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…)”.
“Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (…), de omzetbelasting (…), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.”

De kantonrechter oordeelde dat Romania zich, gelet op bovengenoemde artikelen, wel degelijk garant heeft gesteld voor gevolgschade van de verhuurder. De verhuurder had aldus het recht om zich te beroepen op de garantie wanneer de huurder failliet zou zijn verklaard. Nu dit het geval was, was Romania in beginsel gehouden het gevorderde te voldoen, aldus de kantonrechter. Tegen deze uitspraak was door Romania hoger beroep ingesteld.
Er werd door de huurder beroep bij het hof ingesteld. Het hof kwam tot het oordeel dat de verhuurder zich voor de gevolgschade niet op de garantie kon beroepen. Het hof formuleerde dit als volgt. Nu de verhuurder haar vordering had gebaseerd op een huurovereenkomst die via artikel 39 FW werd beëindigd, betekende dit dat haar geen vordering tot schadevergoeding toekwam. Nu er geen verplichting tot schadevergoeding bestond kon de verhuurder zich aldus ook niet beroepen op de garantiebepaling.
De verhuurder stelde cassatie in. De Hoge Raad stelde het hof in het ongelijk. De Hoge Raad oordeelde dat de regeling van artikel 39 FW strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van artikel 39 FW.
De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien een derde zich garant heeft gesteld voor de nakoming van die vordering, brengt een opzegging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 FW dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de regresvordering op de gefailleerde huurder die voortvloeit uit het nakomen van de garantie niet jegens de boedel kan worden uitgeoefend.

In een zaak waarover de Hoge Raad zich in haar arrest van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:278)  moest buigen had de verhuurder na faillissement van de failliete huurder en na opzegging van de huurovereenkomst krachtens artikel 39 FW een bankgarantie afgeroepen. Deze zaak had veel gelijkenis met het arrest Romania (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244). Het verschil in deze zaak wordt voornamelijk veroorzaakt vanwege het feit dat in deze zaak in de bankgarantie uitdrukkelijk leegstandschade wordt gedekt.  De verhuurder had van deze bankgarantie onder meer de boedelschuld afgehaald. Verder had de verhuurder toekomstige gederfde huurpenningen van de bankgarantie afgehaald en had de verhuurder de herstelkosten van geconstateerde schade bij het einde van de huur met de bankgarantie verrekend. Deze bankgarantie vermeldde een beding waarin de bank, geheel los van de verplichtingen van de huurder uit de huurrelatie, een eigen verplichting op zich had genomen  om alle schade te vergoeden in geval van faillissement van de huurder. Deze verhuurder was volgens de Hoge Raad niet ongerechtvaardigd verrijkt toen de bank deze garantstelling jegens de verhuurder effectueerde.

De Hoge Raad overwoog als volgt. De op die afweging berustende regeling van artikel 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht.

Indien een derde (= in het kader van de verstrekte bankgarantie de bank) de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Dit lijkt ook wel logisch als deze derde zonder verder de boedel te belasten een garantie heeft afgegeven om leegstandschade in het geval van faillissement te vergoeden. Denk bijvoorbeeld aan een persoon die zich borg heeft gesteld tenminste een jaar huur te vergoeden als zich een faillissement voordoet. Die garantstelling staat dan verder buiten de boedel. Deze heeft zich doorgaans verplicht de schuld van de huurder ter hoogte van de garantstelling als een eigen schuld te vergoeden. Dat kan anders liggen als er sprake is van een bankgarantie ten behoeve waarvan een contra-garantie is bedongen.

Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Een leegstandbeding werkt wel jegens de gefailleerde en ook tegen de derde die zich op basis van een afspraak met de gefailleerde tegenover de verhuurder garant heeft gesteld. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. De bank zal dus na moeten vragen voor welke posten de bankgarantie wordt gebruikt. Voor posten, die niet ten laste van de  boedel gebracht mogen worden zal de bank niet de contra-garantie aan mogen spreken als dit ten laste van de boedel komt. ik ga ervan uit dat d bank in haar bankgarantie in het vervolg op zal nemen, of al opneemt, dat de leegstandschade niet meer onder de bankgarantie valt.

In deze kwestie had de bank na de bankgarantie te verstrekken, verhaal op de boedel genomen door de contra-garantie aan te spreken. Aangezien de curator zich hiertegen niet had verzet bracht dit niet met zich mee dat de verhuurder zich ongerechtvaardigd had verrijkt  ten last van de boedel. De ontvangst van een betaling waarop de verhuurder (volgens genoemd uitgangspunt) in haar verhouding tot de bank gerechtigd, werd immers niet ongerechtvaardigd doordat de bank verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde.  Het is dus van belang de twee verschillende relaties uit elkaar te houden. In de relatie tussen de huurder en de verhuurder kunnen partijen posten afspreken die ten laste van de bankgarantie gebracht mogen worden. Als de bankgarantie wordt uitgekeerd, dan mag de verhuurder deze bankgarantie gebruiken om deze overeengekomen posten te voldoen. De bank mag niet zonder meer aanspraak maken op de contra-garantie (die ten laste van de overige schuldeisers zal komen) als deze posten niet op basis van artikel 39 FW ten laste van de boedel gebracht mogen worden. Als de curator zich hiertegen niet verzet tegen het belasten van de contra-garantie ten aanzien van een aantal posten, dan kan de curator daar in een later stadium niet op terug komen.

Het hof te ‘s-Gravenhage diende als verwijzingsinstantie in haar arrest van 3 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1559) met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:278) over deze kwestie een beslissing te nemen en beantwoordde de vraag of leegstandschade onder de bankgarantie valt als volgt: het gaat het erom wat de garant heeft gegarandeerd aan de verhuurder.  In deze kwestie is de garantie afgegeven ten behoeve van posten waarvoor de bank zich bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant heeft gesteld. De bank  heeft zich daarnaast om als eigen schuld aan de verhuurder alle schade te vergoeden die zij (de verhuurder), lijdt indien de huurovereenkomst als gevolg van faillissement tussentijds zal worden beëindigd. Gezien de onmiskenbare bewoordingen als genoemd in de bankgarantie, heeft de verhuurder naar het oordeel van het hof terecht de bankgarantie afgeroepen. Het ging hier overigens om een abstracte bankgarantie.

Het hof is van voorts van oordeel dat de verhuurder op basis van de onder meer in rechtsoverweging genoemde feiten er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat (ook) de huurder de intentie had de verhuurder een contractuele aanspraak te geven op vergoeding van leegstandschade.

 

Ontbinding van de huurovereenkomst en faillissement

Een faillietverklaring laat de mogelijkheid open om de huurovereenkomst te ontbinden wegens het tekortschieten door de huurder.
Mocht de huurovereenkomst vóór de datum van het faillissement zijn ontbonden, dan is de curator vanaf het moment van faillietverklaring geen huur verschuldigd (NJ 2007,21).
De curator is niet gehouden het gehuurde te ontruimen als de huurovereenkomst vóór het faillissement al is ontbonden. Als de huurder heeft verzuimd het gehuurde na een ontbinding voor het faillissement te ontruimen, dan kan dit niet de curator worden aangerekend.
Als de huurovereenkomst na de datum van het faillissement door de verhuurder wordt ontbonden, dan kan de curator wel worden gehouden de ontruiming toe te laten en tot verwijdering over te gaan van alle tot de faillissementsboedel behorende zaken uit het gehuurde (Kntr. Rotterdam 7 september 2007,21, RvdW 2006,591).

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huurovereenkomst

Kan de verhuurder de kosten die moeten worden gemaakt om het gehuurde correct op te leveren bij de failliete huurder in rekening brengen? Het gaat hier concreet om Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huurovereenkomst na faillissement.

Volgens mr. J.K. Six-Hummel (Oplevering van het gehuurde na faillissement van de huurder, Bb 2004,46) dient onderscheid te worden gemaakt tussen beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan, of tijdens de huurperiode zijn aangebracht en beschadigingen en/of ongeoorloofde wijzigingen die pas bij het einde van de overeenkomst na faillietverklaring zijn ontdekt. De verhuurder kan de huurder gedurende de huurperiode voor het faillissement op grond van de artikel 7:215 BW en artikel 7:218 BW hebben verzocht herstel dan wel verwijdering van deze (ongeoorloofde wijziging) uit te voeren. Deze verplichtingen leveren volgens mr F.C. Dorst op grond van artikel 37a FW een verificatie vatbare vordering op. Dit geldt ook als de huurovereenkomst hangende deze herstelwerkzaamheden door een van de partijen wordt opgezegd op grond van artikel 39 FW.
In het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is de Hoge Raad teruggekomen van haar eerdere standpunt als toegepast in het Circle Plastics arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ). In het Circle Plastics arrest bevestigde de Hoge Raad haar eerder uitgezette lijn. Deze lijn hield nog in dat ontruimings- en herstelkosten na opzegging van een huurovereenkomst door de curator van de gefailleerde als boedelschuld aangemerkt wordt. De Hoge Raad merkte immers in rechtsoverweging 4.3 van het Circle Plastics arrest immers op dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt, waaronder ook dienen te vallen de voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen. Mocht deze herstelverplichting pas zijn ontdekt bij het einde van de huurperiode na aanvraag faillissement en na opzegging door de verhuurder, dan zijn kosten geen boedelschulden en niet voor verificatie vatbaar. Als de curator van de failliete huurder de huur heeft opgezegd dan is de herstelverplichting in het kader van de oplevering gezien de overwegingen in het arrest van 19 april 2013 ook geen boedelschuld, maar kan wel sprake zijn van een voor verificatie vatbare vordering.
Dit geldt ook als partijen zijn overeengekomen dat alle aangebrachte wijzigingen door de huurder moeten worden achtergelaten. De curator heeft dan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op de verhuurder, tenzij dit bij verhuurde bedrijfsruimte is uitgesloten. Bij woonruimte kan deze regel van artikel 7:216 lid 3 BW niet worden uitgesloten.

Wanneer is er sprake van een boedelschuld?

Een boedelschuld ontstaat pas nadat de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Een boedelschuld geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel (HR27 mei 1988, NJ 1988, 964). Deze vorderingen hoeven dus niet ter verificatie te worden ingediend. De consequentie hiervan is dat een boedelschuld volledig uit de baten van de boedel betaald wordt voordat deze boedel wordt belast door het doen van uitkeringen aan schuldeisers die een vordering ter verificatie hebben ingediend.

Boedelschulden zijn dus verbintenissen die:

  1. Hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaat na het uitspreken van het faillissement.
  2. Voortvloeien uit de wet. Een voorbeeld hiervan is verschuldigde huur tijdens faillissement en het salaris van de curator (artikel 71 FW). Volgens artikel 39 lid 1 FW zijn de lopende huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld.
  3. Door toedoen van de curator van de gefailleerde huurder ontstaan. De curator kan immers na het faillissement de boedel binden door verbintenissen ten behoeve van de boedel aan te gaan. Bijvoorbeeld: werkzaamheden na een faillissement op grond van artikel 37 FW afronden na een verzoek door de schuldeiser. Enige nuance is hierbij op zijn plaats

Voortvloeien uit de wet
Deze regel is logisch. De failliet verklaarde (ver)huurder dient het salaris van de curator uit de boedel te voldoen. Mocht er te weinig vermogen aanwezig zijn om het honorarium van de curator te voldoen, dan wordt het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven. Dat de huur een boedelschuld is wekt evenmin verbazing. Bij andere duurovereenkomsten (arbeidsovereenkomsten) geldt ook dat de overeengekomen vergoeding (salaris) na faillissement tot boedelschuld wordt verheven.
De huur kan bij een faillissement van de huurder in beginsel op grond artikel 39 FW tussentijds worden beëindigd door opzegging. De huur is dan een boedelschuld tot het moment dat de huur met inachtneming van de verkorte termijn van opzegging van dit artikel is verstreken. De achterliggende gedachte is dat artikel 37 FW geen toepassing kon vinden op huurovereenkomsten en dat een afwijkende regeling noodzakelijk was. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefailleerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen om (verdere) schade voor de boedel – het oplopen van een huurschuld – te voorkomen. Daartoe is de curator de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren. In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog recht op schadevergoeding te geven.

Het toedoencriterium is achterhaald in het kader van faillissement van de huurder
Als bijvoorbeeld de huur door de curator van de huurder wordt opgezegd, zijn volgens de geldende leer die door de Hoge Raad is verwoord in haar arrest van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) de ontruimingskosten boedelschuld, na opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de failliete huurder. Dit wordt ook het “toedoencriterium” genoemd. In de kern van dit “toedoencriterium” komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. Volgens de Hoge Raad wordt de ontruimingsverplichting na een opzegging na de faillietverklaring geacht ten behoeve van de boedel te zijn verricht. De Hoge Raad komt door dit arrest terug van een eerdere uitleg van het “toedoencriterium”. De Hoge Raad had eerder in haar arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ) beslist dat verplichtingen tot herstel van schade aan het gehuurde die bij het einde van de huurovereenkomst ontstaat of opeisbaar wordt ook als boedelschuld had te gelden. De Hoge Raad is nu van mening dat de verplichting op grond van artikel 7:224 BW om de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar betreft, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld (is immers niet door toedoen van de curator ontstaan en is niet gebaseerd op de Faillissementswet), maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in het onderdeel:“Wanneer is er sprake van een boedelschuld”genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld.

Het gewijzigde standpunt maakt duidelijk dat slechts de kosten van ontruiming als gevolg van opzegging als boedelschuld aangemerkt dienen te worden. De Hoge Raad merkt dit nog expliciet op in rechtsoverweging 3.8 van haar bovengenoemde arrest dat op 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is gewezen. Six Hummel is in haar noot onder dit arrest (WR 2013/66) van oordeel dat de ontruimingsplicht van een curator in een faillissement van de huurder een te betrachten zorgvuldigheid jegens de verhuurder betreft om tot verwijdering van tot de boedel behorende zaken over te gaan. Er kan volgens Six Hummel pas worden gesproken van verzuim door de curator nadat deze door de verhuurder op de hoogte is gesteld van het feit dat in het gehuurde aan de boedel toebehorende zaken zijn achtergebleven. De curator is niet van rechtswege in verzuim. Hiermee wijkt de regeling af van de regeling van oplevering van gehuurde ruimte buiten faillissement, waarbij wél van rechtswege verzuim van de huurder ontstaat als het gehuurde niet correct wordt opgeleverd. De verhuurder die tevens eigenaar van het pand is, kan volgens Six Hummel ook op grond van artikel 3:296 BW vorderen dat een inbreuk op zijn eigendomsrecht, erin bestaande dat zich zaken in het gehuurde bevinden die niet van de verhuurder zijn, wordt opgeheven. Deze verhuurder staat dan ook het instrument van artikel 3:299 BW ter hand waarmee de rechter een machtiging kan worden gevraagd deze zaken uit het gehuurde te verwijderen.
In het arrest van 31 maart 2017 ( ECLI:NL:HR:2017:563 ) werd (in een niet aan huur gerelateerde zaak) door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld: “Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280)”. De verhuurder kan op grond van deze uitspraak de curator verplichten zaken van de failliete huurder ten laste van de boedel te verwijderen.

In het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2067) werd een situatie besproken waarin na het faillissement van de huurder de huur was opgezegd per 1 september 2013 tegen 1 december 2018. De curator liet – in strijd met de in het huurcontract opgenomen bepalingen en tevens in strijd met nader overeengekomen afspraken – een derde gebruik maken van het gehuurde, die de inventaris en de in het gehuurde  aanwezig voorraad verkopen. De verhuurder was van oordeel dat de curator door het gehuurde aan derden ter beschikking te stellen jegens haar onrechtmatig had gehandeld. Er werd een verklaring voor recht gevorderd dat de handelwijze van de curator jegens de verhuurder onrechtmatig was als gevolg waarvan de curator persoonlijk jegens verhuurder aansprakelijk is, en een veroordeling van de curator persoonlijk tot schadevergoeding. De rechtbank had deze vorderingen toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat de curator tekortgeschoten was geschoten jegens de verhuurder door het gehuurde zonder diens instemming aan een derde ter beschikking te stellen. Dit moet niet worden aangemerkt als een vordering in de zin van artikel  37a Fw die ter verificatie moet worden aangemeld. De verplichting voor de curator om de winkel te ontruimen en haar handelen in strijd daarmee, vindt immers haar grond in de ná de faillietverklaring (en als gevolg daarvan) gedane huuropzegging op de voet van artikel 39 Fw door de verhuurder. De rechtbank was van oordeel dat schadevordering van de verhuurder een boedelschuld betrof, nu de curator had gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis.

Het hof had het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof was het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en zo ongebruikelijk, dat de curator het onjuiste van haar handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat haar een persoonlijk verwijt van dit onzorgvuldig handelen kon worden gemaakt. Het hof achtte de curator dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door verhuurder als gevolg van dit handelen geleden schade. Die schade bestond erin dat de curator een bate voor de boedel heeft bedongen die niet – hoewel dat wel voor de hand had gelegen – aan de verhuurder ten goede is gekomen. Immers, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) is de boedelvordering van de verhuurder onbetaald gebleven, terwijl de curator de verhuurder de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf een gebruiksvergoeding bij deze derde te bedingen, in welk geval de verhuurder wel betaald zou zijn voor de ingebruikgeving c.q. onderhuur van het pand gedurende de opzegtermijn.

De Hoge Raad was van oordeel dat het hier ging om ‘actieve’ schending door de curator van een voortdurende verplichting van de schuldenaar tot nalaten als hiervoor bedoeld. Deze schending diende te worden gelijkgesteld aan een ‘actieve’ beëindiging als bedoeld in het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. Nu de curator daartoe niet bevoegd was, is sprake van een handelen van de curator in strijd met een in hoedanigheid na te leven verplichting als bedoeld in rov. 3.7.1 van HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). In dat geval is sprake van een boedelschuld.

Het toedoencriterium werd door sommige schrijvers altijd al erg academisch geacht. Mr. Borst (Mr. F.C. Borst, Tijdschrift voor huurrecht, faillissement van de huurder, WR2007, 56) was al van mening dat een opzegging na datum van faillissement door de verhuurder en de kosten van ontruiming ook ten laste van de boedel dienen te komen.

Beperkingen aan het gebruik van artikel 39 FW

De verhuurder zal de huur van een failliete huurder niet op kunnen zeggen als door deze opzegging misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) wordt gemaakt, of als de opzegging onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De mogelijkheid van een huuropzegging op grond van artikel 39 FW moet worden gezien als een vereenvoudigde mogelijkheid om de huur te beëindigen op grond van een (in verband met het faillissement te verwachten) toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de huurder. Van een opzeggingsbevoegdheid is geen plaats als aangenomen moet worden dat de huurder ondanks het faillissement wél met zekerheid zijn verplichtingen na zal komen. Hiervan kan sprake zijn als een derde zich garant stelt voor betaling van de huur. Als de verhuurder de huurovereenkomst toch beëindigt dan zal van misbruik van bevoegdheid sprake zijn als:

  • De verhuurder zijn bevoegdheid van opzegging gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Voorbeelden hiervan zijn:
    – De verhuurder wenst op deze wijze het gehuurde vrij van huur te krijgen om de onroerende zaak vervolgens te verkopen.
    – Als er een reële mogelijkheid van indeplaatsstelling bestaat dan is het mogelijk dat een opzegging op grond van artikel 39 FW een misbruik van bevoegdheid oplevert (Rb. ’s-Gravenhage, 14 juli 1999, WR 2000,72). In de zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 juli 2012 garandeerde de curator de huurpenningen. Voor de indeplaatsstelling hadden zich al een aantal serieuze kandidaten opgeworpen. In de procedure kwam de rechtbank tot oordeel dat de verhuurder zich niet wenste te ontdoen van een insolvente huurder, doch dat de verhuurder haar belang als aandeelhoudster en schuldeiser van de huurder veilig wilde stellen door de exploitatie zelf ter hand te willen nemen. De rechtbank redeneerde dat dit belang door artikel 39 FW niet wordt afgedekt. Dit is geen algemeen geldende regel. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of de verhuurder misbruik van recht maakt of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een onaanvaardbare opzegging doet door op grond van artikel 39 FW de huurovereenkomst op te zeggen.
  • De verhuurder de bevoegdheid gebruikt met geen ander doel dan de huurder te schaden.
  • In afweging van de belangen de verhuurder niet tot uitoefening van deze bevoegdheid had kunnen komen.
    – Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de gefailleerde huurder geen huurachterstand heeft en de uitkering van de huurder voldoende dekking biedt voor het voldoen van de huur. Als de huurder verder aanbiedt dat de uitkerende instantie wordt gemachtigd de huurpenningen maandelijks op zijn uitkering in te houden en rechtstreeks aan de verhuurder te voldoen, dan lijkt er geen reden te zijn de huurovereenkomst te beëindigen op grond van het faillissement van de huurder, omdat een verdere huurachterstand niet viel te verwachten.

Geen beperkingen aan bevoegdheid tot huurbeëindiging
Een voorbeeld waarbij er zich geen beperking voordeed bij huurbeëindiging in verband met een faillissement van de huurder kwam tot uitdrukking in een uitspraak van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch. Deze rechtbank, sector kanton, locatie Eindhoven, heeft in haar vonnis van 17 december 2009 ( LJN: BK8221, sector kanton Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 631668 ) geoordeeld dat de huurovereenkomst door de verhuurder rechtsgeldig was opgezegd. De opzegging kon door de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet worden aangetast. Op het moment dat de huur werd opgezegd door de verhuurder bevond de huurder zich reeds in staat van faillissement en bestond er een hoge huurachterstand. Er was geen sprake van een uitzicht op een doorstart. Verder waren door de huurder geen verdere concrete mededelingen gedaan of stukken overgelegd welke een goede basis konden vormen voor verder besprekingen met de verhuurder. De verhuurder behoefde daarom niet in te gaan op een verzoek van de curator om verder gebruik van het gehuurde te bespreken. Dit standpunt geldt eens te meer nu de curator gedurende een comparitie van partijen geen stukken had overgelegd waaruit bleek dat er een reële kans was op een doorstart.

Het faillissement en de verhuurde woonruimte

Ook bij woonruimte worden de normale regels van opzegging door artikel 39 FW terzijde gezet. De huurovereenkomst van de failliete huurder van woonruimte kan daarom in beginsel worden beëindigd op grond van artikel 39 FW. Dit geldt echter niet voor de medehuurder in de woonruimte. De wettelijke- en contractuele medehuurder, alsmede de medehuurder op grond van artikel 7:267 BW zijn immers niet failliet. De huur kan daarom niet op grond van artikel 39 FW worden beëindigd met deze medehuurders. Mochten deze medehuurders, die na de opzegging in plaats treden van de huurder hun verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomen, dan kan de verhuurder de huurovereenkomst met deze partij op gebruikelijke wijze beëindigen. Mocht er een huurachterstand zijn opgebouwd, of zijn er anderszins redenen om de huurovereenkomst te beëindigen, dan sluit de mogelijkheid van toepassing van artikel 39 FW de mogelijkheid niet uit om de huurovereenkomst op gebruikelijke wijze te ontbinden.

Overige bedrijfsruimte (7:230a BW-bedrijfsruimte)

Voor overeenkomsten die betrekking hebben op overige bedrijfsruimte (artikel 7:230a BW) kan ook een overeengekomen periode van toepassing zijn. Voor deze overeenkomsten geldt dat deze in het kader van een faillissement niet opgezegd hoeven worden tegen het einde van de overeengekomen periode, maar met in beginsel een termijn van opzegging van maximaal 3 maanden op grond van artikel 39 FW. Voor overeenkomsten die voor onbepaalde zijn aangegaan of overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn verlengd geldt een termijn van opzegging van tenminste een maand, tenzij contractueel een afwijkende termijn is overeengekomen. De ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW wordt echter in tact gelaten (HR 22 juli 1991, NJ 1991,748 en de rechtbank Amsterdam, kantonzaken, in haar vonnis van 21 mei 2012 LJN: BW6598, sector kanton rechtbank Amsterdam, EA11-1811). Mocht de gefailleerde huurder niet in staat zijn de huur gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn te voldoen, dan zal de rechter echter niet lichtvaardig de ontruimingstermijn verlengen.

Faillissement en de opzegging van 7:290 BW-winkelbedrijfsruimte

Het gevolg van de werking van artikel 39 FW is dat huurovereenkomsten met betrekking tot artikel 7:290 BW bedrijfsruimte in beginsel met een termijn van maximaal 3 maanden opgezegd kunnen worden, ook als de looptijd van de huurperiode tot het einde van de overeengekomen termijn nog enkele jaren zou duren. De overeenkomst die inmiddels is overgegaan in een overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:300 BW heeft een opzegtermijn van één jaar conform artikel 7:293 lid 2 BW. Deze termijn wordt op grond van artikel 39 FW beperkt tot een periode van maximaal 3 maanden.