Jurisprudentie

mondelinge opzegging

Uitspraak

Uitspraak: 11 april 2003
Rolnummer: 02/787 KA
Rolnr. rechtbank: 245811\01-18550

HET GERECHTSHOF TE ‘S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

JAGER PROJECT B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
appellante,
hierna te noemen: Jager,
procureur: mr. E.J. van der Wilk,

tegen

JUFFERMANS SUPPORT B.V.,
gevestigd te Leidschendam-Voorburg,
hierna te noemen: Juffermans,
ge?ntimeerde,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding
Bij exploot van 27 juni 2002 is Jager in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage, sector kanton, van 2 april 2002, dat is gewezen tussen partijen.
Bij memorie van grieven ( met producties) heeft Jager tegen het vonnis van de rechtbank vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Juffermans deze grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tegen de vaststaande feiten zoals deze door de kantonrechter onder “Feiten” zijn vastgesteld is in hoger beroep niet opgekomen zodat het hof zal uitgaan van deze feiten.

1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Jager heeft aan Juffermans een kantoorruimte verhuurd te Leidschendam. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 september 1997 en derhalve eindigend 31 augustus 2000.

1.2. De huurovereenkomst bepaalt dat deze telkens voor de duur van drie jaren zal worden verlengd en dat opzegging moet geschieden bij deurwaardersexploot of aangetekende brief tegen het einde van de huurperiode, met inachtneming van een termijn van tenminste ??n jaar.

1.3. Juffermans heeft het gehuurde per 25 augustus 2000 verlaten en vanaf 1 september 2000 geen huur meer betaald.

1.4. Partijen hebben onderhandeld over voortzetting van de huurovereenkomst onder gewijzigde voorwaarden, doch zijn niet tot overeenstemming gekomen. Per aangetekende brief van 24 mei 2000 heeft Juffermans de overeenkomst per 1 september 2000 opgezegd.

1.5. Jager heeft de ruimte per 1 maart 2001 opnieuw verhuurd.

1.6. Jager stelt dat Juffermans de overeenkomst in november 1999 mondeling heeft opgezegd, derhalve niet met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. De overeenkomst is dan ook blijven voortduren en Jager vordert in deze procedure veroordeling van Juffermans tot betaling van de huur tot 1 maart 2001, het tijdstip waarop de ruimte weer door Jager is verhuurd.

1.7. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van Jager afgewezen.

2.1. Grief I is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat als vaststaand kan worden aangenomen dat Juffermans reeds in augustus 1999 mondeling aan Jager te kennen heeft gegeven dat zij geen verlenging van de huurovereenkomst wilde.
In de toelichting voert Jager aan dat in bedoelde bespreking Juffermans niet heeft aangegeven dat zij geen verlenging van de huurovereenkomst wilde, maar dat zij geen verlenging met drie jaar wilde. Juffermans wilde wel verlenging van de huurovereenkomst maar onder andere voorwaarden.

2.2. De grief slaagt niet. Wat Jager in de toelichting aanvoert impliceert, dat Juffermans binnen de opzeggingstermijn aan Jager te kennen heeft gegeven de bestaande huurovereenkomst niet te willen voortzetten. Dat Juffermans daarnaast bereid was te onderhandelen over een nieuwe huurovereenkomst met andere voorwaarden maakt dat niet anders: los van de vraag waartoe de onderhandelingen zouden leiden, stond immers vast dat de bestaande overeenkomst zou worden be?indigd.

3.1. De tweede grief klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat op basis van de redelijkheid en billijkheid op beide partijen de verplichting rustte om op redelijke termijn duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot het al dan niet bereiken van overeenstemming betreffende het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst.
In de toelichting betoogt Jager dat Juffermans in een gesprek in oktober 1999 over de voorwaarden van verlenging van de huur ( Juffermans wilde de mogelijkheid van tussentijdse opzegging) niet te kennen heeft gegeven dat zij de huur per 1 september 2000 wilde be?indigen. Voorts wijst Jager er op dat ook in de daaropvolgende besprekingen Juffermans telkenmale de voorstellen van Jager voor een nieuwe huurovereenkomst heeft verworpen. Jager betoogt dat de kantonrechter aan deze gang van zaken kennelijk de conclusie heeft verbonden dat het op de weg van Jager lag met nieuwe voorstellen te komen, hetgeen onbegrijpelijk is.

3.2. De derde grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het definitief afhaken bij de onderhandelingen door Juffermans, door het zenden van de brief van 24 mei alleszins redelijk is. In de toelichting op de grief voert Jager aan dat Juffermans de huur in november slechts informeel heeft opgezegd en pas formeel in mei 2000 en dat van haar niet verwacht kon worden dat zij op basis van informele onderhandelingen al naar een nieuwe huurder zou zijn gaan zoeken. Het enkele feit dat partijen hebben onderhandeld over het aangaan van een nieuwe overeenkomst onder andere voorwaarde betekent niet, dat de bestaande huurovereenkomst haar gelding had verloren.

3.3. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of Jager zich in de gegeven omstandigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan beroepen op de bepalingen uit de huurovereenkomst omtrent de wijze van opzegging.
Het hof verwijst allereerst naar wat hiervoor sub 2.2 is overwogen. Daaruit blijkt dat Jager er binnen de opzegtermijn van op de hoogte was dat Juffermans de bestaande overeenkomst niet wilde voortzetten. Niet gesteld of gebleken is dat over dat standpunt van Juffermans op enig moment onduidelijkheid heeft bestaan. Het hof is dan ook van oordeel dat niet valt in te zien welk belang Jager kan hebben gehad met een opzegging bij deurwaardersexploit of per aangetekend schrijven conform de huurovereenkomst: het standpunt van Juffermans was haar immers bekend. Jager had er dan ook rekening mee moeten houden dat zij, wanneer met Juffermans geen overeenstemming zou worden bereikt over de voorwaarden van een nieuwe overeenkomst, naar een andere huurder zou moeten gaan zoeken.
De grieven slagen dan ook niet.

4. Hiervoor is overwogen, dat Juffermans tijdig kenbaar heeft gemaakt dat zij de huurovereenkomst niet wilde voortzetten en dat Jager naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de wijze van opzegging. Daaruit volgt, dat de huurovereenkomst per 1 september 2000 is be?indigd en dat de kantonrechter terecht de vorderingen van Jager heeft afgewezen.

5. De grieven vier en vijf, die betrekking hebben op het standpunt van Jager dat zij, gezien de onregelmatige wijze van opzegging door Juffermans recht heeft op schadevergoeding, kunnen gelet op het vorenstaande geen doel treffen.

6. Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal Jager als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het bestreden vonnis;
– veroordeelt Jager in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Juffermans bepaald op ? 193,= aan verschotten en op ? 771,= aan salaris voor de procureur;

– verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, De Wild en Schuering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2003 in aanwezigheid van de griffier.

Wijziging van toepassing geen fatale datum

LJN BC1748, Rechtbank Rotterdam, 771944

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Kanton

VONNIS inzake:

de besloten vennootschap
D-REIZEN B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres bij dagvaarding d.d. 19 september 2006,
gemachtigde: mr. H.J.M. Winkelhuijzen,

t e g e n :

de heer
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.J.Y. Kleingeld.

Partijen worden aangeduid als “D-Reizen”, respectievelijk “[gedaagde]”, tenzij anders is vermeld.

1. Het verloop van de procedure

Dit bestaat uit het volgende:

– dagvaarding met producties,
– rolopdracht,
– herstelexploot,
– conclusie van antwoord,
– tussenvonnis d.d. 29 mei 2007,
– nagezonden producties van D-Reizen.

De ingevolge het tussenvonnis bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 6 juli 2007. Partijen en hun gemachtigden hebben het woord gevoerd. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.

2. De vaststaande feiten

2.1. D-Reizen huurt sedert 15 november 2001 van [gedaagde] de kantoorruimte aan de ’s-Gravenweg 35 te Capelle aan den IJssel. Het betreft een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar die na het verstrijken daarvan wordt voortgezet voor drie aansluitende periodes van elk vijf jaar. Beëindiging van de huurovereenkomst dient plaats te vinden door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twaalf maanden. De eerste huurperiode is verstreken op 14 november 2006.

2.2. Na onderhandelingen heeft Kolpa V.V.S. Beheer B.V. (hierna: “Kolpa”), de beheerder van [gedaagde], een allonge opgesteld. Deze is door D-Reizen gedateerd op 25 november 2005 en door haar ondertekend, maar niet door [gedaagde]. In deze allonge is het volgende opgenomen:

“1. Akkoord te gaan met een wijziging van de opzegtermijn voor de eerste optieperiode van 15 november 2006 tot en met 14 november 2011. Gedurende deze eerste optieperiode kan huurder op elk moment de huurovereenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 12 kalendermaanden.

2. De huurpenningen over iedere 12e maand in de periode van 15 november 2006 tot 14 november 2011 zal huurder niet hoeven tevoldoen en zal als huurvrij worden gezien. Wel dienen over deze maanden de vergoedingen over de bijkomende leveringen en diensten te worden voldaan.

3. Na 14 november 2011 zal verlenging en opzegging plaatsvinden conform de bepalingen uit de huurovereenkomst, te weten art. 3.1 tot en met 3.5.”

2.3. Bij brief van 24 november 2005 bericht Kolpa het volgende aan D-Reizen:

“Op 14 oktober jl. zonden wij u conform afspraak een allonge (gewijzigde huurvoorwaarden) voor betreffende kantoorruimte. Op4 november jl. hebben wij op verzoek van de heer Linders van uw kantoor de allonge aangepast en weer ter ondertekening opgestuurd.

Vanwege het alsnog uitblijven van een concreet besluit uwerzijds en het inmiddels verstrijken van de hiervoor geldende termijn loopt uw huidige huurovereenkomst door tot en met 14 november 2011. Het leek ons juist u hiervan op de hoogte te stellen.”

2.4. Bij brief van 28 november 2005 bericht D-Reizen het volgende aan Kolpa:

“Naar aanleiding van uw schrijven van 4november jl., zenden wij u bijgaand de allonge inzake bovengenoemd pand in tweevoud, getekend retour.”

2.5. Bij brief van 20 maart 2006 bericht Kolpa onder andere het volgende aan D-Reizen:

“Zij zal haar standpunt handhaven zoals omschreven in onze brief van 24 november 2005. Bij de door u genoemde bespreking is Kolpa V.V.S. Beheer B.V. niet aanwezig geweest. Wel hebben wij zorggedragen voor het opstellen van de allonge en deze op 14 oktober jl. aan uw cliënte doen toekomen. Op verzoek van de heer Linders (D-Reizen) is deze allonge nog aangepast en op 4 november jl. opnieuw door ons aan uw cliënte verzonden. De termijn waarbinnen een beslissing moest worden genomen was naar mening van de eigenaar 14 november 2005 aangezien voor deze datum nog opgezegd had kunnen worden. Uw cliënte is dus in de gelegenheid geweest tijdig de allonge te retourneren en haar beslissing kenbaar te maken. Gelet op bovenstaande wijzen wij namens de eigenaar alle aansprakelijkheid van de hand en houden wij uw cliënte aanhaar verplichtingen conform haar huurovereenkomst.”

3. De vordering

Gevorderd wordt dat voor recht wordt verklaard dat tussen D-Reizen en [gedaagde] overeenstemming is bereikt over de voormelde allonge en dat partijen aan die allonge gebonden zijn, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

4. Het verweer

Dit strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van D-Reizen in de kosten van de procedure.

5. De beoordeling

5.1. Beoordeeld dient te worden of partijen overeenstemming hebben bereikt over de allonge. Uit de brief van Kolpa d.d. 20 maart 2006 blijkt dat hiervan sprake is. Immers, de allonge is namens [gedaagde] door haar opgesteld en zelfs, na een opmerking zijdens D-Reizen, nog aangepast en wederom aan D-Reizen toegezonden. Bovendien blijkt uit deze brief van Kolpa niet van een inhoudelijk verschil van mening, maar neemt zij het standpunt in dat de allonge te laat is geretourneerd.

5.2. Uit de correspondentie blijkt niet dat partijen zich jegens elkander hebben verplicht voor een bepaalde datum de overeenstemming schriftelijk vast te leggen. Beoordeeld dient te worden of D-Reizen had dienen te begrijpen dat de allonge vóór 14 november 2005 ondertekend had moeten worden geretourneerd. Het enige aanknopingspunt hiervoor is volgens [gedaagde] de omstandigheid dat voor die datum nog rechtsgeldig opgezegd had kunnen worden.

5.3. Nu geoordeeld is dat partijen inhoudelijk overeenstemming hadden, kan niet gezegd worden dat de datum van 14 november 2005 eenfatale termijn is. De overeenstemming van partijen ziet immers op een wijziging van de huurtermijn van 5 jaar naar 1 jaar en de mogelijkheid van vrije opzegging. In die omstandigheden kan niet worden teruggevallen op het oude contract, nu partijen juist andere afspraken hadden gemaakt.

5.4. Door of namens [gedaagde] is niet te kennen gegeven aan D-Reizen dat hij voormelde datum als een fatale termijn ziet. Niet is gebleken dat de onderhandelingen plaatsvonden onder de voorwaarde dat voor 14 november 2005 de handtekeningen geplaatst hadden moeten worden. Evenmin is de allonge voorzien van een ontbindende voorwaarde in die zin. Niet is gebleken dat bij toezending van de gewijzigde allonge door [gedaagde] is gezegd dat deze uiterlijk 14 november 2005 ondertekend retour diende te komen.

5.5. [gedaagde] beroept zich op het gebruik bij de verhuur van kantoorruimte. Hij bedoelt daarmee dat een normerende werking uitgaat van de in het huurcontract voorziene laatste opzegdatum van 14 november 2005. Bij onderhandelingen weten professionele partijen dat dit de laatstmogelijke datum is waarop de handtekeningen kunnen worden geplaatst, bij gebreke waarvan het oorspronkelijke huurcontract blijft gelden. Overwogen wordt dat een dergelijk gebruik door [gedaagde] niet wordt aangetoond, hetgeen van hem had mogen worden verwacht nu hij, naar eigen zeggen, heeft ingestemd met een verslechtering van de huurvoorwaarden. Ook in het huurrecht is het zo dat mondelinge afspraken mogelijk zijn.

5.6. [gedaagde] stelt voorts dathij zijn aanbod, zoals vervat in de allonge, heeft ingetrokken voordat dit is aanvaard. Alhoewel hiervoor is overwogen dat partijen overeenstemming hadden en dus de ondertekening van de allonge de formele afwikkeling betreft, wordt hierover het volgende overwogen. Het was [gedaagde] duidelijk dat D-Reizen vroegtijdig is gaan onderhandelen om een aanpassing in de huurtermijn en opzegmogelijkheid te verkrijgen (zie 5.3. hiervoor). Gelet op de allonges was hij bereid hiermee in te stemmen, kennelijk om D-Reizen in elk geval als huurder te behouden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen nog geen overeenstemming hadden, zou het op zijn weg hebben gelegen om D-Reizen kenbaar te maken dat hij wenste dat voor voormelde datum de allonge zou zijn ondertekend. In een dergelijk vergevorderd stadium van de onderhandelingen staat de redelijkheid eraan in de weg dat, nadat de volgens [gedaagde] fatale datum was verstreken, het voorstel zonder enige bedenktermijn wordt ingetrokken.

5.7. De vordering wordt dus toegewezen en als de in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat tussen D-Reizen en [gedaagde] overeenstemming is bereikt over de voormelde allonge en dat partijen aan die allonge gebonden zijn,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van D-Reizen begroot op
€. 352,32 aan verschotten en op €. 800,00 aan salaris gemachtigde,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.

 

Zelfstandige woning telt niet mee bij huurprijs

ECLI:NL:HR:2001:AB2146

Instantie Hoge Raad

Datum uitspraak 15-06-2001

Datum publicatie 30-07-2001

Zaaknummer

C99/285HR

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB2146

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken Cassatie

Inhoudsindicatie

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJ 2001, 478

Uitspraak

15 juni 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/285HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats],

3. LANDGOED BLOEMENHOF B.V., gevestigd te Zeist,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. J.L.R.A. Huydecoper,

t e g e n

REDEVCO BENELUX B.V., voorheen genaamd Maatschappij tot exploitatie van onroerende zaken “BEURSPASSAGE” B.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E.D. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie – verder te noemen: [eiseres] c.s. – hebben bij exploit van 29 september 1993 verweerster in cassatie – verder te noemen: Beurspassage – gedagvaard voor het Kantongerecht te Utrecht en gevorderd dat de Kantonrechter de huurprijs van de bedrijfsruimte c.a. gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] met ingang van 29 september 1993 vast te stellen op ƒ 68.650,– exclusief BTW per jaar en exclusief service-kosten met handhaving van de overeengekomen indexeringsclausule.

Beurspassage heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 juni 1994 de bedrijfshuuradviescommissie, ingesteld door de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Utrecht en Omstreken, verzocht drie door haar uit haar leden aan te wijzen deskundigen advies uit te doen brengen omtrent de in het tussenvonnis onder a, b, c, en d genoemde punten.

Nadat de Kantonrechter bij tussenvonnis van 21 september 1995 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 19 juni 1996 de huurprijs van bedoeld bedrijfsruimte, exclusief bovenwoning, per 1 oktober 1993 vastgesteld op ƒ 47.405,– exclusief BTW.

Tegen de tussenvonnissen van 16 juni 1994 en 21 september 1995 en tegen het eindvonnis van 19 juni 1996 hebben [eiseres] c.s. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht.

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 22 april 1998 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 19 mei 1999 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Beurspassage heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaat en voor Beurspassage namens haar advocaat door mr. W.D.H. Asser, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Beurspassage heeft op 1 september 1978 voor een periode van tien jaar van [eiseres] c.s. de bedrijfsruimte met bovenwoning en erf, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gehuurd. Tegelijkertijd heeft Beurspassage deze ruimte onderverhuurd. De huidige onderhuurder is [betrokkene A].

De kantonrechter te Utrecht heeft op verzoek van Beurspassage bij beschikking van 4 juli 1990 de huurprijs van deze bedrijfsruimte vastgesteld op ƒ 45.000,– per jaar excl. BTW met ingang van 1 september 1988. Na opeenvolgende aanpassingen van de huurprijs op grond van de jaarlijkse indexering bedraagt de huurprijs thans ƒ 53.136,37 per jaar.

3.2 [Eiseres] c.s. hebben Beurspassage gedagvaard en gevorderd dat de huurprijs met ingang van de dag van dagvaarding wordt vastgesteld op een bedrag van ƒ 68.650,– per jaar, excl. BTW.

Bij tussenvonnis van 16 juni 1994 heeft de Kantonrechter de bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Utrecht (verder te noemen: BHAC) verzocht advies uit te brengen. Nadat bij tussenvonnis van 21 september 1995 een comparitie was gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 19 juni 1996 de huurprijs voor de bedrijfsruimte, exclusief de bovenwoning, per 1 oktober 1993 vastgesteld op ƒ 47.405,– excl. BTW per jaar. Tot vaststelling van de huurprijs van de bovenwoning dient volgens de Kantonrechter de dáárvoor in de wet aangewezen procedure te worden gevolgd, omdat de bovenwoning een zelfstandige woning is.

[Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast onder meer met betrekking tot de vraag of de bovenwoning een zelfstandige woning is dan wel een onzelfstandige woning. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter bekrachtigd.

Het middel, dat is opgebouwd uit vier onderdelen, waarvan de onderdelen 2, 3 en 4 zijn verdeeld in sub-onderdelen, keert zich tegen de vonnissen van de Rechtbank en de gronden waarop zij berusten. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht.

3.3 De Rechtbank heeft in rov. 7.4 van het eindvonnis de feiten opgesomd, die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de bovenwoning een onzelfstandige woning in de zin van art. 7A:1624 lid 2 BW is:

“Het pand wordt als een geheel in een huurcontract verhuurd tegen een ongedeelde huurprijs aan Beurspassage. Beurspassage factureert aan [betrokkene A] om fiscale redenen separaat een huurprijs voor de bedrijfsruimte en de woonruimte. De voorgevel heeft een luifel. Die luifel is destijds verkort omdat deze alleen boven het winkelgedeelte mocht hangen. In de voorgevel bevinden zich twee deuren. Achter de deur van het woongedeelte bevindt zich een halletje waarin zich een tussendeur naar het winkelgedeelte bevindt. De gas- en watermeter bevindt zich in het halletje. Aanvankelijk waren dat twee meters. Op verzoek van de PUM is daar één meter van gemaakt.”

De Rechtbank heeft vervolgens in rov. 7.5 de volgende omstandigheden genoemd:

“Beurspassage heeft onweersproken gesteld (…) dat de woning zich uitstekend leent voor niet aan de bedrijfsruimte gerelateerde huur. Voorts heeft Beurspassage onweersproken gesteld dat voor de uitoefening van het stomerijbedrijf niet is vereist dat [betrokkene A] in de woonruimte woonachtig is. Daarnaast staat het uitoefenen van het stomerij niet aan de bewoning van de woonruimte in de weg.”

Deze omstandigheden, bezien in het licht van de in rov. 7.4 van het eindvonnis genoemde feiten, hebben de Rechtbank tot het oordeel gebracht:

“dat er niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig is dat gesproken kan worden van een onzelfstandige woonruimte in de zin van artikel 7A:1624 lid 2 BW. Aan dat oordeel doet niet af dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van een ander standpunt zouden zijn uitgegaan.” (rov. 7.5)

3.4 Onderdeel 2.1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de bovenwoning niet “onzelfstandig” is als bedoeld in art. 7A:1624 lid 2 BW. De rechtsklacht houdt in, dat de Rechtbank zich van een verkeerd criterium heeft bediend. Volgens het onderdeel is voor het antwoord op de vraag of de bovenwoning een onzelfstandige woning is, niet bepalend of zodanige samenhang en economisch verband aanwezig zijn, dat dat de kwalificatie van de woning als onzelfstandige woning rechtvaardigt, maar behoort deze vraag te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het gegeven geval. Anders dan de Rechtbank van oordeel is, behoort volgens het onderdeel een “doorslaggevend gewicht, of aanzienlijk dan wel relevant gewicht” toe te komen aan de bedoeling die partijen hebben gehad bij het sluiten van de overeenkomst. Onderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht, dat slechts in uitzonderlijke, in de motivering van het oordeel uitdrukkelijk aan te geven omstandigheden mag worden aangenomen dat andere factoren dan de partijbedoeling de doorslag moeten geven. In het vonnis ontbreekt een aanduiding van zulke andere factoren. Onderdeel 2.3 herhaalt het bezwaar in de vorm van een subsidiaire motiveringsklacht.

3.5 De Rechtbank heeft kennelijk en terecht als maatstaf aangelegd of in de gegeven omstandigheden de feitelijke situatie het noodzakelijk maakt dat de woning door de huurder van de winkelruimte wordt bewoond (vgl. HR 24 januari 1997, nr. 16138, NJ 1997, 558) en heeft vervolgens geoordeeld, zoals hiervoor in 3.3, laatste alinea, is weergegeven. Dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen – die neerkomen op een sterk met feitelijke waarderingen verweven beoordeling van de bestemming die in het kader van de huurovereenkomst geacht moet worden aan de woning te zijn gegeven – geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Anders dan onderdeel 2.1 aanvoert behoefde de Rechtbank niet tot een ander oordeel te komen op de grond dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst ervan zijn uitgegaan dat de woning “onzelfstandig” was. Evenmin is juist, zoals onderdeel 2.2 aanvoert, dat slechts in uitzonderlijke, in de motivering van het betreffende oordeel duidelijk aan te geven omstandigheden mag worden aangenomen dat andere factoren dan het standpunt waarvan de partijen bij het aangaan van de betreffende overeenkomst zijn uitgegaan, de doorslag moeten geven.

De onderdelen 2.1 en 2.2 falen, evenals onderdeel 2.3 dat voortbouwt op deze onderdelen.

3.6 De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 4.1 is gedeeltelijk gegrond omdat de Rechtbank, zoals in het onderdeel terecht wordt aangevoerd, in rov. 4.9 van haar tussenvonnis ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de in deze zaak betrokken vergelijkingspanden over erven zouden beschikken, zoals dat met het pand [a-straat 1], onbetwist, wél het geval is. Dat de vergelijkingspanden over erven beschikken staat immers tussen partijen niet vast, terwijl de aanwezigheid van een erf in beginsel relevant kan zijn voor de bepaling van de hoogte van de huurprijs.

Gegrondbevinding van deze klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu de Rechtbank in rov. 4.9 van het tussenvonnis kennelijk heeft onderzocht of de aanwezigheid van het onbebouwde erf van het pand [a-straat 1] van belang was voor de huurwaarde van de bedrijfsruimte en tot het oordeel is gekomen dat zulks niet het geval was, en dit oordeel, zoals blijkt uit hetgeen hierna in 3.8 is overwogen, tevergeefs is bestreden.

3.8 Onderdeel 4.3 klaagt dat rov. 4.9 onbegrijpelijk is, nu [eiseres] gesteld heeft dat de aanwezigheid van het erf, met onder meer de mogelijkheid voor opslag, een factor vormt die de huurwaarde ten opzichte van (overigens) vergelijkbare bedrijfsruimte zonder een dergelijk erf verhoogt.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] in de feitelijke instanties niet concreet heeft gesteld en toegelicht waarom de aanwezigheid van een erf, dat gebruikt kan worden voor “de opslag van allerhande zaken” de huurwaarde van dit bedrijfspand, in gebruik als stomerij, kan beïnvloeden. De Rechtbank behoefde derhalve haar oordeel dat de aanwezigheid van het erf geen factor is, die de huurwaarde van de bedrijfsruimte ten opzichte van de vergelijkbare bedrijfsruimte verhoogt, niet nader te motiveren. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 4.3 slaagt niet.

3.9 Onderdeel 4.2 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht: de Rechtbank had, na door [eiseres] c.s. in het na het tussenvonnis tussen partijen gevoerde debat op de hiervoor in 3.7 vermelde onjuiste praemisse te zijn gewezen, dit punt niet zonder nadere motivering mogen passeren. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen, behoeft dit onderdeel geen bespreking meer.

3.10 De Rechtbank heeft in rov. 4.10 overwogen:

“De stelling over de bebouwingsmogelijkheid van het erf komt erop neer dat die bebouwing de onderhavige bedrijfsruimte beter geschikt maakt voor het doel, waarvoor het is verhuurd. Daargelaten of dit het geval is, is de rechtbank van oordeel dat nu niet gesteld of gebleken is dat de bedoelde bijzondere geschiktheid door bebouwing met betrekkelijk geringe kosten kan worden bewerkstelligd, deze omstandigheid geen aanleiding geeft tot toepassing van een correctiefactor. (…).”

3.11 Onderdeel 4.4 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat ook als de mogelijkheid tot uitbreiding van het gebruiksnut en de gebruikswaarde van een huurobject door middel van bebouwing slechts met méér dan geringe kosten kan worden verwezenlijkt dit een factor kan opleveren en in de gewone gang der dingen ook een factor zal opleveren, die de huurwaarde van het desbetreffende object verhoogt, althans dat de Rechtbank haar beslissing in dezen ontoereikend heeft gemotiveerd.

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt te worden genomen dat ingevolge art. 7A:1632a, tweede lid, laatste volzin, verbeteringen van het gehuurde door de huurder geen grond kunnen opleveren tot verhoging van de huurprijs. Een bijzondere geschiktheid van het verhuurde om het met betrekkelijk geringe kosten beter in te richten voor het doel waarvoor het is verhuurd, kan evenwel een factor zijn die op de huurwaarde van invloed is en mag bij de bepaling van de huurwaarde in aanmerking worden genomen (HR 26 april 1996, nr. 8732, NJ 1996, 630; HR 9 juli 1990, nr. 7547, NJ 1991, 198). In lijn met deze rechtspraak heeft de Rechtbank terecht niet de mogelijkheid tot uitbreiding van het gebruiksnut en de gebruikswaarde van het huurobject door middel van bebouwing met meer dan geringe kosten als factor, die de huurwaarde verhoogt, in aanmerking genomen. Hierop stuit het onderdeel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beurspassage begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 15 juni 2001.

 

Windhinder_969

LJN: BR6281, gerechtshof ‘s-Gravenhage, 105.007.777/01

Datum uitspraak:30-08-2011

Datum publicatie:31-08-2011

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

 

Zaaknummer    : 105.007.777/01

Rolnummer (oud)  : C08/00367

Rolnummer rechtbank   : 623002 CV EXPL 06-8255 en 626541 CV EXPL 06-8721

 

 

Arrest d.d. 30 augustus 2011 (bij vervroeging)

 

In de zaak van:

 

Rodamco Nederland Winkels B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Rodamco,

advocaat: mr. L.M. Bruins te ‘s-Gravenhage,

 

tegen

 

1.   Trio Bakker Sport B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

2.  Albert Nolten Schoenen B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

3.  Arpi Dordrecht B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

4.   Thijm B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

5.   Bestseller Retail Benelux B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

6.   Spider/Ino B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

7.  Sabin B.V.,

gevestigd te Gouda,

8.  Ibelle B.V.,

gevestigd te Gouda,

9.  New Fashions B.V.,

gevestigd te Tilburg,

10.  Termeer Schoenen B.V.,

gevestigd te Tilburg,

11. MSN Retail B.V.,

gevestigd te Hoeven,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Trio Bakker Sport c.s.,

advocaat: mr. drs. H. Ferment te ‘s-Gravenhage,

 

en

 

1.  A.S. Watson (Property Continental Europe) B.V.,

gevestigd te Renwoude,

2.  Hennes & Mauritz Netherlands B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3.  The Sting B.V.,

gevestigd te Tilburg,

tussenkomende partijen aan de zijde van geïntimeerden,

hierna te noemen: Watson c.s.,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage.

 

 

Het geding

 

Voor de gang van zaken tot 11 augustus 2009 wordt verwezen naar de twee arresten in het voegingsincident, respectievelijk van 3 februari 2009 en 11 augustus 2009. Hierna heeft Rodamco bij memorie van grieven (met producties) van 1 december 2009 acht grieven aangevoerd. Deze zijn door Trio Bakker Sport c.s en Watson c.s., bij memorie van antwoord (met producties) respectievelijk van 5 oktober 2010 en 9 november 2010 bestreden. Hierna hebben partijen op 9 juni 2011 de zaak mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities. Van dit pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. De daarbij overgelegde producties zijn vermeld in dit proces-verbaal. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

 

Beoordeling van het hoger beroep

 

1. De feiten, die zijn weergegeven in het bestreden tussenvonnis van 19 juli 2007, staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan.

 

2. Het gaat in deze procedure om het volgende, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang:

 

(2.1)  Rodamco heeft in Zoetermeer een (tegen het Stadshart Zoetermeer aanliggend) winkelcentrum, genaamd Spazio, ontwikkeld. Het winkelcentrum is niet overdekt en vormt als het ware een open winkelgalerij, met boven de galerij een bouwkundige constructie, die doorgaans wordt aangeduid als de UFO of de schotel. Dit winkelcentrum is in 2005 geopend.

 

(2.2)  Voorafgaande aan de bouw van het winkelcentrum heeft Rodamco door TNO een windhinderonderzoek met betrekking tot Spazio (en het omliggende – thans niet relevante – gebied) laten uitvoeren. In haar rapport van juni 2001 geeft TNO in de inleiding aan dat het winkelcentrum met zijn vier torens (…) en winkelstraat op het westen in ieder geval windhindergevoelig blijft.

Als samenvatting geeft het rapport met betrekking tot Spazio onder meer aan:

“Het onderzoek is uitgevoerd in twee fasen. Fase 2 is toegevoegd naar aanleiding van de resultaten van fase 1 en om de effecten van een aantal recente ontwerpwijzigingen in beeld te brengen.

Uit het onderzoek van fase 2 blijkt dat de doorgevoerde, op het eerste gezicht relatief kleine ontwerpwijzigingen (een ander ontwerp van de schotel, afgeschuinde hoeken bij de entree) tot een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat leiden ten opzichte van de in fase 1 geformuleerde uitgangspunten voor een gunstig windklimaat. Met name in het westelijk deel van het winkelcentrum moet dan rekening gehouden worden met een slecht en zelfs gevaarlijk windklimaat.(…) De negatieve effecten zijn echter goed te neutraliseren door kleine aanpassingen aan het ontwerp (dichtmaken van ruimte tussen schotel en laagbouw en de afgeschuinde hoeken bij de entree weer recht maken). In combinatie met een luifel met afhangende schermen wordt de richtlijn voor windhinder bij winkelgebieden en de richtlijn voor windgevaar dan bijna nergens meer overschreden. (….)”

Het rapport geeft onder meer als conclusie aan:

” Fase 1

– In de oorspronkelijk geprojecteerde situatie (configuratie 11) is het windklimaat in een groot deel van het winkelcentrum als slecht voor een winkelgebied te kwalificeren.

(…..)

Fase 2

– Het nieuwe ontwerp van de schotel geeft een ongunstiger windklimaat in de winkelstraat dan de oorspronkelijke schotel. Indien echter de ruimte tussen de schotel en de laagbouw wordt dichtgemaakt ontstaat in een groot deel van het winkelgebied een gunstig windklimaat (configuratie 17).

– De afgeschuinde hoeken bij de [hof: westelijke] entree van het winkelgebied geven een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat in het begin van de winkelstraat in vergelijking met de in fase 1 gemeten rechte hoeken. Zelfs de richtlijn voor windgevaar wordt lokaal in het winkelgebied fors overschreden.

Maatregelen in de vorm van een bomenrij ter plaatse van de taxistandplaats en windafschermende voorzieningen ter plaatse van de fietsenstalling hebben geen of onvoldoende effect. Deze windafschermende voorzieningen hebben alleen lokaal effect in het gebied vóór het winkelcentrum.

(…) Voor een substantiële verbetering van het windklimaat is het noodzakelijk de hoeken recht te maken (configuratie 21).

(….)

– Uit de uitgevoerde metingen blijkt dat het met wat aanpassingen van het ontwerp (luifel met afhangende schermen, schermen bij de schotel, rechte hoeken bij de entree) mogelijk is vrijwel overal in het winkelcentrum te voldoen aan de richtlijn voor winkelcentra. In combinatie met schermenachtige elementen aan de westkant van het complex kan ook vlak voor het winkelcentrum bijna overal voldaan worden aan de richtlijn voor doorloopgebieden. (…)”

 

(2.3)  De door TNO in genoemd rapport voorgestelde aanpassingen zijn grotendeels overgenomen door Rodamco, terwijl daarnaast enkele wijzigingen zijn doorgevoerd. Zo is de lift bij de UFO van recht onder de UFO naar opzij verplaatst. Hierdoor is de UFO van vorm veranderd (wat hoger geworden). Tussen partijen is in geschil of ook de locatie van de UFO is veranderd, volgens de aanvankelijke stellingname van Rodamco wél, maar later zegt zij van niet.

Een nieuw windtunnelonderzoek is naar aanleiding van deze aanpassingen/wijzigingen niet uitgevoerd.

 

(2.4)  Trio Bakker Sport c.s en Watson c.s. (hierna ook huurders) hebben van Rodamco winkelruimte gehuurd in het in 2005 geopende winkelcentrum Spazio te Zoetermeer. Zij zijn (veelal) de eerste huurders van winkelruimte in Spazio. In artikel 2.1 van de (niet door iedere huurder getekende) huurcontracten is opgenomen dat de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: de Algemene Bepalingen) deel uitmaken van de huurovereenkomst. In artikel 9.15.2 van het huurcontract is opgenomen (kort gezegd) dat het gehuurde geen gebreken vertoont.

Artikel 3 Algemene Bepalingen houdt in:

“Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien de eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.”

Artikel 11.5 Algemene Bepalingen houdt in:

“Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.” (Hierna ook: de exoneratie).

 

(2.5)  Enige tijd na de opening van Spazio heeft een aantal huurders (aanvankelijk tevergeefs) klachten geuit bij verhuurder wegens abnormale windhinder. Zie voor de aard van de klachten onder meer de weergave in het tussenvonnis van 19 juli 2007 (2.1 tot en met 2.4). Huurders verwijzen ter onderbouwing verder ook naar krantenartikelen. Hierin staan onder meer vermeld de opmerking van de heer […] (van Rodamco) dat het ´op de gevel van de flat kan het zelfs ondersteboven kan regenen´ en de opmerking van de winkelcentrummanager […] (van Rodamco) dat ‘het winkelpubliek op dit moment nog uit zijn hemd waait’ (producties 3, 4, 5 en, 21). Daarnaast wordt gewezen op schriftelijke verklaringen van met name huurders zelf (productie 16).

 

(2.6)  In verband met windgevaar (dreiging windkracht 7 of hoger) is Spazio in de periode januari 2007 tot en met augustus 2009 driemaal gesloten geweest op last van de gemeente Zoetermeer. Bij Albert Nolten B.V. (aan de westzijde gelegen) is bij harde wind tot driemaal toe een glazen toegangsdeur uit de sponning geblazen.

 

(2.7)  In juli 2006 heeft TNO op verzoek van Rodamco opnieuw gerapporteerd. In de Inleiding is onder meer vermeld:

(..) Nu blijkt dat er na realisatie van het winkelcentrum veel klachten zijn over windhinder. Op 30 april 2006 is ter plekke de situatie besproken. Het blijkt dat ten opzichte van de situatie die in 2001 is doorgemeten diverse aanpassingen zijn doorgevoerd, die allen een negatief effect op het windklimaat hebben: de schotel boven de winkelstraat is veel hoger (dikker) geworden, de schotel is noordwaarts verschoven waardoor deze niet meer in het midden ligt, de schotel is verlaagd, de aanbevolen schermen onder de schotel zijn alleen aan de noordkant in beperkte mate (en rond in plaats van recht) aangebracht en het scherm aan de zuidkant is zo beperkt dat het helemaal geen effect zal hebben.(…) De bij de westelijke ingang van het winkelcentrum aanbevolen maatregelen zijn ten dele uitgevoerd.(…)

Als samenvatting wordt onder meer vermeld:

” – Uit het onderzoek blijkt dat het windklimaat in de winkelstraat in de huidige situatie in grote delen als slecht voor een winkelgebied en lokaal, bij de westelijke ingang zelfs als windgevaarlijk is te kwalificeren. (…)”

Als conclusies vermeldt het rapport onder meer:

“In de huidige situatie is er in de winkelstraat tussen ingang west en de UFO en ten oosten van de UFO sprake van een slecht windklimaat voor een slentergebied (winkelgebied). Bij de westelijke ingang van het winkelcentrum wordt de richtlijn voor windgevaar ruimschoots overtreden. De gebieden waar windhinder en windgevaar optreden blijken goed overeen te komen met de ervaringen van opdrachtgever, Gemeente en TNO.

– Het windklimaat in de winkelstraat is aanzienlijk slechter dan bij het vorige onderzoek gemeten. Dit wordt veroorzaakt door naderhand uitgevoerde aanpassingen in het ontwerp en het niet volledig implementeren van de aanbevolen maatregelen.(…)”

Tevens worden hierbij verbetervoorstellen gedaan.

 

(2.8)  Huurders hebben op 11 januari 2007 van beide TNO-rapporten kennis genomen, nadat deze bij conclusie van antwoord in het geding waren gebracht.

 

(2.9)  Rodamco heeft laatsbedoelde verbetervoorstellen van TNO opgevolgd, en wel in die zin dat inmiddels de hele winkelstraat is overkapt en aan de westzijde is voorzien van een (bij harde wind) afsluitbare ingang (met tourniquet in het midden). Dit alles is volledig gerealiseerd per eind mei 2010. Thans is er geen sprake meer van (abnormale) windhinder.

 

3. Trio Bakker Sport c.s. hebben, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, wegens – als gebrek te kwalificeren – abnormale windoverlast, voor het (bij Rodamco bekende) risico waarvan zij tevoren niet waren gewaarschuwd, aanspraak gemaakt op huurprijsvermindering vanaf aanvang van de huurbetalingsverplichting totdat het gebrek is verholpen.

 

4. De kantonrechter heeft, kort gezegd, een huurprijsvermindering van 10% respectievelijk 15% toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe bij het bestreden eindvonnis van 20 december 2007 overwogen (i) dat sprake is van een gebrek in het gehuurde ten aanzien van alle huurders, (ii) dat Rodamco zich niet op contractuele uitsluiting van haar aansprakelijkheid kan beroepen, (iii) dat het gebrek aan onderzoek door huurders niet aan huurders kan worden tegengeworpen, (iv) dat 15% huurprijsvermindering voor een drietal huurders aan de westelijke ingang (Trio Bakker Sport, Albert Nolten Schoenen B.V. en Arpi Dordrecht B.V.) en 10% voor de overige huurders redelijk is.

 

5. Rodamco is met acht grieven tegen deze beslissing opgekomen.

Met grieven I en IV klaagt zij erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het windklimaat in Spazio is aan te merken als gebrek, daarbij aansluitend bij de door TNO gehanteerde normen voor windhinder.

Grieven II en III bevatten klachten over de verwerping van het beroep van Rodamco op haar contractuele exoneratie.

Met grief V wordt geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van genotsderving die huurprijsvermindering rechtvaardigt.

Grief VI bevat klachten over de hoogte van de toegewezen huurvermindering en het ontbreken van differentiatie per huurder.

Grief VII bevat klachten over de duur van de huurprijsvermindering.

Grief VIII is een algemene grief tegen de toewijzing van de vordering van Trio Bakker Sport c.s.

Huurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

 

Beoordeling

 

6. Het hof stelt het volgende voorop. Niet in geschil is dat Watson c.s. niet rechtstreeks rechten kunnen ontlenen aan de beslissingen in deze procedure. De uitkomst hiervan zal niet rechtens, maar wel feitelijk gevolgen voor hen hebben. Als tussenkomende partij aan de zijde van geïntimeerden zijn zij gerechtigd het hunne aan de discussie bij te dragen. Het hof zal daarom veelal van huurders spreken, waarbij in de regel zowel Trio Bakker Sport c.s. als Watson c.s. worden bedoeld. Waar nodig en nuttig zal het hof een onderscheid tussen de beide groepen huurders maken.

 

7. Daarnaast stelt het hof voorop dat deze procedure thans niet gaat over schadevergoeding (in de zin van artikel 7:208 BW) met de daaraan verbonden toerekenings- en causaliteitsvragen, maar om de gevorderde huurprijsvermindering in de zin van artikel 7:207 BW. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

 

8. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het geschil is

de vraag of de gestelde windoverlast is aan te merken als een gebrek (in de zin van artikel 7: 204 BW juncto artikel 3 Algemene Bepalingen) en of Rodamco een beroep op haar exoneratie toekomt (artikel 11.5 Algemene Bepalingen).

 

Gebrek?

 

9. Niet is in geschil dat de open winkelstraat in Spazio te kampen had met windhinder. Rodamco erkent zelf dat het windklimaat niet ideaal was. Dit alléén is echter onvoldoende om van een gebrek in voormelde zin te kunnen spreken.

 

10. Naar het oordeel van het hof is echter méér aan de hand geweest, en wel zoveel méér dat genoegzaam is komen vast te staan dat er met een zekere regelmaat sprake was van ernstige en soms zeer ernstige windhinder, die in een enkel geval zelfs tot windgevaar leidde.

Het hof wijst in dit verband naar de niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwiste feitelijkheden zoals kort genoemd in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van dit arrest, alsmede naar het TNO-rapport van 2006. In dit rapport komt TNO onder meer tot de bevinding dat diverse, op het windklimaat een negatieve uitwerking hebbende, aanpassingen zijn doorgevoerd (onbetwist de dikkere en verlaagde schotel en de van de aanbevelingen afwijkende schermen daarbij). Als conclusie meldt TNO (kort gezegd) dat sprake is van een slecht windklimaat voor een slentergebied, met zo nu en dan windgevaar bij de westelijke ingang, dat sprake was van een aanzienlijke verslechtering ten opzichte van 2001 en dat de gebieden waar windhinder en windgevaar optreden goed overeen blijken te komen met de ervaringen van opdrachtgever, Gemeente en TNO.

 

11. Weliswaar betoogt Rodamco dat TNO is uitgegaan van de foute premisse dat de UFO enigszins was verplaatst, maar wat hier ook van zij, dit doet, zonder nadere deugdelijke verklaring/toelichting die ontbreekt, niet af aan de genoemde andere – verder niet weersproken – bevindingen van TNO in 2006. Ook is hiermee niet afdoende verklaard dat het nodig/gewenst is gebleken om alsnog de hele winkelstraat te overkappen en te voorzien van een afsluitbare entree aan de westzijde van de winkelstraat.

De door Rodamco aangezwengelde discussie over de door TNO gehanteerde windhinder- en windgevaarnormen enerzijds en de (latere) NEN-normen anderzijds maakt dit niet anders, nu toepassing van beide normeringen blijkt van (te) forse windgevoeligheid van Spazio.

Ontegenzeggelijk heeft deze te forse windgevoeligheid van Spazio tot genotsderving bij huurders, in de vorm van directe schade aan het gehuurde (kapotte deuren/ramen en beplating), moeilijkere en onprettigere toegankelijkheid van het winkelcentrum (slentergebied) en in een enkel geval tot afsluiting van Spazio geleid. Er is geen enkele aanwijzing dat deze staat en/of eigenschap van Spazio en van de daaraan gelegen winkelruimten (de door Rodamco te leveren prestaties) aan huurders is toe te rekenen. Hetgeen Rodamco daaromtrent, onder meer met verwijzing naar het arrest Amicitia (HR 01-02-2008, NJ 2008,85, LJN: BB8098), anderszins heeft gesteld, wordt verworpen. Anders dan in de zaak “Amicitia” is in het huidige geval geen sprake van een bewuste (voor huurders tevoren kenbare) ontwerpkeuze die fout is uitgevallen, maar blijkens het navolgende van een kennelijke constructiefout, die niet valt aan te merken als een aan huurders toe te rekenen omstandigheid.

 

12. Huurders hebben gesteld dat zij tevoren hierover niet zijn geïnformeerd door Rodamco en dat zij deze genotsbeperking wegens de (door hen genoemde abnormale) windgevoeligheid van Spazio bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hoefden te verwachten. Rodamco heeft erkend dat zij de huurders tevoren niet heeft geïnformeerd over het TNO-onderzoek 2001, maar heeft gesteld dat een open winkelstraat in het westen van het land nu eenmaal last heeft van wind, zoals men ook last heeft van regen en kou. Deze laatste stelling wordt verworpen, nu er blijkens het voorgaande geen sprake was van een voor het westen van Nederland “normale” situatie.

In dit verband verdient overigens nog opmerking dat Rodamco weliswaar heeft aangevoerd ervan overtuigd te zijn dat als een willekeurig aantal winkelstraten in het westen van het land zouden worden getest, op diverse plaatsen overschrijdingen van de NEN-normen zou worden geconstateerd, maar deze losse bewering heeft zij op geen enkele manier geconcretiseerd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

 

13. Daarnaast heeft Rodamco betoogd dat enkele individuele huurder pas later – bijvoorbeeld Bakker Sport pas op 14 februari 2006 – het huurcontract hebben getekend (inclusief artikel 9.15.2 dat het gehuurde geen gebreken vertoont) en dat de windproblematiek toen al ruimschoots bekend was. De betreffende huurder wist daarom, aldus nog steeds Rodamco, wat zij kon verwachten en heeft daarmee afstand gedaan van de gebrekenregeling.

Hiermee zet Rodamco de wereld op zijn kop. De vergelijking met de “non-conformiteitsjurisprudentie”dringt zich op, waarbij van de verkoper wordt gevergd dat hij hem bekende gebreken meldt zelfs tegenover de onvoorzichtige, te weinig onderzoekende, koper. Nu Rodamco met haar betoog in feite erkent dat zij in ieder geval begin 2006 weet had van de windhinderproblematiek, en nu Rodamco niet alleen toen maar ook voorheen heeft gezwegen over het (de) windhinderonderzoek(en) van TNO en over Rodamco’s kennelijke beduchtheid voor windproblematiek, komt Rodamco reeds hierom geen beroep toe op artikel 9.15.2 van het huurcontract. Daarenboven geldt bij voorafgaande bekendheid bij verhuurder de dwingendrechtelijke regeling van artikel 7:209 BW, zoals de kantonrechter al heeft overwogen.

Voorts verdient opmerking dat huurders blijkens genoemd artikel in het huurcontract kennelijk slechts tekenen voor de afwezigheid van gebreken in de gehuurde winkelruimte, niet voor de afwezigheid van genotsbeperkende eigenschappen in de gehele door verhuurder te leveren prestatie. Deze prestatie omvat, naar het hof uit de stellingname van partijen begrijpt, mede de kwaliteit van het slentergebied daaromheen, de A-locatie Spazio.

 

14. Rodamco heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat gedifferentieerd moet worden naar individuele huurders, omdat de ene huurder meer last van de wind ondervond dan de andere. Ook dit betoog wordt verworpen. Het hof zal hier later verder op ingaan.

 

15. De slotsom van dit onderdeel is dat er wel degelijk sprake is van een gebrek (in de zin van artikel 7: 204 BW juncto artikel 3 Algemene Bepalingen).

 

Exoneratie?

 

16. Rodamco beroept zich subsidiair op haar contractuele exoneratie. Zij stelt daartoe dat zij het gebrek (abnormale windhindergevoeligheid) bij het aangaan van de huurovereenkomsten niet kende of behoorde te kennen. Evenals de rechtbank, verwerpt het hof dit beroep. Daartoe wordt als volgt overwogen.

 

17. Voorop wordt gesteld dat op Rodamco de stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) rust van dit bevrijdende verweer.

Vast staat dat Rodamco aanleiding heeft gezien voor het tevoren doen verrichten van een windhinderonderzoek, dat TNO in haar rapport van 2001 heeft gewaarschuwd voor de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum met zijn vier torens en winkelstraat op het westen en een aantal aanpassingen aan het ontwerp heeft geadviseerd (dichtmaken van ruimte tussen schotel en laagbouw en de afgeschuinde hoeken bij de entree weer recht maken, in combinatie met een luifel met afhangende schermen). Daarnaast staat vast dat TNO in dit rapport heeft gewaarschuwd dat op het eerste gezicht relatief kleine ontwerpwijzigingen (een ander ontwerp van de schotel, afgeschuinde hoeken bij de entree) tot een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat leiden ten opzichte van de in fase 1 geformuleerde uitgangspunten voor een gunstig windklimaat. Voorts blijkt uit het rapport van TNO uit 2006 (met uitzondering wellicht van het daar genoemde verplaatsen van de UFO waarover discussie bestaat) dat Rodamco niet alle aanbevelingen heeft uitgevoerd en daarnaast ook nog enkele aanpassingen heeft doorgevoerd (zie rechtsoverweging 2.7). TNO schrijft in haar rapport van 2006: “Op 30 april 2006 is ter plekke de situatie besproken. Het blijkt dat ten opzichte van de situatie die in 2001 is doorgemeten diverse aanpassingen zijn doorgevoerd, die allen een negatief effect op het windklimaat hebben: de schotel boven de winkelstraat is veel hoger (dikker) geworden, de schotel is noordwaarts verschoven waardoor deze niet meer in het midden ligt, de schotel is verlaagd, de aanbevolen schermen onder de schotel zijn alleen aan de noordkant in beperkte mate (en rond in plaats van recht) aangebracht en het scherm aan de zuidkant is zo beperkt dat het helemaal geen effect zal hebben.(…) De bij de westelijke ingang van het winkelcentrum aanbevolen maatregelen zijn ten dele uitgevoerd.(…)

 

18. Het komt er dus op neer (i) dat Rodamco in 2001 wist van de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum, (ii) dat Rodamco in 2001 was geadviseerd om een aantal aanbevelingen uit te voeren, (iii) dat Rodamco toen was gewaarschuwd dat kleine wijzigingen grote gevolgen konden hebben, (iv) dat Rodamco niet alle aanbevelingen heeft uitgevoerd, alsmede (v) dat daarenboven nog aanpassingen hebben plaatsgevonden, (vi) dit alles zonder een en ander opnieuw te laten doorrekenen c.q. te testen.

Hier heeft Rodamco onvoldoende tegenover gesteld. Rodamco voert weliswaar aan dat zij, gelet op de slechts geringe aanpassingen en wijzigingen er redelijkerwijs niet op bedacht hoefde te zijn dat deze serieuze windhinderconsequenties zouden hebben, maar dit betoog wordt verworpen. Rodamco was immers niet alleen door TNO gewaarschuwd voor de (algemene) windhindergevoeligheid van het ontwerp maar ook nog expliciet voor de gevolgen van kleine veranderingen (zie iii). In de gegeven omstandigheden waar Rodamco op eigen gezag (naar het hof begrijpt ten onrechte) heeft aangenomen dat het met de (kleine) aanpassingen en wijzigingen niet zo’n vaart zou lopen, is het door Rodamco gestelde ontoereikend om daaraan de conclusie te verbinden dat zij het gebrek (de abnormale windhindergevoeligheid) ook niet behoorde te kennen.

 

19. Rodamco heeft nog betoogd dat zij niet bedacht hoefde te zijn op het uitblijven van de (door de gemeente te plaatsen) bomenrij en schermen vóór de westelijke ingang. Nu de hierboven (in rechtsoverweging 17 kort) beschreven aanpassingen en wijzigingen – het betwiste verplaatsen van de schotel laat het hof hierbij buiten beschouwing – geen betrekking hebben op deze bomenrij en deze schermen, mist dit betoog relevantie. Dit geldt temeer, nu Rodamco heeft aangevoerd dat het uitblijven van deze voorzieningen de windhinder niet kunnen hebben veroorzaakt.

 

20. De slotsom van dit onderdeel is dat het beroep van Rodamco op de overeengekomen exoneratie niet opgaat.

 

De genots- en huurprijsvermindering

 

21. Uitgangspunt is dus dat er sprake is van door een gebrek veroorzaakte genotsbeperking die een evenredige huurprijsvermindering rechtvaardigt. Nu Trio Bakker Sport c.s. van hun kant geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld tegen de hoogte van de toegewezen huurprijsvermindering, is de bovengrens van de vermindering de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering, te weten 10% en in drie gevallen 15%. Rodamco acht dit veel te veel. Zij gaat uit van hoogstens 4 à 6%, terwijl zij meer differentiatie tussen de diverse huurders op zijn plaats acht. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

 

22. Voor (verdere) differentiatie tussen de huurders ziet ook het hof geen grond. Niet in geschil is dat Spazio een zogenaamd slentergebied is, waar het voor potentiële kopers “goed toeven” moet zijn. Blijkens het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de windhinder in een groot deel van Spazio al snel onaangenaam en in extreme situaties zelfs gevaarlijk werd. Hier hadden uiteraard alle huurders – ook de huurders die in de betrekkelijke luwte of in de loop vanuit de parkeergarage zaten – in het slentergebied last van, zij het dat de huurders bij de westelijke ingang met name ook werden geconfronteerd met genotsbeperking door directe schade en overlast aan de gehuurde winkelruimte (zie voorbeeld Albert Nolten). Hier heeft de kantonrechter rekening mee gehouden door drie huurders ter plaatse een hogere huurprijsvermindering (5% extra) toe te kennen.

De door de abnormale windoverlast veroorzaakte genotsbeperking geeft recht op evenredige huurprijsvermindering. Deze is uit de aard van de zaak niet mathematisch vast te stellen en kan niet gelijkgesteld worden met schadevergoeding in de zin van artikel 7:208 BW. Blijkens het voorgaande volgt het hof niet de redenering van Rodamco (in de memorie van grieven 145-149) en gaat het hof, evenals de kantonrechter, uit van eenzelfde benadering van de huurders in Spazio. De door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering van 10% (en 15% voor eerderbedoelde drie huurders) wordt in overeenstemming geacht met de vastgestelde genotsvermindering.

 

De periode van huurprijsvermindering

 

23. Inmiddels staat tussen Rodamco en Trio Bakker Sport c.s vast dat het gebrek per eind mei 2010 is verholpen en dat na 1 juni 2010 geen aanspraak meer wordt gemaakt op huurprijsvermindering. In zoverre slaagt de daarop gerichte grief VII.

 

Slotsom

 

24. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen, met dien verstande dat de huurprijsvermindering (slechts) gelding heeft tot 1 juni 2010. De grieven hoeven verder niet afzonderlijk te worden besproken. Beslist zal worden als na te melden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu er geen concrete relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Voor een deskundigenbericht wordt geen grond gezien. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van Rodamco, die van het incident daaronder begrepen.

 

 

Beslissing

 

Het hof:

 

– bekrachtigt de bestreden vonnissen, met uitzondering van het eindmoment van de huurverminderingsverplichting;

vernietigt daarom het laatste deel van alinea 1 van het dictum in het bestreden vonnis van 20 december 2007 en doet in zoverre opnieuw recht dat in plaats van “tot aan de dag waarop een goedkeurende verklaring van TNO wordt overgelegd waaruit blijkt dat Rodamco de door TNO geadviseerde maatregelen ter beperking van de windproblematiek heeft uitgevoerd” wordt gelezen: “tot 1 juni 2010”;

 

– veroordeelt Rodamco in de kosten van het geding in hoger beroep,

aan de zijde van Trio Bakker Sport c.s. tot op heden begroot op € 254,– aan verschotten en € 18.320,– aan salaris advocaat en

aan de zijde van Watson c.s. tot op heden begroot op € 262,– aan verschotten en

€ 18.320,– aan salaris advocaat;

 

– verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

 

 

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, R.C. Schlingemann en

H.E.M. Vrolijk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.

Zonnepanelen op dak flat

ECLI:NL:RBDHA:2014:16078

 

Instantie Rechtbank Den Haag

 

Datum uitspraak 24-12-2014

Datum publicatie 29-12-2014

 

Zaaknummer3429352 RL EXPL 14-28582

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken Verzet

Inhoudsindicatie

 

Huurder vordert op grond van artikel 7:215 BW machtiging om maximaal 22 zonnepanelen op het dak van de galerijflat te mogen plaatsen.

VindplaatsenRechtspraak.nl

 

 

Uitspraak

 

 

 

 

RECHTBANK DEN HAAG

 

 

Team kanton Den Haag

 

 

FJ

 

Rolnr.: 3429352 RL EXPL 14-28582

 

24 december 2014

 

 

Vonnis in de zaak van:

 

 

de stichting Stichting Vestia,

 

gevestigd te Rotterdam,

eisende partij in het verzet, tevens eiseres in reconventie,

gemachtigde mr. S.A. den Engelsen,

 

 

tegen

 

 

[gedaagde],

 

wonende te [woonplaats],

gedaagde partij in het verzet, verwerende partij in reconventie,

gemachtigde mr. D. Hogenboom.

 

Partijen worden aangeduid als “Vestia” en “[gedaagde]”.

 

 

1 Procedure

 

1.1

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

de oorspronkelijke dagvaarding van 7 juli 2014 met producties;

 

het verstekvonnis van 14 augustus 2014;

 

de dagvaarding in het verzet met producties, tevens conclusie van eis in

 

 

reconventie;

 

– de conclusie van antwoord in reconventie.

 

1.2

Op 26 november 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. Daarbij zijn beide partijen met hun gemachtigden verschenen, Vestia vertegenwoordigd door de heer P. van Duffelen en [gedaagde] in persoon.

 

1.3

Vervolgens is de datum van het vonnis bepaald op heden.

 

 

2 Feiten

 

2.1

Vestia verhuurt sinds 3 november 2010 aan [gedaagde] een woning (hierna: het gehuurde). Blijkens de huurovereenkomst bestaat het gehuurde uit de zelfstandige woning, met bijbehorende berging, met medegebruik van eventuele gemeenschappelijke ruimten en/of (groen)voorzieningen, staande en gelegen aan de [adres], [woonplaats]. Het gehuurde maakt deel uit van een galerijflat van vijf verdiepingen. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene huurvoorwaarden van Vestia, versie maart 2010 (hierna: AV).

 

2.2

 

Artikel 21 AV luidt voor zover van belang als volgt:

 

“1. Het is huurder toegestaan veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde aan te brengen, a) indien het gaat om veranderingen en toevoegingen aan de binnenzijde van het gehuurde die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt en verwijderd, of b) indien het gaat om veranderingen en toevoegingen die zijn genoemd in het overzicht in de brochure “Klussen in uw woning” (versie januari 2010) en waarvoor geen toestemming vereist is. (…)

 

2. De veranderingen en toevoegingen waarvoor huurder in ieder geval vooraf aan verhuurder schriftelijk om toestemming dient te vragen, zijn opgenomen in het overzicht in de brochure “Klussen in uw woning” (versie januari 2010). Ook voor veranderingen en toevoegingen anders dan bedoeld onder lid 1a) en die niet in het overzicht zijn vermeld behoeft huurder de voorafgaande toestemming van de verhuurder.

 

3. Verhuurder zal de in lid 2 bedoelde toestemming weigeren indien de voorgenomen verandering of toevoeging:

 

– de verhuurbaarheid van het gehuurde schaadt;

 

– leidt tot een waardedaling van het gehuurde;

 

– niet voldoet aan de geldende technische, wettelijke eisen en/of voorschriften van nutsbedrijven.

 

(…).”

 

2.3

Op 3 juni 2013 heeft [gedaagde] toestemming gevraagd aan Vestia voor het plaatsen van zonnepanelen op het dak van het flatgebouw. Vestia heeft de gevraagde toestemming bij brief van 1 augustus 2013 geweigerd. Bij brief van 11 september 2013 heeft [gedaagde] hiertegen geprotesteerd. Nadien heeft Vestia op 4 oktober 2013 een huisbezoek gebracht aan [gedaagde]. Bij brief van 19 november 2013 heeft Vestia aan [gedaagde] medegedeeld dat zij meer tijd nodig heeft om tot een besluit te komen.

 

2.4

[gedaagde] heeft vervolgens zonnepanelen op het dak van de galerijflat geplaatst.

 

2.5

Bij brief van 20 mei 2014 heeft Vestia [gedaagde] opnieuw medegedeeld dat geen toestemming wordt verleend voor het plaatsen van zonnepanelen.

 

2.6

[gedaagde] heeft de door haar geplaatste zonnepanelen weer verwijderd.

 

 

3 Vordering

 

3.1

Vestia vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

 

 

In conventie:

 

Vestia ontheft van de veroordeling tegen haar uitgesproken bij verstekvonnis van

 

14 augustus 2014 en [gedaagde] alsnog niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar vorderingen alsnog afwijst, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

 

 

In reconventie:

 

[gedaagde] veroordeelt om binnen vijf dagen na dit vonnis de reeds geplaatste zonnepanelen te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van

 

€ 100,- voor elke dag dat zij vijf dagen na betekening van dit vonnis daarin in gebreke blijft, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

 

3.2

Vestia voert aan dat artikel 7:215 BW en artikel 21 AV niet van toepassing zijn omdat [gedaagde] zonnepanelen wil aanbrengen op het dak van het complex dat niet tot het gehuurde behoort. Bovendien voldoet [gedaagde] niet aan de voorwaarden van artikel 7:215 BW waarop zij haar vordering stoelt. Afweging van de betrokken belangen van partijen leidt evenmin tot de conclusie dat het plaatsen van zonnepanelen moet worden toegestaan. Vestia stelt verder dat zij geen toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van de reeds aanwezige zonnepanelen. Bovendien moet binnen afzienbare tijd, voor het einde van 2014, de dakbedekking van het complex waartoe het gehuurde behoort worden vervangen. Om die redenen vordert Vestia in reconventie verwijdering van de geplaatste zonnepanelen.

 

 

4 Verweer

 

In conventie en in reconventie:

 

4.1

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Vestia waarop hierna, voor zover nodig, nader wordt ingegaan.

 

 

5 Beoordeling

 

In conventie en in reconventie:

 

5.1

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

 

5.2

De kantonrechter stelt vast dat Vestia tijdig in verzet is gekomen van het verstekvonnis van 14 augustus 2014.

 

5.3

Ter discussie staat of [gedaagde] dient te worden gemachtigd tot het plaatsen van maximaal 22 zonnepanelen op het dak van de galerijflat waarvan het gehuurde deel uitmaakt.

 

5.4

In artikel 7:215 lid 1 BW is bepaald dat de huurder niet bevoegd is om de inrichting of gedaante van het gehuurde geheel of gedeeltelijk te veranderen dan na schriftelijke toestemming van de verhuurder, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt. In lid 6 van dat artikel is bepaald dat hiervan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, tenzij het de buitenzijde van de gehuurde woonruimte betreft. Tussen partijen staat vast dat ten aanzien van voorzieningen aan de buitenkant van het gehuurde is afgeweken van dit artikel in artikel 21 AV.

 

5.5

Vestia heeft aangevoerd dat het dak van de galerijflat niet tot het gehuurde behoort. [gedaagde] heeft dit weersproken en erop gewezen dat zij de zonnepanelen heeft aangebracht op het gedeelte van het dak van de galerijflat waar het gehuurde zich direct onder bevindt.

 

5.6

De kantonrechter is met Vestia van oordeel dat het dak van de galerijflat, dat het gehele complex overspant, niet tot het gehuurde behoort met name gelet op het feit dat, zoals Vestia onweersproken heeft gesteld, [gedaagde] geen toegang heeft tot het dak en zich daar niet op mag bevinden. Om die reden zal het verstekvonnis d.d. 14 augustus 2014 worden vernietigd, zal de vordering in conventie worden afgewezen en zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De overige verweren zullen om die reden onbesproken blijven.

 

5.7

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [gedaagde] in strijd met het eigendomsrecht van Vestia zonnepanelen op het dak van de galerijflat heeft geplaatst. [gedaagde] is gehouden de zonnepanelen – voor zover aanwezig – te verwijderen en verwijderd te houden. De reconventionele vordering zal derhalve worden toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom als gevorderd, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om de dwangsom te maximeren als hierna te melden. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

 

 

6 Beslissing

 

 

De kantonrechter:

 

In conventie:

 

 

vernietigt het verstekvonnis van 14 augustus 2014, bij deze rechtbank, Team kanton Den Haag bekend onder rolnummer 3232711/14-21707, en opnieuw rechtdoende:

 

– wijst de vordering af;

 

– veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Vestia begroot op € 400,- als het aan de gemachtigde van Vestia toekomende salaris;

 

 

In reconventie:

 

– veroordeelt [gedaagde] om binnen vijf dagen na dit vonnis de reeds geplaatste

 

 

zonnepanelen te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van

 

een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat zij vijf dagen na betekening van dit

 

vonnis daarin in gebreke blijft, met een maximum te stellen op € 15.000,-;

 

– veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van

 

Vestia begroot op € 200,- als het aan de gemachtigde van Vestia toekomende salaris;

 

 

In conventie en in reconventie:

 

– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

 

 

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. F.J. Verbeek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2014.

Windoverlast gebrek huurverlaging

LJN: BR6281, Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 105.007.777/01

 

Datum uitspraak:30-08-2011

Datum publicatie:31-08-2011

 

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

 

Zaaknummer    : 105.007.777/01

Rolnummer (oud)  : C08/00367

Rolnummer rechtbank   : 623002 CV EXPL 06-8255 en 626541 CV EXPL 06-8721

 

 

Arrest d.d. 30 augustus 2011 (bij vervroeging)

 

In de zaak van:

 

Rodamco Nederland Winkels B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Rodamco,

advocaat: mr. L.M. Bruins te ‘s-Gravenhage,

 

tegen

 

1.   Trio Bakker Sport B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

2.  Albert Nolten Schoenen B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

3.  Arpi Dordrecht B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

4.   Thijm B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

5.   Bestseller Retail Benelux B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

6.   Spider/Ino B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

7.  Sabin B.V.,

gevestigd te Gouda,

8.  Ibelle B.V.,

gevestigd te Gouda,

9.  New Fashions B.V.,

gevestigd te Tilburg,

10.  Termeer Schoenen B.V.,

gevestigd te Tilburg,

11. MSN Retail B.V.,

gevestigd te Hoeven,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Trio Bakker Sport c.s.,

advocaat: mr. drs. H. Ferment te ‘s-Gravenhage,

 

en

 

1.  A.S. Watson (Property Continental Europe) B.V.,

gevestigd te Renwoude,

2.  Hennes & Mauritz Netherlands B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3.  The Sting B.V.,

gevestigd te Tilburg,

tussenkomende partijen aan de zijde van geïntimeerden,

hierna te noemen: Watson c.s.,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage.

 

 

Het geding

 

Voor de gang van zaken tot 11 augustus 2009 wordt verwezen naar de twee arresten in het voegingsincident, respectievelijk van 3 februari 2009 en 11 augustus 2009. Hierna heeft Rodamco bij memorie van grieven (met producties) van 1 december 2009 acht grieven aangevoerd. Deze zijn door Trio Bakker Sport c.s en Watson c.s., bij memorie van antwoord (met producties) respectievelijk van 5 oktober 2010 en 9 november 2010 bestreden. Hierna hebben partijen op 9 juni 2011 de zaak mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities. Van dit pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. De daarbij overgelegde producties zijn vermeld in dit proces-verbaal. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

 

Beoordeling van het hoger beroep

 

1. De feiten, die zijn weergegeven in het bestreden tussenvonnis van 19 juli 2007, staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan.

 

2. Het gaat in deze procedure om het volgende, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang:

 

(2.1)  Rodamco heeft in Zoetermeer een (tegen het Stadshart Zoetermeer aanliggend) winkelcentrum, genaamd Spazio, ontwikkeld. Het winkelcentrum is niet overdekt en vormt als het ware een open winkelgalerij, met boven de galerij een bouwkundige constructie, die doorgaans wordt aangeduid als de UFO of de schotel. Dit winkelcentrum is in 2005 geopend.

 

(2.2)  Voorafgaande aan de bouw van het winkelcentrum heeft Rodamco door TNO een windhinderonderzoek met betrekking tot Spazio (en het omliggende – thans niet relevante – gebied) laten uitvoeren. In haar rapport van juni 2001 geeft TNO in de inleiding aan dat het winkelcentrum met zijn vier torens (…) en winkelstraat op het westen in ieder geval windhindergevoelig blijft.

Als samenvatting geeft het rapport met betrekking tot Spazio onder meer aan:

“Het onderzoek is uitgevoerd in twee fasen. Fase 2 is toegevoegd naar aanleiding van de resultaten van fase 1 en om de effecten van een aantal recente ontwerpwijzigingen in beeld te brengen.

Uit het onderzoek van fase 2 blijkt dat de doorgevoerde, op het eerste gezicht relatief kleine ontwerpwijzigingen (een ander ontwerp van de schotel, afgeschuinde hoeken bij de entree) tot een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat leiden ten opzichte van de in fase 1 geformuleerde uitgangspunten voor een gunstig windklimaat. Met name in het westelijk deel van het winkelcentrum moet dan rekening gehouden worden met een slecht en zelfs gevaarlijk windklimaat.(…) De negatieve effecten zijn echter goed te neutraliseren door kleine aanpassingen aan het ontwerp (dichtmaken van ruimte tussen schotel en laagbouw en de afgeschuinde hoeken bij de entree weer recht maken). In combinatie met een luifel met afhangende schermen wordt de richtlijn voor windhinder bij winkelgebieden en de richtlijn voor windgevaar dan bijna nergens meer overschreden. (….)”

Het rapport geeft onder meer als conclusie aan:

” Fase 1

– In de oorspronkelijk geprojecteerde situatie (configuratie 11) is het windklimaat in een groot deel van het winkelcentrum als slecht voor een winkelgebied te kwalificeren.

(…..)

Fase 2

– Het nieuwe ontwerp van de schotel geeft een ongunstiger windklimaat in de winkelstraat dan de oorspronkelijke schotel. Indien echter de ruimte tussen de schotel en de laagbouw wordt dichtgemaakt ontstaat in een groot deel van het winkelgebied een gunstig windklimaat (configuratie 17).

– De afgeschuinde hoeken bij de [hof: westelijke] entree van het winkelgebied geven een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat in het begin van de winkelstraat in vergelijking met de in fase 1 gemeten rechte hoeken. Zelfs de richtlijn voor windgevaar wordt lokaal in het winkelgebied fors overschreden.

Maatregelen in de vorm van een bomenrij ter plaatse van de taxistandplaats en windafschermende voorzieningen ter plaatse van de fietsenstalling hebben geen of onvoldoende effect. Deze windafschermende voorzieningen hebben alleen lokaal effect in het gebied vóór het winkelcentrum.

(…) Voor een substantiële verbetering van het windklimaat is het noodzakelijk de hoeken recht te maken (configuratie 21).

(….)

– Uit de uitgevoerde metingen blijkt dat het met wat aanpassingen van het ontwerp (luifel met afhangende schermen, schermen bij de schotel, rechte hoeken bij de entree) mogelijk is vrijwel overal in het winkelcentrum te voldoen aan de richtlijn voor winkelcentra. In combinatie met schermenachtige elementen aan de westkant van het complex kan ook vlak voor het winkelcentrum bijna overal voldaan worden aan de richtlijn voor doorloopgebieden. (…)”

 

(2.3)  De door TNO in genoemd rapport voorgestelde aanpassingen zijn grotendeels overgenomen door Rodamco, terwijl daarnaast enkele wijzigingen zijn doorgevoerd. Zo is de lift bij de UFO van recht onder de UFO naar opzij verplaatst. Hierdoor is de UFO van vorm veranderd (wat hoger geworden). Tussen partijen is in geschil of ook de locatie van de UFO is veranderd, volgens de aanvankelijke stellingname van Rodamco wél, maar later zegt zij van niet.

Een nieuw windtunnelonderzoek is naar aanleiding van deze aanpassingen/wijzigingen niet uitgevoerd.

 

(2.4)  Trio Bakker Sport c.s en Watson c.s. (hierna ook huurders) hebben van Rodamco winkelruimte gehuurd in het in 2005 geopende winkelcentrum Spazio te Zoetermeer. Zij zijn (veelal) de eerste huurders van winkelruimte in Spazio. In artikel 2.1 van de (niet door iedere huurder getekende) huurcontracten is opgenomen dat de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: de Algemene Bepalingen) deel uitmaken van de huurovereenkomst. In artikel 9.15.2 van het huurcontract is opgenomen (kort gezegd) dat het gehuurde geen gebreken vertoont.

Artikel 3 Algemene Bepalingen houdt in:

“Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien de eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.”

Artikel 11.5 Algemene Bepalingen houdt in:

“Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.” (Hierna ook: de exoneratie).

 

(2.5)  Enige tijd na de opening van Spazio heeft een aantal huurders (aanvankelijk tevergeefs) klachten geuit bij verhuurder wegens abnormale windhinder. Zie voor de aard van de klachten onder meer de weergave in het tussenvonnis van 19 juli 2007 (2.1 tot en met 2.4). Huurders verwijzen ter onderbouwing verder ook naar krantenartikelen. Hierin staan onder meer vermeld de opmerking van de heer […] (van Rodamco) dat het ´op de gevel van de flat kan het zelfs ondersteboven kan regenen´ en de opmerking van de winkelcentrummanager […] (van Rodamco) dat ‘het winkelpubliek op dit moment nog uit zijn hemd waait’ (producties 3, 4, 5 en, 21). Daarnaast wordt gewezen op schriftelijke verklaringen van met name huurders zelf (productie 16).

 

(2.6)  In verband met windgevaar (dreiging windkracht 7 of hoger) is Spazio in de periode januari 2007 tot en met augustus 2009 driemaal gesloten geweest op last van de gemeente Zoetermeer. Bij Albert Nolten B.V. (aan de westzijde gelegen) is bij harde wind tot driemaal toe een glazen toegangsdeur uit de sponning geblazen.

 

(2.7)  In juli 2006 heeft TNO op verzoek van Rodamco opnieuw gerapporteerd. In de Inleiding is onder meer vermeld:

(..) Nu blijkt dat er na realisatie van het winkelcentrum veel klachten zijn over windhinder. Op 30 april 2006 is ter plekke de situatie besproken. Het blijkt dat ten opzichte van de situatie die in 2001 is doorgemeten diverse aanpassingen zijn doorgevoerd, die allen een negatief effect op het windklimaat hebben: de schotel boven de winkelstraat is veel hoger (dikker) geworden, de schotel is noordwaarts verschoven waardoor deze niet meer in het midden ligt, de schotel is verlaagd, de aanbevolen schermen onder de schotel zijn alleen aan de noordkant in beperkte mate (en rond in plaats van recht) aangebracht en het scherm aan de zuidkant is zo beperkt dat het helemaal geen effect zal hebben.(…) De bij de westelijke ingang van het winkelcentrum aanbevolen maatregelen zijn ten dele uitgevoerd.(…)

Als samenvatting wordt onder meer vermeld:

” – Uit het onderzoek blijkt dat het windklimaat in de winkelstraat in de huidige situatie in grote delen als slecht voor een winkelgebied en lokaal, bij de westelijke ingang zelfs als windgevaarlijk is te kwalificeren. (…)”

Als conclusies vermeldt het rapport onder meer:

“In de huidige situatie is er in de winkelstraat tussen ingang west en de UFO en ten oosten van de UFO sprake van een slecht windklimaat voor een slentergebied (winkelgebied). Bij de westelijke ingang van het winkelcentrum wordt de richtlijn voor windgevaar ruimschoots overtreden. De gebieden waar windhinder en windgevaar optreden blijken goed overeen te komen met de ervaringen van opdrachtgever, Gemeente en TNO.

– Het windklimaat in de winkelstraat is aanzienlijk slechter dan bij het vorige onderzoek gemeten. Dit wordt veroorzaakt door naderhand uitgevoerde aanpassingen in het ontwerp en het niet volledig implementeren van de aanbevolen maatregelen.(…)”

Tevens worden hierbij verbetervoorstellen gedaan.

 

(2.8)  Huurders hebben op 11 januari 2007 van beide TNO-rapporten kennis genomen, nadat deze bij conclusie van antwoord in het geding waren gebracht.

 

(2.9)  Rodamco heeft laatsbedoelde verbetervoorstellen van TNO opgevolgd, en wel in die zin dat inmiddels de hele winkelstraat is overkapt en aan de westzijde is voorzien van een (bij harde wind) afsluitbare ingang (met tourniquet in het midden). Dit alles is volledig gerealiseerd per eind mei 2010. Thans is er geen sprake meer van (abnormale) windhinder.

 

3. Trio Bakker Sport c.s. hebben, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, wegens – als gebrek te kwalificeren – abnormale windoverlast, voor het (bij Rodamco bekende) risico waarvan zij tevoren niet waren gewaarschuwd, aanspraak gemaakt op huurprijsvermindering vanaf aanvang van de huurbetalingsverplichting totdat het gebrek is verholpen.

 

4. De kantonrechter heeft, kort gezegd, een huurprijsvermindering van 10% respectievelijk 15% toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe bij het bestreden eindvonnis van 20 december 2007 overwogen (i) dat sprake is van een gebrek in het gehuurde ten aanzien van alle huurders, (ii) dat Rodamco zich niet op contractuele uitsluiting van haar aansprakelijkheid kan beroepen, (iii) dat het gebrek aan onderzoek door huurders niet aan huurders kan worden tegengeworpen, (iv) dat 15% huurprijsvermindering voor een drietal huurders aan de westelijke ingang (Trio Bakker Sport, Albert Nolten Schoenen B.V. en Arpi Dordrecht B.V.) en 10% voor de overige huurders redelijk is.

 

5. Rodamco is met acht grieven tegen deze beslissing opgekomen.

Met grieven I en IV klaagt zij erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het windklimaat in Spazio is aan te merken als gebrek, daarbij aansluitend bij de door TNO gehanteerde normen voor windhinder.

Grieven II en III bevatten klachten over de verwerping van het beroep van Rodamco op haar contractuele exoneratie.

Met grief V wordt geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van genotsderving die huurprijsvermindering rechtvaardigt.

Grief VI bevat klachten over de hoogte van de toegewezen huurvermindering en het ontbreken van differentiatie per huurder.

Grief VII bevat klachten over de duur van de huurprijsvermindering.

Grief VIII is een algemene grief tegen de toewijzing van de vordering van Trio Bakker Sport c.s.

Huurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

 

Beoordeling

 

6. Het hof stelt het volgende voorop. Niet in geschil is dat Watson c.s. niet rechtstreeks rechten kunnen ontlenen aan de beslissingen in deze procedure. De uitkomst hiervan zal niet rechtens, maar wel feitelijk gevolgen voor hen hebben. Als tussenkomende partij aan de zijde van geïntimeerden zijn zij gerechtigd het hunne aan de discussie bij te dragen. Het hof zal daarom veelal van huurders spreken, waarbij in de regel zowel Trio Bakker Sport c.s. als Watson c.s. worden bedoeld. Waar nodig en nuttig zal het hof een onderscheid tussen de beide groepen huurders maken.

 

7. Daarnaast stelt het hof voorop dat deze procedure thans niet gaat over schadevergoeding (in de zin van artikel 7:208 BW) met de daaraan verbonden toerekenings- en causaliteitsvragen, maar om de gevorderde huurprijsvermindering in de zin van artikel 7:207 BW. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

 

8. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het geschil is

de vraag of de gestelde windoverlast is aan te merken als een gebrek (in de zin van artikel 7: 204 BW juncto artikel 3 Algemene Bepalingen) en of Rodamco een beroep op haar exoneratie toekomt (artikel 11.5 Algemene Bepalingen).

 

Gebrek?

 

9. Niet is in geschil dat de open winkelstraat in Spazio te kampen had met windhinder. Rodamco erkent zelf dat het windklimaat niet ideaal was. Dit alléén is echter onvoldoende om van een gebrek in voormelde zin te kunnen spreken.

 

10. Naar het oordeel van het hof is echter méér aan de hand geweest, en wel zoveel méér dat genoegzaam is komen vast te staan dat er met een zekere regelmaat sprake was van ernstige en soms zeer ernstige windhinder, die in een enkel geval zelfs tot windgevaar leidde.

Het hof wijst in dit verband naar de niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwiste feitelijkheden zoals kort genoemd in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van dit arrest, alsmede naar het TNO-rapport van 2006. In dit rapport komt TNO onder meer tot de bevinding dat diverse, op het windklimaat een negatieve uitwerking hebbende, aanpassingen zijn doorgevoerd (onbetwist de dikkere en verlaagde schotel en de van de aanbevelingen afwijkende schermen daarbij). Als conclusie meldt TNO (kort gezegd) dat sprake is van een slecht windklimaat voor een slentergebied, met zo nu en dan windgevaar bij de westelijke ingang, dat sprake was van een aanzienlijke verslechtering ten opzichte van 2001 en dat de gebieden waar windhinder en windgevaar optreden goed overeen blijken te komen met de ervaringen van opdrachtgever, Gemeente en TNO.

 

11. Weliswaar betoogt Rodamco dat TNO is uitgegaan van de foute premisse dat de UFO enigszins was verplaatst, maar wat hier ook van zij, dit doet, zonder nadere deugdelijke verklaring/toelichting die ontbreekt, niet af aan de genoemde andere – verder niet weersproken – bevindingen van TNO in 2006. Ook is hiermee niet afdoende verklaard dat het nodig/gewenst is gebleken om alsnog de hele winkelstraat te overkappen en te voorzien van een afsluitbare entree aan de westzijde van de winkelstraat.

De door Rodamco aangezwengelde discussie over de door TNO gehanteerde windhinder- en windgevaarnormen enerzijds en de (latere) NEN-normen anderzijds maakt dit niet anders, nu toepassing van beide normeringen blijkt van (te) forse windgevoeligheid van Spazio.

Ontegenzeggelijk heeft deze te forse windgevoeligheid van Spazio tot genotsderving bij huurders, in de vorm van directe schade aan het gehuurde (kapotte deuren/ramen en beplating), moeilijkere en onprettigere toegankelijkheid van het winkelcentrum (slentergebied) en in een enkel geval tot afsluiting van Spazio geleid. Er is geen enkele aanwijzing dat deze staat en/of eigenschap van Spazio en van de daaraan gelegen winkelruimten (de door Rodamco te leveren prestaties) aan huurders is toe te rekenen. Hetgeen Rodamco daaromtrent, onder meer met verwijzing naar het arrest Amicitia (HR 01-02-2008, NJ 2008,85, LJN: BB8098), anderszins heeft gesteld, wordt verworpen. Anders dan in de zaak “Amicitia” is in het huidige geval geen sprake van een bewuste (voor huurders tevoren kenbare) ontwerpkeuze die fout is uitgevallen, maar blijkens het navolgende van een kennelijke constructiefout, die niet valt aan te merken als een aan huurders toe te rekenen omstandigheid.

 

12. Huurders hebben gesteld dat zij tevoren hierover niet zijn geïnformeerd door Rodamco en dat zij deze genotsbeperking wegens de (door hen genoemde abnormale) windgevoeligheid van Spazio bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hoefden te verwachten. Rodamco heeft erkend dat zij de huurders tevoren niet heeft geïnformeerd over het TNO-onderzoek 2001, maar heeft gesteld dat een open winkelstraat in het westen van het land nu eenmaal last heeft van wind, zoals men ook last heeft van regen en kou. Deze laatste stelling wordt verworpen, nu er blijkens het voorgaande geen sprake was van een voor het westen van Nederland “normale” situatie.

In dit verband verdient overigens nog opmerking dat Rodamco weliswaar heeft aangevoerd ervan overtuigd te zijn dat als een willekeurig aantal winkelstraten in het westen van het land zouden worden getest, op diverse plaatsen overschrijdingen van de NEN-normen zou worden geconstateerd, maar deze losse bewering heeft zij op geen enkele manier geconcretiseerd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

 

13. Daarnaast heeft Rodamco betoogd dat enkele individuele huurder pas later – bijvoorbeeld Bakker Sport pas op 14 februari 2006 – het huurcontract hebben getekend (inclusief artikel 9.15.2 dat het gehuurde geen gebreken vertoont) en dat de windproblematiek toen al ruimschoots bekend was. De betreffende huurder wist daarom, aldus nog steeds Rodamco, wat zij kon verwachten en heeft daarmee afstand gedaan van de gebrekenregeling.

Hiermee zet Rodamco de wereld op zijn kop. De vergelijking met de “non-conformiteitsjurisprudentie”dringt zich op, waarbij van de verkoper wordt gevergd dat hij hem bekende gebreken meldt zelfs tegenover de onvoorzichtige, te weinig onderzoekende, koper. Nu Rodamco met haar betoog in feite erkent dat zij in ieder geval begin 2006 weet had van de windhinderproblematiek, en nu Rodamco niet alleen toen maar ook voorheen heeft gezwegen over het (de) windhinderonderzoek(en) van TNO en over Rodamco’s kennelijke beduchtheid voor windproblematiek, komt Rodamco reeds hierom geen beroep toe op artikel 9.15.2 van het huurcontract. Daarenboven geldt bij voorafgaande bekendheid bij verhuurder de dwingendrechtelijke regeling van artikel 7:209 BW, zoals de kantonrechter al heeft overwogen.

Voorts verdient opmerking dat huurders blijkens genoemd artikel in het huurcontract kennelijk slechts tekenen voor de afwezigheid van gebreken in de gehuurde winkelruimte, niet voor de afwezigheid van genotsbeperkende eigenschappen in de gehele door verhuurder te leveren prestatie. Deze prestatie omvat, naar het hof uit de stellingname van partijen begrijpt, mede de kwaliteit van het slentergebied daaromheen, de A-locatie Spazio.

 

14. Rodamco heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat gedifferentieerd moet worden naar individuele huurders, omdat de ene huurder meer last van de wind ondervond dan de andere. Ook dit betoog wordt verworpen. Het hof zal hier later verder op ingaan.

 

15. De slotsom van dit onderdeel is dat er wel degelijk sprake is van een gebrek (in de zin van artikel 7: 204 BW juncto artikel 3 Algemene Bepalingen).

 

Exoneratie?

 

16. Rodamco beroept zich subsidiair op haar contractuele exoneratie. Zij stelt daartoe dat zij het gebrek (abnormale windhindergevoeligheid) bij het aangaan van de huurovereenkomsten niet kende of behoorde te kennen. Evenals de rechtbank, verwerpt het hof dit beroep. Daartoe wordt als volgt overwogen.

 

17. Voorop wordt gesteld dat op Rodamco de stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) rust van dit bevrijdende verweer.

Vast staat dat Rodamco aanleiding heeft gezien voor het tevoren doen verrichten van een windhinderonderzoek, dat TNO in haar rapport van 2001 heeft gewaarschuwd voor de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum met zijn vier torens en winkelstraat op het westen en een aantal aanpassingen aan het ontwerp heeft geadviseerd (dichtmaken van ruimte tussen schotel en laagbouw en de afgeschuinde hoeken bij de entree weer recht maken, in combinatie met een luifel met afhangende schermen). Daarnaast staat vast dat TNO in dit rapport heeft gewaarschuwd dat op het eerste gezicht relatief kleine ontwerpwijzigingen (een ander ontwerp van de schotel, afgeschuinde hoeken bij de entree) tot een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat leiden ten opzichte van de in fase 1 geformuleerde uitgangspunten voor een gunstig windklimaat. Voorts blijkt uit het rapport van TNO uit 2006 (met uitzondering wellicht van het daar genoemde verplaatsen van de UFO waarover discussie bestaat) dat Rodamco niet alle aanbevelingen heeft uitgevoerd en daarnaast ook nog enkele aanpassingen heeft doorgevoerd (zie rechtsoverweging 2.7). TNO schrijft in haar rapport van 2006: “Op 30 april 2006 is ter plekke de situatie besproken. Het blijkt dat ten opzichte van de situatie die in 2001 is doorgemeten diverse aanpassingen zijn doorgevoerd, die allen een negatief effect op het windklimaat hebben: de schotel boven de winkelstraat is veel hoger (dikker) geworden, de schotel is noordwaarts verschoven waardoor deze niet meer in het midden ligt, de schotel is verlaagd, de aanbevolen schermen onder de schotel zijn alleen aan de noordkant in beperkte mate (en rond in plaats van recht) aangebracht en het scherm aan de zuidkant is zo beperkt dat het helemaal geen effect zal hebben.(…) De bij de westelijke ingang van het winkelcentrum aanbevolen maatregelen zijn ten dele uitgevoerd.(…)

 

18. Het komt er dus op neer (i) dat Rodamco in 2001 wist van de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum, (ii) dat Rodamco in 2001 was geadviseerd om een aantal aanbevelingen uit te voeren, (iii) dat Rodamco toen was gewaarschuwd dat kleine wijzigingen grote gevolgen konden hebben, (iv) dat Rodamco niet alle aanbevelingen heeft uitgevoerd, alsmede (v) dat daarenboven nog aanpassingen hebben plaatsgevonden, (vi) dit alles zonder een en ander opnieuw te laten doorrekenen c.q. te testen.

Hier heeft Rodamco onvoldoende tegenover gesteld. Rodamco voert weliswaar aan dat zij, gelet op de slechts geringe aanpassingen en wijzigingen er redelijkerwijs niet op bedacht hoefde te zijn dat deze serieuze windhinderconsequenties zouden hebben, maar dit betoog wordt verworpen. Rodamco was immers niet alleen door TNO gewaarschuwd voor de (algemene) windhindergevoeligheid van het ontwerp maar ook nog expliciet voor de gevolgen van kleine veranderingen (zie iii). In de gegeven omstandigheden waar Rodamco op eigen gezag (naar het hof begrijpt ten onrechte) heeft aangenomen dat het met de (kleine) aanpassingen en wijzigingen niet zo’n vaart zou lopen, is het door Rodamco gestelde ontoereikend om daaraan de conclusie te verbinden dat zij het gebrek (de abnormale windhindergevoeligheid) ook niet behoorde te kennen.

 

19. Rodamco heeft nog betoogd dat zij niet bedacht hoefde te zijn op het uitblijven van de (door de gemeente te plaatsen) bomenrij en schermen vóór de westelijke ingang. Nu de hierboven (in rechtsoverweging 17 kort) beschreven aanpassingen en wijzigingen – het betwiste verplaatsen van de schotel laat het hof hierbij buiten beschouwing – geen betrekking hebben op deze bomenrij en deze schermen, mist dit betoog relevantie. Dit geldt temeer, nu Rodamco heeft aangevoerd dat het uitblijven van deze voorzieningen de windhinder niet kunnen hebben veroorzaakt.

 

20. De slotsom van dit onderdeel is dat het beroep van Rodamco op de overeengekomen exoneratie niet opgaat.

 

De genots- en huurprijsvermindering

 

21. Uitgangspunt is dus dat er sprake is van door een gebrek veroorzaakte genotsbeperking die een evenredige huurprijsvermindering rechtvaardigt. Nu Trio Bakker Sport c.s. van hun kant geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld tegen de hoogte van de toegewezen huurprijsvermindering, is de bovengrens van de vermindering de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering, te weten 10% en in drie gevallen 15%. Rodamco acht dit veel te veel. Zij gaat uit van hoogstens 4 à 6%, terwijl zij meer differentiatie tussen de diverse huurders op zijn plaats acht. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

 

22. Voor (verdere) differentiatie tussen de huurders ziet ook het hof geen grond. Niet in geschil is dat Spazio een zogenaamd slentergebied is, waar het voor potentiële kopers “goed toeven” moet zijn. Blijkens het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de windhinder in een groot deel van Spazio al snel onaangenaam en in extreme situaties zelfs gevaarlijk werd. Hier hadden uiteraard alle huurders – ook de huurders die in de betrekkelijke luwte of in de loop vanuit de parkeergarage zaten – in het slentergebied last van, zij het dat de huurders bij de westelijke ingang met name ook werden geconfronteerd met genotsbeperking door directe schade en overlast aan de gehuurde winkelruimte (zie voorbeeld Albert Nolten). Hier heeft de kantonrechter rekening mee gehouden door drie huurders ter plaatse een hogere huurprijsvermindering (5% extra) toe te kennen.

De door de abnormale windoverlast veroorzaakte genotsbeperking geeft recht op evenredige huurprijsvermindering. Deze is uit de aard van de zaak niet mathematisch vast te stellen en kan niet gelijkgesteld worden met schadevergoeding in de zin van artikel 7:208 BW. Blijkens het voorgaande volgt het hof niet de redenering van Rodamco (in de memorie van grieven 145-149) en gaat het hof, evenals de kantonrechter, uit van eenzelfde benadering van de huurders in Spazio. De door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering van 10% (en 15% voor eerderbedoelde drie huurders) wordt in overeenstemming geacht met de vastgestelde genotsvermindering.

 

De periode van huurprijsvermindering

 

23. Inmiddels staat tussen Rodamco en Trio Bakker Sport c.s vast dat het gebrek per eind mei 2010 is verholpen en dat na 1 juni 2010 geen aanspraak meer wordt gemaakt op huurprijsvermindering. In zoverre slaagt de daarop gerichte grief VII.

 

Slotsom

 

24. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen, met dien verstande dat de huurprijsvermindering (slechts) gelding heeft tot 1 juni 2010. De grieven hoeven verder niet afzonderlijk te worden besproken. Beslist zal worden als na te melden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu er geen concrete relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Voor een deskundigenbericht wordt geen grond gezien. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van Rodamco, die van het incident daaronder begrepen.

 

 

Beslissing

 

Het hof:

 

– bekrachtigt de bestreden vonnissen, met uitzondering van het eindmoment van de huurverminderingsverplichting;

vernietigt daarom het laatste deel van alinea 1 van het dictum in het bestreden vonnis van 20 december 2007 en doet in zoverre opnieuw recht dat in plaats van “tot aan de dag waarop een goedkeurende verklaring van TNO wordt overgelegd waaruit blijkt dat Rodamco de door TNO geadviseerde maatregelen ter beperking van de windproblematiek heeft uitgevoerd” wordt gelezen: “tot 1 juni 2010”;

 

– veroordeelt Rodamco in de kosten van het geding in hoger beroep,

aan de zijde van Trio Bakker Sport c.s. tot op heden begroot op € 254,– aan verschotten en € 18.320,– aan salaris advocaat en

aan de zijde van Watson c.s. tot op heden begroot op € 262,– aan verschotten en

€ 18.320,– aan salaris advocaat;

 

– verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

 

 

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, R.C. Schlingemann en

H.E.M. Vrolijk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.

Zonnescherm2rtf_986

ECLI:NL:RBOBR:2015:167

 

Instantie Rechtbank Oost-Brabant

 

Datum uitspraak 15-01-2015

Datum publicatie19-01-2015 Zaaknummer3135457

 

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken Eerste aanleg – enkelvoudig

Op tegenspraak

Inhoudsindicatie

 

 

“Mag verhuurder aan huurder een separaat te betalen vergoeding in rekening brengen voor het gebruik van zonwering?

 

Is zonwering roerend of onroerend?

 

Artikel 3:3 en 3:4 BW”

WetsverwijzingenBurgerlijk Wetboek Boek 3

Burgerlijk Wetboek Boek 3 3

Burgerlijk Wetboek Boek 3 4

Burgerlijk Wetboek Boek 7

Burgerlijk Wetboek Boek 7 233

Burgerlijk Wetboek Boek 7 237

VindplaatsenRechtspraak.nl

JHV 2015/48 met annotatie door mr. T. Gardenbroek

WR 2015/65 met annotatie door Mr. H.M. Hielkema

 

 

Uitspraak

 

 

 

 

RECHTBANK OOST-BRABANT

 

Kanton ‘s-Hertogenbosch

 

 

Zaaknummer : 3135457 / 386

 

Rolnummer : 14-5184

 

Uitspraak : 15 januari 2015

 

 

in de zaak van

 

 

de stichting Stichting Area

 

gevestigd te Uden

 

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

 

gemachtigde mr. J.M.G.A. Sengers

 

 

tegen

 

 

[gedaagde 1]

 

en

 

[gedaagde 2]

 

beiden wonende te [woonplaats]

 

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

 

gemachtigde mr. P.M.W. Spiertz.

 

 

Partijen zullen “Area” en “[gedaagden]” worden genoemd.

 

 

1 Procedure

 

1.1.

 

Area heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 23 mei 2014.

 

[gedaagden] hebben schriftelijk verweer gevoerd, waarbij zij tevens een tegenvordering (eis in reconventie) hebben ingesteld.

 

Bij rolbeslissing heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 9 september 2014, gevoegd met twee andere zaken die Area bij deze rechtbank aanhangig heeft gemaakt tegen de huurders van twee andere woningen van Area. Die zaken zijn, respectievelijk, bekend onder zaaknummer 3135432, rolnummer 14-5183 en zaaknummer 3135478, rolnummer 14-5185.

 

1.2.

De uitspraak is bepaald op vandaag.

 

 

2 Feiten

 

2.1.

 

[gedaagden] huren met ingang van 28 februari 2008 van Area de woning gelegen aan het [adres] te [woonplaats] voor een huurprijs van thans € 559,38 exclusief servicekosten per maand.

 

Daarnaast betalen [gedaagden] maandelijks een voorschotbedrag van € 5,25 voor tuinonderhoud en algemeen stroomverbruik en voorts een bedrag van € 12,95 als vaste vergoeding voor zonwering. De zonwering bestaat uit een zogenaamd “knikarm-scherm”.

 

2.2.

Bij verzoekschrift, bij de Huurcommissie binnengekomen op 1 juli 2013, hebben [gedaagden] de Huurcommissie gevraagd uitspraak te doen over de vraag of voor de zonwering naast de kale huur maandelijks servicekosten, in dit geval € 12,95, in rekening mogen worden gebracht.

 

2.3.

 

In het Rapport van voorbereidend onderzoek concludeert de onderzoeksambtenaar van de Huurcommissie:

 

“In de servicekosten kan slechts een gebruiksvergoeding voor roerende zaken opgenomen worden. Complexgewijs aangebrachte zonwering wordt aangemerkt als onroerende zaak . Hiervoor kan geen vergoeding in de servicekosten opgenomen worden; dergelijke kosten moeten uit de kale huurprijs komen.”

 

2.4.

In haar uitspraak van 27 januari 2014, aan partijen verzonden op 31 maart 2014, heeft de Huurcommissie overwogen dat als uitgangspunt geldt dat in de servicekosten alleen een gebruiksvergoeding kan worden geheven voor een roerende zaak. De zonwering moet volgens de Huurcommissie als een onroerende zaak worden beschouwd, omdat deze op maat is gemaakt en niet zonder beschadiging van het gehuurde kan worden gescheiden. Daarom moet de zonwering worden geacht te zijn inbegrepen in de huurprijs. Vervolgens wordt geoordeeld dat [gedaagden] niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat geen sprake is van een voorschotbedrag servicekosten.

 

 

3 Vordering en verweer

 

3.1.

Area vordert in dit geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a.

een verklaring voor recht dat de zonwering die aan het gehuurde is aangebracht een roerende zaak is;

 

b.

een verklaring voor recht dat [gedaagden] voor het gebruik van de zonwering van het gehuurde aan Area een separaat te betalen vergoeding verschuldigd zijn;

 

c.

vaststelling van de vergoeding voor de zonwering op een bedrag van € 12,95 per maand;

 

d.

veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure.

 

 

3.2.

 

Area legt hieraan, kort gezegd, het volgende ten grondslag.

 

Zij betwist dat de zonwering moet worden aangemerkt als een onroerende zaak. Volgens haar moet zonwering worden vergeleken rolluiken en stoffering, welke zaken ook als roerend worden aangemerkt. De zonwering kan niet worden aangemerkt als bestanddeel in de zin van artikel 3:4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De zonwering is weliswaar dienstig aan het gehuurde maar is daarmee niet onverbrekelijk verbonden. Het gehuurde is zonder de zonwering niet incompleet en de zonwering kan zonder noemenswaardige beschadiging weer van het gehuurde worden gescheiden. Voorts is de zonwering geen gebouw of werk in de zin van artikel 3:3 BW. Voor zover de zonwering wel als gebouw of werk zou moeten worden gekwalificeerd, geldt dat de zonwering niet duurzaam met de grond is verenigd omdat deze niet in directe verbinding staat met de grond. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de zonwering wel met de grond is verenigd, geldt dat die vereniging niet duurzaam is, omdat de zonwering eenvoudig kan worden verwijderd en kan worden aangebracht bij woningen van dezelfde soort als het gehuurde. Omdat de zonwering een roerende zaak is, kan daarvoor een aparte vergoeding naast de kale huur in rekening worden gebracht.

 

Voor het geval zou worden geoordeeld dat de zonwering onroerend is, stelt Area zich op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zou worden geoordeeld dat [gedaagden] voor de zonwering geen vergoeding verschuldigd zijn. Immers, Area heeft de zonwering buiten de huurprijs aan [gedaagden] in rekening gebracht om te voorkomen dat over de vergoeding jaarlijks een huurprijsverhoging zou zijn verschuldigd. Het is [gedaagden] bekend dat de huurprijs geen dekking biedt voor de zonwering. Het is, zo stelt Area, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, als [gedaagden] wel het genot hebben van de zonwering, maar daarvoor geen vergoeding meer betalen.

 

3.3.

 

[gedaagden] voeren verweer.

 

Zij stellen zich op het standpunt dat de zonwering, een knikarm-scherm, onroerend is. Het is een onzelfstandig bestanddeel van het gehuurde en is op meerdere plaatsen in de muur verankerd met zware bouten. Het is zodanig aangebracht dat het verwijderen ervan tijdrovend en lastig is en niet kan plaatsvinden zonder schade toe te brengen aan het gehuurde. Dat het zonnescherm herplaatst kan worden, doet volgens [gedaagden] niet ter zake. Door natrekking is het zonnescherm onroerend geworden. Het zonnescherm kan volgens [gedaagden] niet worden vergeleken met stoffering. Stoffering is snel, eenvoudig en zonder beschadiging uit het gehuurde te verwijderen. Voorts stellen [gedaagden] dat het zonnescherm wel een werk is in de zin van artikel 3:3 BW. Volgens [gedaagden] moet dat begrip niet restrictief worden uitgelegd.

 

Op grond van het voorgaande zijn [gedaagden] van mening dat het zonnescherm behoort tot de onroerende zaak waarvoor zij maandelijks de huurpenningen betalen. Daarom kan voor het scherm naast de maandelijkse huur geen aparte vergoeding verschuldigd zijn. Het is [gedaagden] bekend dat er andere huurders zijn die voor het zonnescherm geen aparte vergoeding betalen.

 

De redelijkheid en billijkheid kan volgens [gedaagden] niet tot een ander oordeel leiden, omdat een aparte vergoeding tot gevolg zal hebben dat [gedaagden] nog lang nadat de economische levensduur van het scherm is verstreken, voor het scherm zouden moeten betalen. Daardoor zou Area ten koste van [gedaagden] ongerechtvaardigd worden verrijkt.

 

[gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Area met veroordeling van Area in de kosten van de procedure in conventie.

 

3.4.

In reconventie vorderen [gedaagden], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

a.

€ 777,- aan onverschuldigde betalingen voor het zonnescherm over de afgelopen vijf jaren;

 

b.

de wettelijke rente over € 777,- vanaf de datum van de conclusie van antwoord;

 

c.

€ 117,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

 

d.

veroordeling van Area in de kosten van de procedure.

 

 

3.5.

Op hetgeen partijen over en weer verder nog hebben aangevoerd zal, voor zover nodig, onder de beoordeling worden ingegaan.

 

 

4 Beoordeling

 

4.1.

Vanwege hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie hierna gezamenlijk worden behandeld.

 

4.2.

In geschil is of de zonwering een roerende, dan wel een onroerende zaak is.

 

4.3.

Dat de zonwering roerend was voorafgaand aan de bevestiging ervan aan het gehuurde, spreekt voor zich. [gedaagden] stellen zich echter op het standpunt dat de zonwering onroerend is geworden door de bevestiging aan het gehuurde, omdat het een bestanddeel is geworden van het gehuurde, dan wel een werk is dat via het gehuurde duurzaam met de grond is verenigd.

 

4.4.

 

De kantonrechter oordeelt dat het zonwering niet kan worden aangemerkt als een bestanddeel van het gehuurde in de zin van artikel 3:4 BW.

 

Onvoldoende is gesteld of gebleken dat het zonnescherm naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van het gehuurde. Zo kan niet worden gezegd dat het gehuurde zonder de zonwering incompleet is. Het gehuurde is zonder de zonwering een volwaardige woning. Voorts geldt dat de stelling van [gedaagden] dat de zonwering op maat is gemaakt, op zichzelf nog niet betekent dat de zonwering daarmee onderdeel is geworden van het gehuurde. Area heeft van die stelling gezegd dat het gaat om standaardmaten en dat de zonwering probleemloos aan een andere woning kan worden bevestigd. Niet is gebleken dat het gehuurde enerzijds en de zonwering anderzijds in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. [gedaagden] hebben wel gesteld dat aan alle woningen in hun blok en ook aan andere woonblokken de zonwering is aangebracht, maar uit niets blijkt dat bij de bouw van woningen rekening is gehouden met de plaatsing van deze specifieke zonwering. Daarnaast heeft Area aangevoerd dat het gaat om standaard zonwering die aan verschillende soorten woningen kan worden aangebracht. Dat het verwijderen van de zonwering tijdrovend en lastig zou zijn, zoals [gedaagden] stellen, is onvoldoende onderbouwd. Overigens geldt dat, ook als daarvan zou worden uitgegaan, dat dit op zichzelf niet betekent dat het gehuurde en de zonwering als één zaak moeten worden gezien, omdat daaruit niet blijkt dat de woning en de zonwering niet van elkaar kunnen worden gescheiden.

 

Ten slotte is niet gebleken dat, gelet op de wijze waarop de zonwering aan het gehuurde is bevestigd, dit niet zonder schade van betekenis aan de zonwering of aan het gehuurde van de woning kan worden verwijderd. Uit de stukken, met de daarbij overgelegde foto’s blijkt dat de zonwering met vier bouten in de buitenmuur is verankerd. De gaten die na verwijdering achterblijven kunnen op zichzelf niet worden aangemerkt als schade van betekenis. Voorts is ter zitting gebleken dat er weliswaar een verbinding van buiten naar binnen is aangelegd, zodat de zonwering met een schakelaar van binnenuit kan worden bediend, echter uit de eigen stellingen van [gedaagden] blijkt dat die schakelaar onderdeel is van een paneel met lichtknoppen. Na verwijdering van de zonwering blijft ofwel een schakelaar op het paneel aanwezig die geen functie meer heeft, ofwel de plek van de schakelaar kan worden afgedekt met een afdekplaatje. Ook dit kan niet worden aangemerkt als schade van betekenis.

 

4.5.

 

Vervolgens ligt de vraag voor of de zonwering moet worden geacht een werk te zijn dat via de woning duurzaam met de grond is verenigd in de zin van artikel 3:3 BW.

 

De stelling van [gedaagden] dat het verwijderen van de zonwering tijdrovend en lastig is, is onvoldoende onderbouwd, maar ook als daarvan zou worden uitgegaan, volgt daaruit op zichzelf niet dat een onverbrekelijke verbinding tot stand is gekomen tussen de woning en de zonwering. Hiervoor onder 4.4. is reeds geoordeeld dat de zonwering moet worden geacht zonder schade van betekenis van de woning te kunnen worden gescheiden.

 

Volgens vaste rechtspraak is de technische mogelijkheid om het een bouwsel te verplaatsen echter niet van belang als het object moet worden geacht naar aard en inrichting bestemd te zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. [gedaagden] stellen zich, zo begrijpt de kantonrechter, op het standpunt dat die situatie zich hier voordoet.

 

Bij de beantwoording van de vraag of een gebouw of werk is bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer, voor zover die bedoeling naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer wordt tevens verstaan degene die opdracht heeft gegeven voor het aanbrengen van het betreffende gebouw of werk. Als onzekerheid blijkt de bestaan over de vraag of een object kan worden aangemerkt als duurzaam met de grond verenigd kunnen bij toepassing van die maatstaf en het oordeel of de bestemming van het object naar buiten toe kenbaar moet worden geacht de verkeersopvattingen in aanmerking worden genomen.

 

Area heeft in dit verband aangevoerd dat de zonwering niet duurzaam met de grond is verenigd en dat deze eenvoudig kan worden verwijderd als een (opvolgend) huurder dit wenst. De zonwering kan, zo stelt Area, aan andere woningen worden bevestigd. Bovendien heeft Area de zonwering mede op verzoek van [gedaagden] aangebracht. Dit blijkt volgens Area wel uit het feit dat [gedaagden] de huurovereenkomst met daarin de afzonderlijke kosten voor de zonwering hebben ondertekend en voorts dat zij nadien een formulier hebben getekend voor het aanbrengen van zonwering aan de zijgevel van de woning. Het is [gedaagden] volgens Area bekend dat de maandelijks in rekening gebrachte kosten voor de zonwering geen “zuivere” servicekosten zijn, maar dat de zonwering feitelijk onderdeel is van de huurprijs. Area heeft met opzet en ten bate van [gedaagden] de vergoeding buiten de huurprijs in rekening gebracht om te voorkomen dat [gedaagden] hiervoor jaarlijks een huurverhoging verschuldigd zouden zijn.

 

[gedaagden] hebben bestreden dat hen bekend zou zijn dat de huurprijs geen dekking biedt voor de zonwering. Zij stellen dat zij zich juist tot de Huurcommissie hebben gewend omdat zij van mening zijn dat de huurprijs reeds voorziet in de kosten voor de zonwering.

 

De kantonrechter oordeelt, mede gelet op de hiervoor onder 4.4. beschreven omstandigheden, dat de zonwering niet moet worden geacht duurzaam met de grond te zijn verenigd. Er zijn voorts geen, althans onvoldoende, omstandigheden gesteld op grond waarvan, in aanmerking genomen de verkeersopvatting, kan worden geoordeeld dat Area de naar buiten kenbare bedoeling heeft gehad die bestemming aan de zonwering te geven. Ten slotte neemt de kantonrechter nog in aanmerking dat [gedaagden] bij het sluiten van de huurovereenkomst en nadien uitdrukkelijk hebben ingestemd met de bijkomende kosten voor de zonwering.

 

4.6.

De conclusie is dat de zonwering moet worden aangemerkt als een roerende zaak. Dit betekent dat de hiervoor in 3.1. onder a. gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Uit dat oordeel volgt dat Area geen belang meer heeft bij toewijzing van de in 3.1. onder b. gevorderde verklaring voor recht. Uit het oordeel dat de zonwering een roerende zaak is, volgt reeds dat Area daarvoor een vergoeding in rekening mag brengen.

 

4.7.

 

De vordering tot vaststelling van de vergoeding voor zonwering op € 12,95 per maand kan worden toegewezen aangezien dat bedrag, zonder verdere toelichting die niet is gegeven, op zichzelf niet kan worden aangemerkt als onredelijk.

 

[gedaagden] hebben wel aangevoerd dat, als geoordeeld zou worden dat de zonwering roerend is, Area ongerechtvaardigd zou worden verrijkt omdat [gedaagden] dan nog lang na het einde van de economische levensduur van de zonwering daarvoor zouden moeten betalen. Zij hebben aan die stelling echter geen vordering verbonden in die zin dat volgens hen een einddatum aan de verplichting tot het betalen van de vergoeding zou moeten worden verbonden. Die vraag ligt dus in dit geding niet voor.

 

Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat, onder omstandigheden, gerechtvaardigd is dat op enig moment een einde komt aan de verplichting van [gedaagden] tot betaling van de vergoeding, bijvoorbeeld als de zonwering geheel is betaald, is afgeschreven of het einde van de economische levensduur heeft bereikt. Dit kan anders zijn als, zoals Area heeft gesteld, de vergoeding tevens is bedoeld om onderhoud en reparaties aan de zonwering te verrichten en deze te vervangen als de zonwering het einde van de economische levensduur heeft bereikt.

 

4.8.

Uit de beslissing in conventie volgt dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen.

 

4.9.

Omdat [gedaagden] grotendeels ongelijk krijgen, zullen zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. De kosten in reconventie worden gelet op de samenhang met de vordering in conventie aan de zijde van Area begroot op nihil.

 

 

5 Beslissing

 

 

De kantonrechter:

 

 

In conventie:

 

 

verklaart voor recht dat de zonwering die aan het gehuurde is aangebracht een roerende zaak is;

 

 

stelt de door [gedaagden] verschuldigde vergoeding voor zonwering vast op een bedrag van € 12,95 per maand;

 

 

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van deze procedure, tot vandaag aan de kant van Area begroot op € 97,74 aan dagvaardingskosten, € 115,- aan griffierecht en € 120,- aan salaris gemachtigde;

 

 

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

 

 

wijst het meer of anders gevorderde af;

 

 

In reconventie:

 

 

wijst het gevorderde af;

 

 

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de procedure, tot vandaag aan de zijde van Area begroot op nihil.

 

 

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Weij en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 15 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Winkel in winkel conclusie huydecoper

ECLI:NL:PHR:2004:AR2768

 

Instantie Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak17-12-2004

Datum publicatie17-12-2004

ZaaknummerC03/224HR

Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2003:AF9024

 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR2768

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken- Inhoudsindicatie

 

17 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/224HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties..

Wetsverwijzingen Mededingingswet 6, geldigheid: 2004-12-17

VindplaatsenRechtspraak.nl

RvdW 2005, 5

WR 2005, 15

 

 

Conclusie

 

 

 

 

Zaaknr: C03/224HR

 

Mr. Huydecoper

 

Zitting van 17 september 2004

 

Conclusie inzake:

 

 

[eiseres]

 

eiseres tot cassatie

 

tegen

 

 

[verweerster]

 

verweerster in cassatie

 

Feiten en procesverloop(1)

 

 

1) De eiseres tot cassatie, [eiseres], huurde met ingang van een datum in (de zomer van) 2000 een oppervlakte van ca. 50 m² binnen de als “hypermarkt” aangeduide winkel van A&P Supermarkten B.V. (die als verhuurster optrad), aan een adres aan de [a-straat] in [plaats]. De overeengekomen huurprijs bedroeg fl. 613,- per week inclusief energielevering (exclusief BTW)(2). [Eiseres] zou daar een bloemen- en plantenverkooppunt exploiteren.

 

De overeenkomst is niet in de vorm van een formeel contract vastgelegd, maar een brief van 29 juni 2000 geeft een aantal van de tussen de toenmalige partijen gemaakte afspraken weer. Een voor deze zaak in het bijzonder relevante passage uit deze brief luidt:

 

“Periodiek zal A & P een bloemen en/of plantenaanbieding in de landelijke folder plaatsen. U zult hiervan tijdig in kennis worden gesteld. A & P zal deze aanbieding zelf verkopen in de hypermarkt.”(3)

 

 

2) De verweerster in deze cassatieprocedure, [verweerster], is A&P Supermarkten B.V. als verhuurster opgevolgd. [Verweerster] heeft getracht de overeenkomst met [eiseres] (door opzegging) te beëindigen, maar daartegen heeft [eiseres] zich verzet, o.a. door in kort geding nakoming te vorderen.

 

Op 26 juli 2002 werd [verweerster] in kort geding veroordeeld “(…) om de lopende huurovereenkomst met [eiseres] gestand te doen, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend door een duidelijk afgescheiden gedeelte van de supermarkt van tenminste 50 m2 in te richten en geschikt te maken voor de handel in bloemen en planten van [eiseres], en voorts [eiseres] deze ruimte ter beschikking te stellen uiterlijk vijf werkdagen vóór de wederopenstelling van de supermarkt na het gereedkomen van de verbouwing in oktober 2002, en voorts [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar bedrijf te voeren op vergelijkbare wijze als voorafgaand aan de verbouwing van de supermarkt.”(4)

 

3) [Eiseres] heeft de door [verweerster] aangewezen nieuwe bedrijfsruimte binnen het aan [verweerster] toebehorende winkelcomplex geaccepteerd. De opening van het winkelcomplex, met daarin onder meer de nieuwe vestiging van C-1000 (onder die naam wordt daar een door [verweerster] geëxploiteerde supermarkt gedreven), heeft op 30 oktober 2002 plaatsgevonden.

 

4) Op 23 september 2002 hebben [verweerster] en [eiseres] overleg gevoerd over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. In dat kader is naar voren gekomen dat [verweerster] voornemens was in de nieuwe vestiging van C-1000 een apart verkooppunt voor bloemen en planten in te richten. Vanuit dat verkooppunt zou permanente verkoop van bloemen en planten plaatsvinden aan klanten van de supermarkt. Daarnaast zouden door [verweerster] regelmatig folderacties worden gehouden met onder meer goedkope groenaanbiedingen.

 

 

5) [Eiseres] heeft naar aanleiding van deze informatie het – tweede – kort geding in gang gezet, dat zich nu dus in de cassatie-instantie bevindt. Daarin werd gevorderd, [verweerster] te verbieden in het winkelcomplex van het gehuurde pand bloemen of planten – al dan niet op permanente basis – te verkopen aan het publiek. [Eiseres] baseerde deze vordering op haar rechten als huurster.

 

[Verweerster] bestreed deze vordering, o.a. met de argumenten dat de overeenkomst van partijen er niet toe strekte dat het haar, [verweerster], niet was toegestaan bloemen en planten in de supermarkt te verkopen; én dat een dergelijke verplichting, zou die wel aannemelijk geoordeeld worden, als strijdig met art. 6 van de Mededingingswet (Mw) van rechtswege nietig zou zijn, en daarom geen grondslag voor het gevorderde kon opleveren.

 

6) De Voorzieningenrechter beoordeelde de verweren van [verweerster] als ondeugdelijk, en wees [eiseres]s vordering (dus) toe. Het hof achtte daarentegen het verweer van [verweerster] gegrond, en wel: in de beide zojuist kort aangeduide varianten. Het vonnis van de eerste aanleg werd dus vernietigd, en de vorderingen van [eiseres] werden alsnog afgewezen(5).

 

 

7) [Eiseres] heeft tijdig(6) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerster] is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. (De advocaat van) [eiseres] heeft schriftelijk gerepliceerd.

 

Bespreking van de cassatiemiddelen

 

 

8) Zoals ik al terloops aangaf, voerde [verweerster] een tweeledig verweer, dat erop neerkwam dat de (huur)overeenkomst(7) er niet toe strekte haar, [verweerster], beperkingen m.b.t. de verkoop van bloemen en planten in “haar” supermarkt op te leggen én dat een beding van deze strekking, als dat wèl uit de overeenkomst zou voortvloeien, wegens strijdigheid met art. 6 Mw nietig zou zijn; en zoals ook al aangestipt, heeft het hof deze beide argumenten – die ieder voor zich tot afwijzing van de vordering van [eiseres] (moeten) leiden, voorshands als gegrond beoordeeld.

 

Het cassatieberoep kan daarom alleen slagen als met succes tegen beide “poten” waarop de bestreden beslissing rust, wordt opgekomen.

 

9) Een tweede, voor de hand liggende opmerking vooraf is deze, dat zowel de beoordeling van de inhoud van de (huur)overeenkomst van partijen als de beoordeling van de mededingings-beperkende strekking of uitwerking van het door [eiseres] ingeroepen (non-concurrentie) beding uit die overeenkomst, wegingen vergt van (een heel scala aan) gegevens die een uitgesproken “feitelijk” karakter dragen. Ook vanuit dat gezichtspunt beschouwd is de ruimte die deze zaak biedt voor toetsing in cassatie – bezien van de kant van de eiseres tot cassatie – verre van gelukkig.

 

10) Ik maak deze twee opmerkingen niet ter inleiding van de mededeling dat ik (daarom) over het middel kort meen te kunnen zijn. Ik wil namelijk niet verhelen dat de uitkomst waartoe deze zaak vooralsnog geleid heeft, mij op het eerste gezicht niet aansprak; en langer “bezig zijn” met het dossier heeft daarin geen verbetering gebracht. Met alle aarzeling die in dit geval, alleen al vanwege de zojuist in alinea’s 8 en 9 aangegeven bedenkingen, op zijn plaats is wil ik daarom een lans breken voor heroverweging van die uitkomst.

 

11)Het is zelden verstandig om zich bij ingewikkelde juridische wegingen af te vragen hoe het “leken”-publiek daarover zou denken; maar in dit geval geef ik toch aan die verleiding toe, omdat ik denk dat daarmee kort en duidelijk wordt geïllustreerd waarom ik de zaak met gemengde gevoelens tegemoet ben getreden, en die uiteindelijk met die zelfde gemengde gevoelens ben blijven beschouwen.

 

 

12) Ik zou er een bescheiden weddenschap op durven afsluiten dat wanneer men een willekeurig gremium van leken de vragen zou voorleggen

 

a. mag de exploitant van een grootwinkelbedrijf(8) die een deel van “zijn” winkel heeft onderverhuurd(9) voor de verkoop van een specifiek deelassortiment van producten, die hij op dat moment zelf niet bestendig in zijn eigen assortiment voerde, zijn onderhuurder confronteren met het initiatief om hetzelfde assortiment alsnog (bestendig en op relevante schaal) in zijn productengamma (van dezelfde winkel) op te nemen(10)?

 

b. behoort het (Nederlandse) mededingingsrecht eraan in de weg te staan dat partijen bij overeenkomst het in de vorige vraag beschreven gedrag verbieden?

 

beide vragen door de overgrote meerderheid met “nee” zouden worden beantwoord. Men hoeft dan niet eens als “bijmenging” te vermelden dat de verhuurder een van de grote “supermarktketens” van ons land is en de huurder een kleine “eenmanszaak” – maar als men dat wel vermeldt, lijkt de zojuist voorspelde uitkomst mij gegarandeerd.

 

13) De in de vorige alinea veronderstelde negatieve beantwoording zal, verwacht ik, minstens voor een wezenlijk deel berusten op de appreciatie, dat het voor een huurder die zich in de aldaar sub a. omschreven situatie begeeft, een essentiële voorwaarde vormt om succesvol te (kunnen) opereren, dat “zijn” aanbod van producten en diensten niet geheel of grotendeels óók door de exploitant van de winkel waar hij een deel van huurt, wordt aangeboden.

 

14) De commerciële mogelijkheden die de beschreven situatie biedt bestaan er immers (nu juist) in dat men binnen een grootwinkelbedrijf dat als zodanig voor klanten aantrekkingskracht uitoefent, die klanten iets kan aanbieden wat zij overigens in het kader van dat grootwinkelbedrijf niet (in vergelijkbare mate) aantreffen. Het grootwinkelbedrijf is een “klantentrekker”, en als onderhuurder kan men profiteren van de mogelijkheid om zijn producten aan de door het bedrijf aangetrokken klanten te offreren. Als het grootwinkelbedrijf zelf ook de producten/diensten van de onderhuurder aanbiedt, vervalt de commerciële “raison d’être” van de beschreven opzet grotendeels, en ligt in de rede dat de onderhuurder zich niet aan het alsdan voor hem aan de dag tredende risico zal willen blootstellen. Zonder “exclusiviteit” is een verkoopmogelijkheid als de hier veronderstelde niet levensvatbaar, of op z’n minst: weinig aantrekkelijk. Dus is te verwachten dat daarvoor (vrijwel) geen belangstelling bestaat(11).

 

15) Het hof, dat in beide opzichten tot een andere uitkomst kwam dan de zojuist door mij veronderstelde groep juridische leken, heeft dus volgens mij het “gesundes Volksempfinden” niet aan zijn zijde. Dat gegeven is, ik weet het, maar bij (hoge) uitzondering voor de beoordeling van lastige juridische vragen van belang – maar men begrijpt aan de hand daarvan wèl waarom ook vakjuristen, geconfronteerd met deze casus, niet gemakkelijk kiezen voor de uitkomst(en) waar het hof wèl voor koos.

 

 

16) Wat betreft de in alinea 12 als eerste (onder a.) geparafraseerde vraag – de vraag over de strekking van een huurovereenkomst van een deel van de bedrijfsruimte binnen een grootwinkelbedrijf, voor een “apart” assortiment – kan het “Volksempfinden” overigens wèl enig gewicht in de schaal leggen. Bij de beoordeling van de strekking van een overeenkomst komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook de rechtskennis en andere voor het begrip van partijen relevante omstandigheden gewicht in de schaal leggen(12).

 

Als waar is dat (leken)rechtsgenoten in overgrote meerderheid menen dat de (onder)huurder in de door mij beschreven casus redelijkerwijs mag verwachten dat hij van directe concurrentie in het assortiment van zijn verhuurder verschoond zal blijven (en als bovendien waar is dat “exclusiviteit” voor de levensvatbaarheid van de onderneming van de hier bedoelde onderhuurder van wezenlijk belang is, zie mijn beschouwingen in alinea 14), ligt in de rede dat de winkelier-(onder)huurder redelijkerwijs mocht verwachten dat dit in de overeenkomst besloten lag, en ligt in de rede dat de verhuurder daar redelijkerwijs mee rekening moest houden. Dan is aannemelijk dat de strekking van de overeenkomst mede daardoor wordt bepaald.

 

17) In de lagere rechtspraak en de doctrine is meer dan eens geoordeeld dat het in daarvoor in aanmerking komende situaties ook zonder desbetreffend (uitdrukkelijk) beding, zo is dat de huurder er aanspraak op mag maken, van rechtstreekse concurrentie van de kant van zijn verhuurder verschoond te blijven(13). Dat bevestigt mij in de eerder verdedigde overtuiging dat deze gedachte “leeft”; en dat betekent dan dat die gedachte ook in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling van het redelijke verwachtingspatroon van de partijen in een huurrelatie als de onderhavige.

 

[18) Zoals in de voetnoot bij de vorige alinea al aangegeven, bestaat er intussen geen regel die verhuurders geheel in het algemeen verbiedt, in concurrentie te treden met “hun” huurders van bedrijfsruimte. Daarom meen ik dat er ook geen bijzondere regel van de hiervóór besproken strekking kan worden afgeleid uit de wettelijke regeling voor huur en verhuur van bedrijfsruimte(14) of uit de algemene wettelijke regels van huurrecht, i.h.b. art. 7A:1586 lid 1 sub 3º BW. Of een huurovereenkomst ertoe strekt, concurrentie door de verhuurder te beperken, moet worden beoordeeld aan de hand van de desbetreffende overeenkomst en de context waarin die geldt. De argumenten die in cassatie aan de zojuist genoemde huurrechtelijke regelingen worden ontleend, lijken mij daarom niet doeltreffend.]

 

 

19) De hiervóór weergegeven beschouwingen “kleuren” ook de beoordeling die men geeft aan de regeling voor periodieke acties uit de brief van 29 juni 2000, die in alinea 1 hiervóór werd aangehaald.

 

Als men die regeling louter tekstueel analyseert, staat er inderdaad niet dat het A&P, de toenmalige verhuurster, verboden is om binnen de “hypermarkt” waarover in de tekst wordt gesproken, bloemen en planten buiten het kader van de aangekondigde (landelijke) folder-acties te verkopen; maar plaatst men deze regeling in de eerder in alinea 12 sub a. omschreven context (en à fortiori wanneer men de relatieve grootte en “concurrentiekracht” van de partijen daarbij betrekt), dan ligt een andere lezing volgens mij in zéér geprononceerde mate voor de hand.

 

20) Ik meen, aan de hand van de zojuist gegeven beschouwingen, dat het hier te beoordelen geval vergelijkbaar is met dat uit HR 11 juni 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 6019 (rov. 3.4.4): evenals in die zaak het geval was, zijn in de onderhavige zaak (in de brief van 29 juni 2000) mededelingen gedaan die, in de gegeven context, wel het vertrouwen moesten wekken dat [eiseres] van directe concurrentie door de verhuurder – behalve in de in die brief genoemde vorm van periodieke landelijke acties – gevrijwaard zou blijven; ook geldt in beide zaken dat het om een voor de betrokkene essentieel (althans: zeer wezenlijk) gegeven ging; terwijl het in de “oudere” zaak geheel binnen de invloedssfeer van de verkoopster, en in de onderhavige zaak binnen de invloedssfeer van de verhuurster lag, of de aldus gecreëerde verwachting gehonoreerd zou worden.

 

21) In de onderhavige zaak mag hierbij ook gewicht in de schaal leggen de strekking, die de te onderzoeken overeenkomst naar zijn aard heeft. In de recentere rechtspraak heeft de Hoge Raad in die gevallen waarin aannemelijk was dat de te onderzoeken overeenkomst (of bepaling uit een overeenkomst) naar zijn aard een bepaalde strekking had, aan dat gegeven gewicht toegekend bij de beoordeling van door de “feitelijke” rechter aan de desbetreffende overeenkomst of bepaling gegeven uitleg of toepassing, met name wanneer die zich niet (goed) met de uit de aard daarvan voortvloeiende strekking verdroeg(15).

 

22) Hiervóór heb ik verdedigd dat de overeenkomst van het type waar het in deze zaak om gaat, naar zijn aard ertoe strekt dat de verhuurder zich onthoudt van directe concurrentie ten opzichte van degene aan wie hij een deel van “zijn” bedrijfsruimte met het oog op verkoop van een “onderscheidbaar” deelassortiment heeft onderverhuurd. Als dat juist is, komt aan dit gegeven het gewicht toe, dat daar ook in de hier bedoelde rechtspraak aan is toegekend.

 

23) In aansluiting op de zojuist onderzochte vindplaatsen uit de rechtsleer denk ik, dat bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is welke gedachtegang het hof heeft geleid tot de beslissing, die het op het punt van de strekking van de overeenkomst van partijen heeft gegeven. De onderdelen I.2 (tweede volle alinea), en I.3 – I.5 houden klachten van de hier besproken teneur in. Ik merk die daarom als (gedeeltelijk) gegrond aan.

 

24) Als ik dan overga tot het onderzoeken van [verweerster]’s beroep op het mededingingsrecht, dringt zich al dadelijk op dat de gegevens die bij de beoordeling van de strekking van de (huur)overeenkomst gewicht in de schaal leggen, dat ook doen in deze andere context.

 

 

25) Ik vat die gegevens nog eens samen:

 

zoals in alinea 18 opgemerkt, kan niet worden aangenomen dat er een algemene regel bestaat die verhuurders verbiedt met hun (bedrijfsmatige) huurders in concurrentie te treden. Niettemin (zo heb ik verdedigd), moet worden aangenomen dat (voorzover niet anders overeengekomen, wat in beginsel vrij moet staan) de huurder die ik in alinea 12 sub a. hiervóór omschreef – en althans wanneer deze huurder in grootte en concurrentiekracht verre de mindere is van de verhuurder – er in het algemeen wèl op mag rekenen dat “zijn” verhuurder niet binnen de bedrijfsruimte waarvan het gehuurde deel uitmaakt, met de huurder in directe concurrentie zal treden. Onder “directe concurrentie” versta ik dan in elk geval, het op permanente basis aanbieden van een assortiment dat het assortiment van de huurder geheel of voor een groot deel overlapt. Daartoe heb ik mede als wegingsfactor verdedigd, dat “exclusiviteit” (in de betekenis die ik in de vorige volzinnen probeerde te omschrijven) in een relatie als de hier te onderzoekene, voor de onderhuurder van dusdanig belang is, dat onaannemelijk is dat er op reële schaal gegadigden zouden zijn voor de positie van onderhuurder, wanneer duidelijk zou zijn dat op deze exclusiviteit niet mag worden gerekend. Dat alles “kleurt” de strekking van de hier te beoordelen overeenkomst, maar “kleurt” ook, zij het met andere accenten, de te beoordelen vraag van mededingingsrecht.

 

26) Een verzuchting vooraf(16): weinig rechtsgebieden roepen in zo’n mate de kwalificatie “mandarijnen-wetenschap” op, als het gebied van het mededingingsrecht. De niet-ingewijde (zoals ik) moet hier met méér dan gewoonlijke omzichtigheid treden. Ik meld dat ter verontschuldiging, bij voorbaat, van mogelijke schreden hierna, die de beoefenaars van dit rechtsgebied als niet-passend zouden kunnen aanmerken.

 

27) Het gaat in deze zaak om toepassing van art. 6 Mw. Die bepaling is geformuleerd in nauwe aansluiting op wat thans art. 81 van het EG-Verdrag(17) is. In de praktijk van de NMa bij de toepassing van art. 6 wordt dienovereenkomstig nauw aansluiting gezocht bij de rechtsbronnen met betrekking tot art. 81 EG(18). Ik zal daarom hierna de rechtsleer met betrekking tot art. 81 EG bespreken als “van overeenkomstige toepassing” op art. 6 Mw.

 

28) Bij de beoordeling of een contractuele verplichting (of onderling afgestemde gedraging e.a. – hierna zal ik mij tot de verplichting beperken, nu in deze zaak alleen op een beweerde contractuele verplichting een beroep wordt gedaan) strijdig is met het verbod van art. 6 Mw/art. 81 EG, is niet beslissend, of daardoor de handelwijze van de betrokken ondernemer aan banden wordt gelegd. Anders gezegd: niet iedere verplichting die die uitwerking heeft, is daarom een (ongeoorloofde) beperking van de mededinging.

 

29) Om te beoordelen of wèl van een dergelijke beperking sprake is, wordt een tweeledige toets aangelegd: er wordt onderzocht of de verplichting in kwestie ertoe strekt, de mededinging te beperken (als dat zo is, is de verplichting persé ontoelaatbaar, en is verder onderzoek naar de effecten ervan niet nodig); en er wordt (als het eerste niet het geval is) onderzocht of de verplichting een beperking van de mededinging ten gevolge heeft. Bij dat tweede onderzoek moet aan de hand van alle relevante omstandigheden worden beoordeeld, welke (de) mededingingsbeperkende gevolgen van de verplichting zijn, (dan wel: te verwachten zijn). Uit dat onderzoek kan blijken dat verplichtingen die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemer(s) wel degelijk beperken, toch niet als een mededingingsbeperking in de zin van art. 6 Mw mogen worden aangemerkt.

 

30) In de rechtsleer tot dusver was daarbij omstreden, of bij de toepassing van de mededingingsrechtelijke regels een zgn. “rule of reason” in aanmerking moest worden genomen. Daarmee wordt, zéér kort gezegd, bedoeld: een beoordeling aan de hand van afweging van de voor de mededinging positieve en negatieve aspecten van een bepaalde verplichting, bezien in zijn context. (Vrij algemeen komt in die rechtsleer overigens tot uitdrukking dat toetsing aan een “rule of reason” gemakkelijk tot ongeveer dezelfde uitkomsten kan leiden als toetsing aan een (enigszins beperkt opgevat) mededingingsbeperkend effect (“de gevolgen”) van de te onderzoeken regeling, zoals aan het slot van de vorige alinea bedoeld(19)).

 

31) Voor de zojuist bedoelde controverse is in het kader van het Europese recht – en dus ook in het sterk op het Europese recht geïnspireerde Nederlandse mededingingsrecht – mede daarom aanleiding, omdat art. 81 lid 3 EG, en in aansluiting daarop art. 17 Mw, voorzien in een mogelijkheid van vrijstelling van het “kartelverbod” in gevallen die zich kenmerken door een (in die bepalingen nader omschreven) positief saldo van weging van positieve en negatieve effecten voor de mededinging. Een dergelijke vrijstellingsmogelijkheid verliest immers veel van zijn zin wanneer (ongeveer) dezelfde weging ook gemaakt moet worden bij de beoordeling, of een bepaalde restrictie überhaupt als mededingingsbeperkend mag worden gekwalificeerd.

 

 

32) Dit probleem heeft voor de praktijk een deel van zijn scherpte verloren doordat, voor de toepassing van art. 81 EG, sinds 1 mei 2003(20) niet langer geldt dat van de vrijstelling van het derde lid alleen kan worden geprofiteerd nadat vrijstelling expliciet is verzocht (en door de bevoegde autoriteit, destijds: de Europese Commissie, is verleend) – zodat zolang daarvan geen sprake was, een beroep op vrijstelling hoe dan ook niet aan de orde kon komen.

 

Bij de vóór 1 mei 2003 bestaande situatie was het, hierdoor, extra bezwaarlijk wanneer een weging van zeer vergelijkbare strekking via een “rule of reason” bij rechtstreekse toetsing aan art. 81 lid 1 EG zou mogen of moeten plaatsvinden: er zou dan min of meer met de ene hand worden weggenomen, wat met de andere hand werd gegeven.

 

 

33) Sedert 1 mei 2003 is het zo dat de aanspraak op vrijstelling op de voet van art. 81 lid 3 EG van rechtswege geldt. Daarop kan dus een beroep worden gedaan zonder dat eerst bij een bevoegde autoriteit een aanvraag geldend is gemaakt. Sinds 1 augustus van dit jaar geldt inhoudelijk dezelfde regel voor art. 6 Mw(21). Als gevolg van deze nieuwe regels is het niet meer zo dat voor beoordeling op de voet van art. 81 lid 1 EG of art. 6 lid 1 Mw autoriteiten aangewezen (kunnen) zijn, die niet bevoegd zijn om over de vrijstellingsbepalingen van de respectieve leden 3 van die artikelen te oordelen – de rechter, bijvoorbeeld, die met de ene vraag geconfronteerd wordt mag zich ook over de andere een oordeel vormen; terwijl dat voordien dus niet (of slechts in uiterst beperkte mate(22)) het geval was.

 

Maar ook ingevolge de nieuwe regels blijft gelden, dat het bestaan van een bijzondere vrijstellingsmogelijkheid, met daarvoor gegeven “eigen” criteria, zich slecht verdraagt met een toepassing van de “kartelverboden” van art. 81 lid 1 EG en art. 6 lid 1 Mw aldus, dat de in die artikel(led)en bedoelde beperkingen van de mededinging langs de weg van een “rule of reason”, aan de hand van een in opzet en uitwerking zéér vergelijkbare afweging, beperkt zouden moeten worden uitgelegd. Ook naar de huidige regels blijft het dan zo, dat de tweede toetsing (in het kader van de leden 3 van de betreffende artikelen), naast de eerste nauwelijks zin zou hebben.

 

 

34) Ik laat deze beschouwingen verder voor wat zij zijn; want ondanks het zojuist besproken meningsverschil, bestaat er – zoals ik aan het slot van alinea’s 29 en 30 al aangaf – in de rechtsleer consensus over, dat de art. 81 EG en 6 Mw niet iedere mededingingsbeperkende verplichting treffen; en dat met name verplichtingen die nodig en evenredig zijn in het kader van een overigens geoorloofde overeenkomst, buiten het bereik van die bepalingen vallen.

 

Van zulke verplichtingen – verplichtingen die weliswaar de vrijheid van handelen van een ondernemer beperken, maar die noodzakelijk zijn om aan een overigens geoorloofde transactie effect te geven, en proportioneel aan dat doel – wordt aangenomen dat die er niet toe strekken, de mededinging te beperken(23), en dat ze ook overigens geen ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect hebben(24).

 

 

35) Partijen hebben in dit verband gedebatteerd over het begrip “nevenrestricties”. Als ik het goed zie, gebruiken sommigen die aanduiding voor de in de vorige alinea bedoelde beperkingen: weliswaar van invloed op de vrijheid van handelen van de ondernemer, maar nodig voor en evenredig met het oog op het met een overigens geoorloofde transactie te bereiken doel(25); terwijl anderen daarmee (slechts) een gedeelte van de hier bedoelde beperkingen aanduiden – een species binnen het eerder omschreven genus.

 

Ik veroorloof mij, ook aan dit verschil in de rechtsleer voorbij te gaan – het lijkt mij voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. Wél relevant lijkt mij het zojuist vermelde gegeven, namelijk: dat restricties die aan bepaalde (overigens) geoorloofde overeenkomsten inherent zijn (in die zin dat zulke restricties voor de met dergelijke overeenkomsten beoogde doeleinden nodig en evenredig zijn), niet als verboden mededingingsbeperkingen worden opgevat(26).

 

 

36) Het wordt tijd om de argumenten van het middel in ogenschouw te nemen.

 

Onderdeel I bestrijdt de door het hof aan de huurovereenkomst gegeven uitleg (beter gezegd: de vaststelling dat van het non-concurrentiebeding waarop [eiseres] zich mede had beroepen, voorshands niet is gebleken). Uit mijn beschouwingen in de alinea’s 11 – 23 hiervóór zal al duidelijk zijn geworden dat ook ik de uitkomsten waartoe het hof op dit punt is gekomen, als moeilijk verteerbaar beschouw. Het middel bevat in de onderdelen I.2 (tweede volle alinea) en I.3 – I.5, zoals al aangestipt, ook argumenten die in essentie overeenkomen met wat ik in de zojuist aangehaalde alinea’s van deze conclusie als mijn mening heb verdedigd. Ik beoordeel deze onderdelen daarom als in hun essentie gegrond.

 

 

37) Bij de bespreking van onderdeel II neem ik tot uitgangspunt dat, zoals in alinea’s 24 – 35 hiervóór bleek, verplichtingen die een ondernemer in zijn (concurrentiele) vrijheid van handelen beperken, niet noodzakelijkerwijs als verboden beperkingen van de mededinging zijn aan te merken; en dat dat met name niet het geval hoeft te zijn voorzover de betreffende verplichtingen nodig en evenredig zijn met het oog op de overigens geoorloofde strekking van een overeenkomst, waarvan die verplichtingen deel uitmaken.

 

Verder neem ik tot uitgangspunt dat, minstgenomen veronderstellenderwijs, moet worden aangenomen dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] een (impliciet) concurrentiebeding inhoudt. Daarbij lijkt het mij aangewezen om te veronderstellen dat dat beding ongeveer de in alinea 25 hiervóór als minimum omschreven strekking heeft.

 

38) In onderdeel II.6 lees ik een betoog dat ertoe strekt, dat zich in de onderhavige zaak het geval voordoet dat ik zojuist omschreef: namelijk dat het veronderstellenderwijs aan te nemen concurrentiebeding nodig is, en proportioneel is, met het oog op de overigens legitieme strekking van de overeenkomst van partijen (en dat het middelonderdeel er althans toe strekt dat het hof (nader) had behoren te onderzoeken óf dat geval zich voordeed).

 

 

39) Als het zo zou zijn dat namens [eiseres] in de feitelijke instanties was gesteld (en voorzover nodig onderbouwd) dát dit geval in de onderhavige zaak aanwezig was, zou deze klacht volgens mij moeten slagen, omdat het hof inderdaad de hier beschreven mogelijkheid niet – althans niet op kenbare wijze – in zijn overwegingen heeft betrokken.

 

Men kan echter op niet dadelijk onaannemelijke gronden betwisten, dat [eiseres] zich hierop zodanig duidelijk en pertinent heeft beroepen, dat dit het hof ertoe noopte, zich in de daardoor opgeworpen vraag te begeven.

 

 

40) Middelonderdeel I.6 verwijst daartoe naar (alinea 24 van) de Memorie van Antwoord; maar wat daar wordt aangevoerd levert op zijn best niet meer dan een minimum aan houvast voor het hier bedoelde betoog op.

 

Onderdeel II.1 wijst intussen ook op een aantal van de kant van [eiseres] gestelde omstandigheden, die voor het hier bedoelde betoog enige steun kunnen opleveren – namelijk dat [eiseres] voor haar klantenkring aangewezen is op de bezoekers van [verweerster]’s winkel (supermarkt), die het bedrijf van [eiseres] als onderdeel van die winkel beschouwen; en dat [eiseres] in de relatie tussen partijen niet zonder meer vrij is in de keuze van haar “concurrentiepolitiek”, maar zich integendeel op een aantal wezenlijke punten naar de wensen van [verweerster] moet richten. Mij dunkt dat die omstandigheden ook bij de beoordeling van de klacht(en) van onderdeel II.6 mogen worden betrokken.

 

 

41) Men kan, dat zo zijnde, over de gegrondheid van de klacht van onderdeel II.6 gemakkelijk verschillend denken.

 

Zelf denk ik dat dan de in alinea’s 11 – 23 hiervóór besproken argumenten – ook in deze context – nog juist doorslaggevend zijn: aan de huurovereenkomst waarbij de exploitant van een grootwinkelbedrijf een beperkt deel van “zijn” winkelruimte onderverhuurt aan een gespecialiseerde ondernemer voor de verkoop van een deelassortiment dat tot dan toe in dat grootwinkelbedrijf niet permanent wordt gevoerd (met verdere afspraken die ertoe strekken, het in onderverhuur uitgegeven winkelgedeelte in de exploitatie van het grootwinkelbedrijf “in te passen”), is in uitgesproken mate – “naar zijn aard”- inherent dat die overeenkomst ertoe strekt, dat de verhuurder niet zelf met een goeddeels “overlappend” assortiment het publiek dat naar het grootwinkelbedrijf komt, tegemoet zal treden. Daarbij komt, dat voor het welslagen van wat de contractspartijen (ik voeg toe: legitiem) voor ogen staat, een dergelijke strekking noodzakelijk is; of dat die strekking op z’n minst voor de onderhuurder essentieel, dan wel van (zeer) wezenlijk belang is. Dat lijkt mij, in beide opzichten, evenzeer “vanzelfsprekend”, als dat degene die zijn bedrijf aan een ander verkoopt, daardoor – ook als dat niet expliciet zo is overeengekomen – de verplichting op zich neemt om niet onmiddellijk na de overdracht “zijn” gewezen klanten te benaderen met een aanbod dat het aanbod van het zojuist verkochte bedrijf geheel of grotendeels overlapt(27).

 

 

42) Met dit gegeven als achtergrond, lijkt mij in elk geval onhoudbaar de vaststelling van het hof, in rov. 4.14, dat het non-concurrentiebeding dat ik als zo voor de hand liggend beschouw, zou mogen worden aangemerkt als strekkend tot het beperken van de mededinging. Die kwalificatie ziet, zoals in alinea 34 hiervóór (bij voetnoot 23) al aangegeven, op een vrij beperkte groep restricties die “naar hun aard”(28) mededingingsbeperkend zijn (zodat verder onderzoek naar de uitwerking van de restrictie in het concrete geval achterwege kan blijven).

 

Als al niet in cassatie rechtstreeks kan worden beoordeeld dat het hier te onderzoeken concurrentiebeding niet binnen die beperkte categorie valt, dringt zich toch op dat het in die mate onaannemelijk is dat dat wèl zo zou zijn, dat ’s hofs oordeel in dit opzicht bij gebreke van verdere uitleg in de motivering, niet kan gelden als voldoende begrijpelijk.

 

 

43) De twijfel waarvan ik eerder blijk gaf betreft daarom vooral de tweede in alinea 29 hiervóór aangeduide mededingingsrechtelijke toets: heeft het te beoordelen concurrentiebeding het effect van een (ongeoorloofde) beperking van de mededinging?

 

Die vraag moet, zoals uit de eerder aangehaalde rechtsleer blijkt (en zoals daarbij erg voor de hand ligt) worden beantwoord aan de hand van een weging van alle relevante omstandigheden, waarbij zowel economisch-commerciële als juridische aspecten in aanmerking moeten worden genomen. Dat een dergelijke weging sterk op waarderingen van feitelijke aard berust is evident; en hetzelfde geldt voor de constatering dat daarbij veel gewicht toekomt aan wat de partijen precies aan de beoordelaar hebben voorgehouden (in die zin dat aspecten die niet duidelijk naar voren zijn gebracht, niet hetzelfde zorgvuldige onderzoek verdienen als aspecten waarbij dat wèl gebeurd is).

 

 

44) Intussen liet ik hiervóór al doorschemeren hoe de beoordeling volgens mij moet uitvallen: bij de overeenkomst die hier ten toets staat ligt zeer voor de hand dat een concurrentiebeding (ongeveer) zoals in alinea 25 hiervóór aangeduid, noodzakelijk is voor het met de overeenkomst beoogde legitieme effect, en dat zo’n beding in dat verband ook proportioneel is.

 

Als men daarvan uitgaat behoeft, ook wanneer overigens nauwelijks specifieke omstandigheden zijn gesteld waardoor die vraag extra nadruk heeft gekregen, het oordeel van de rechter dat erop neerkomt dat niettemin bij de te onderzoeken restrictie een ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect aanwezig moet worden geacht, nadere uitleg om begrijpelijk te zijn(29).

 

 

45) De motivering van het hof in rov. 4.14 beperkt zich ertoe aan te geven, dat het (veronderstellenderwijs aan te nemen) concurrentiebeding de mededinging in het onderzochte gebied (de betreffende wijk in [plaats]) beperkt; daarin wordt niet ingegaan op de in deze context als wezenlijk aan te merken vraag of de vastgestelde beperking in de gegeven omstandigheden (niet) moet gelden als een noodzakelijk en proportioneel bijverschijnsel van de (overigens als evident legitiem aan te merken) strekking van de onderverhuur-binnen-een-grootwinkelbedrijf-constructie.

 

Dat brengt mij ertoe de motivering van ook dit deel van ’s hofs oordeel als onvoldoende aan te merken; en daarmee de klacht van middelonderdeel II.6 als gegrond.

 

46) Eeken, WR 2003, p. 172 suggereert dat de benadering van het hof ook daarom onjuist kan zijn, omdat voor de beoordeling van de “merkbaarheid” van de invloed van het concurrentieverbod rekening had moeten worden gehouden met de beschikbaarheid van andere bedrijfsruimte binnen de relevante markt, waarin [verweerster] desgewenst bloemen en planten zou kunnen verkopen. Ik heb gemeend deze suggestie daarom niet verder te moeten onderzoeken, omdat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd (en ook in het middel niet wordt aangevoerd) dat met dit gegeven rekening had moeten worden gehouden, en er dan ook geen feitelijke gegevens, bijvoorbeeld over wat er ter plaatse aan bedrijfsruimte beschikbaar zou zijn(30), waren “ingebracht” die die stelling zouden kunnen ondersteunen.

 

 

47) De verdere klachten van het middel lijken mij niet gegrond. Ik licht dat kort toe:

 

de argumenten van de onderdelen II.1 en II.5 die ertoe strekken dat het oordeel van het hof over [eiseres]s positie als zelfstandig ondernemer niet houdbaar zou zijn lijken mij ondeugdelijk, eenvoudigweg omdat wat partijen van weerszijden in deze zaak gesteld hadden, de conclusie dat [eiseres] als zelfstandig ondernemer moet worden aangemerkt, zeer wel kon dragen. Daaraan doet in volstrekt onvoldoende mate af dat [eiseres] in bepaalde opzichten haar vrijheid om zelf haar commerciële politiek te bepalen zou hebben prijsgegeven of beperkt(31).

 

Onderdeel II.2 berust op de premisse dat [eiseres]s (oorspronkelijke) verhuurster eenzijdig zou hebben besloten, af te zien van de verhandeling van bloemen en planten. Die premisse is ondeugdelijk, omdat de inzet van deze zaak nu juist is, dat [verweerster] ten opzichte van [eiseres] verplicht zou zijn om geen bloemen en planten te verkopen. Een dergelijke verplichting – wel te onderscheiden van een eenzijdig genomen (en dus ook eenzijdig te herzien) ondernemersbesluit – kan, afhankelijk van de verdere context, natuurlijk een ongeoorloofde beperking van de mededinging zijn. De te onderzoeken vraag moet daarom zijn, of dat in de hier gegeven context het geval is.

 

48) De onderdelen II.3 en II.4 gaan er beide van uit dat het huurrecht, hetzij in zijn (destijds geldende) algemene bepalingen hetzij als impliciet uitvloeisel van het dwingendrechtelijke huurregime voor bedrijfsruimte, de huurder van concurrentie van de zijde van de verhuurder zou vrijwaren. Hiervóór heb ik al aangegeven dat dat mij geen juist uitgangspunt lijkt: er zijn legio situaties waarin beslist niet valt aan te nemen dat de verhuurder geen concurrentie ten opzichte van zijn huurder mag bedrijven. De these dat het huurrecht in het algemeen het omgekeerde zou voorschrijven, wordt daarmee “gefalsificeerd”.

 

 

49) Onderdeel III neemt een plaats apart in. Het ziet op het beroep dat namens [eiseres] werd gedaan op de groepsvrijstellingsregeling die is ingevoerd met betrekking tot branchebeschermingsclausules in winkelcentra(32).

 

Het hof heeft deze regeling als niet toepasselijk aangemerkt, (reeds) omdat die zich, blijkens de toelichting, niet uitstrekt tot overeenkomsten tussen in het zelfde winkelcentrum gevestigde winkeliers.

 

50) Aangenomen (zoals, denk ik, in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) dat het complex waarvan [verweerster] een deel aan [eiseres] verhuurt een winkelcentrum in de zin van art. 1 sub a van het hier bedoelde Besluit is, lijkt mij dat moet worden ingestemd met de beperkte uitleg die het hof aan het Besluit heeft gegeven. De situatie die zich hier voordoet – een verhuurder die zelf tevens een van de grote exploitanten van een winkel uit het desbetreffende centrum is – is bij de totstandkoming van het Besluit waarschijnlijk niet onder ogen gezien. Het lijkt mij in zijn algemeenheid verkieslijk om regelingen die generieke vrijstelling van een verbod inhouden zo te interpreteren, dat de generieke vrijstelling alleen geldt voor de gevallen waarvan aannemelijk is dat die bij de totstandbrenging van de regeling werden beoogd; extensieve uitleg, waardoor bijzondere, niet onder ogen geziene gevallen mede in de regeling worden betrokken, verdraagt zich slecht met het karakter van dit soort regeling.

 

51) Het lijkt mij ook voor gerede twijfel vatbaar of de (Besluit)wetgever, wanneer die wèl aan het thans te beoordelen geval zou hebben gedacht, dat geval onder deze regeling zou hebben begrepen. Bij een partij die, binnen een winkelcentrum, de hoedanigheden van verhuurder en winkelier combineert, ligt enigszins in de rede dat die zich door wezenlijk andere overwegingen zal laten leiden dan de partij die alleen als beheerder/verhuurder optreedt; met als gevolg dat andere overwegingen bij het beoordelen van het concurrentiebeperkend effect van de door zo’n partij voor wenselijk gehouden restricties op de voorgrond kunnen (en gewoonlijk ook zullen) staan. Zeker als het gaat om afspraken betreffende de “eigen” winkel van de verhuurder en een winkel van een andere exploitant in hetzelfde centrum, ligt in de rede dat de hoedanigheid van winkelier veel gewicht in de schaal zal leggen – misschien méér dan die van verhuurder. Die gedachten dringen aan, dat er onvoldoende grond is om de vrijstellingsregeling ook voor dit uitzonderingsgeval te laten gelden.

 

52) Ik wijs er nog op dat de regeling waarop [eiseres] zich in deze zaak beroept – een concurrentieverbod waardoor een winkelier ([verweerster]) artikelen die overigens in “zijn” branche, namelijk: supermarkt, geenszins ongebruikelijk zijn (bloemen en planten) niet zou mogen verkopen – slecht spoort met de omschrijving van een branche-beschermingsregeling in art. 1 sub b van het Besluit. Ook dat moedigt niet tot extensieve uitleg aan.

 

Slotbeschouwing

 

53) Hiervóór heb ik gesteld dat het cassatieberoep in deze zaak alleen kon slagen als het de beide gronden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, met succes zou bestrijden. In de eerder ten beste gegeven beschouwingen ben ik tot de slotsom gekomen dat het middel dat inderdaad doet, wegens het (gedeeltelijk) gegrond zijn van de onderdelen I.2, I.3 – I.5 en van onderdeel II.6, gelezen in verband met het slot van onderdeel II.1. Daarom meen ik dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

 

Conclusie

 

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

 

 

De Procureur-Generaal bij de

 

Hoge Raad der Nederlanden

 

 

1 De feitenvaststelling berust op het in de eerste aanleg gewezen (kort geding-) vonnis, rov. 2.1 tot en met 2.5.

 

2 Als men de energiekosten begroot op fl. 5000/jaar – wat niet conservatief is – bedroeg de huurprijs ongeveer ((613 x 52) -/- 5000)/50 per m²/jaar, wat op ongeveer fl. 537 m²/jaar uitkomt. Mijn globale indruk (enigszins ondersteund door raadpleging van de “website” van de NVM, onder “[plaats]”) is, dat voor bedrijfsruimte aan de rand van het industrieterrein van [plaats] (dat de [a-straat] daar ligt ontleen ik aan de ANWB stratengids), dit een niet-onaanzienlijke huurprijs is.

 

3 Rov. 2.2 van het vonnis van de eerste aanleg.

 

4 De uitspraak waarin deze veroordeling plaatsvond is als bijlage gevoegd bij de brief van 24 oktober 2002 waarmee het thans in cassatie te beoordelen kort geding (op basis van “vrijwillige verschijning”) bij de voorzieningenrechter werd ingeleid – het eerste stuk in het A-dossier (nr. 5 in het B-dossier).

 

5 Het bestreden arrest is gepubliceerd in WR 2003, 51. Een samenvatting is vermeld in Cremers Mededingingsrecht, VerLoren van Themaat (red.), Art. 6, aant. B 2 (door mij geraadpleegd via de (Kluwer)databank CremersSelect; zie op de uit deze databank verkregen “uitdraai” p. 11). Het arrest wordt (kritisch) besproken door Eeken, WR 2003, p. 172.

 

6 Op grond van art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv. geldt een cassatietermijn van acht weken. Het bestreden arrest is van 13 mei 2003. De cassatiedagvaarding werd op 8 juli 2003 uitgebracht. Dat is de laatste dag van de cassatietermijn.

 

7 Ik vermeld volledigheidshalve dat in de literatuur twijfel is geuit over de vraag of een zgn. “winkel-in-winkel” onderverhuur (of daarvan in dit geval werkelijk sprake was wordt overigens betwist, maar moet volgens mij in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen) beantwoordt aan de criteria voor huur van (“middenstands”)bedrijfsruimte, zie voor vindplaatsen Handboek Huurrecht (losbl., oud), Vrolijk, art. 1624, aant. 12. Ik zou denken dat die twijfel goede grond mist, maar laat het punt hier verder rusten. In deze cassatiezaak wordt niet bestreden dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] als huur van bedrijfsruimte is aan te merken, en dat is (kennelijk) ook door het hof als vaststaand aangenomen.

 

8 Ik bedoel daarmee een genus dat ook het speciës “supermarkt” omvat. De praktijk laat zien dat de in deze zaak te beoordelen situatie met enige regelmaat in supermarkten en in andersoortige grootwinkelbedrijven voorkomt, zie bijvoorbeeld Van Hees, WPNR 5889. Op p. 564 noemt deze nog andere, vergelijkbare situaties zoals (“onderverhuurde”) winkels of horecafaciliteiten in ziekenhuizen of sportinrichtingen. Inmiddels bieden ook het (spoorweg)station en de luchthaven (commercieel kennelijk succesvolle) voorbeelden. Zie ook Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 19 – 20.

 

9 Naar ik meen wordt in het spraakgebruik in het hier bedoelde geval de aanduiding “onderhuur” gebruikt. Het hoeft natuurlijk niet om “onderhuur” in de specifiek juridische betekenis van die uitdrukking te gaan. De exploitant van het grootwinkelbedrijf kan ook onder andere titel dan die van huur – bijvoorbeeld als eigenaar – over de “onderverhuurde” ruimte kunnen beschikken. Ik zal, mij bewust van het gevaar mij onzuiver uit te drukken, hierna gewoonlijk van “onderhuur” blijven spreken.

 

10 De hier opgesomde gegevens mogen, denk ik, in deze cassatieprocedure – desnoods veronderstellenderwijs – als “feitelijke grondslag” voor de beoordeling van de klachten worden aangemerkt.

 

11 Zie bijwege van illustratie rov. 6 van Rb. Arnhem 6 maart 1986, NJ 1987, 783.

 

12 Parafrase van de overbekende rov. 2 uit HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Ermes/Haviltex).

 

13 Hof Arnhem 12 maart 1984, NJ 1985, 97; Pres. Rb. Breda 4 december 1990, KG 1991, 41; Van Hees, WPNR 5889, p. 562; anders (maar in een wezenlijk andere context) Ktr. Amsterdam 27 januari 1998 en 1 december 1998, Prg. 1999, 5150; zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 9 (slot).

 

Dat het hier geen regel zonder uitzonderingen betreft, blijkt bijvoorbeeld al uit het uit de rechtspraak bekende gegeven van een supermarkt, gedreven in een perceel dat van een andere supermarktexploitant wordt gehuurd (waarbij meestal aan de orde is dat de verhurende exploitant het perceel door aankoop heeft verworven, juist met het oog op “overname” van de exploitatie van de “zittende” exploitant). In die verhouding is de vraag in hoeverre de overeenkomst de verhuurder verplicht zich van concurrentie ten opzichte van de huurder te onthouden, minstgenomen een zéér discutabele. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de overeenkomst waarbij een brouwerij een café aan een exploitant verhuurt: aan een dergelijke overeenkomst is klaarblijkelijk niet inherent dat de brouwerij verplicht zou zijn, van de exploitatie van concurrerende café’s of van betrokkenheid bij dergelijke exploitatie af te zien. Of een ruimere of beperktere non-concurrentieverplichting aan de kant van een verhuurder moet aangenomen, is helemaal afhankelijk van de gegeven context.

 

14 Partijen gaan er terecht van uit dat het overgangsrecht van art. 205 OBW (zie de wet van 22 mei 2003, Stb. 218, art. IV) meebrengt dat in deze zaak rekening moet worden gehouden met de art. 7A:1624 – 1636b BW. Overigens verschillen deze bepalingen niet op voor deze zaak van belang zijnde punten van de thans geldende regels van art. 7:290 – 310 BW.

 

15 HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692 m.nt. CJHB, rov. 3.1 en 3.2 is een van de “vroege” exponenten van deze rechtspraak. De uitgebreide casuïstiek over verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden – ik noem daarvan HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2 en HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.3.3 en 4.4.1 – levert evenzovele voorbeelden; maar zie ook, in weer ander verband, HR 13 februari 2004, RvdW 2004, 32, rov. 3.4.4.

 

Zie over dit aspect van de beoordeling van de uitleg van overeenkomsten en bepalingen uit overeenkomsten in cassatie verder bijvoorbeeld Asser – Hartkamp 4 – II, 2001, nr. 284 en Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Korthals Altes, Elfde Titel (Inleiding), art. 79 RO, aant. 7.

 

16 Zie ook de pleitnota in appel van de advocaat van [eiseres], alinea 3, tweede subalinea.

 

17 Ik zal de bepalingen uit het EG-Verdrag hierna aanhalen als “art. …EG”.

 

18 Kamerstukken II 1995/96 24 707 nr. 3, p. 10 en p. 61; Praktijkboek Mededingingswet (losbl.), Schutte, p. B Art. 6-2-1 en 2 (aant. 1.1); Cremers Mededingingsrecht (zie voetnoot 5), art. 6, aant. A 1; T&C Mededingingswet, Slot/Galjaard, 2000, art. 6, aant. 1.

 

19 Uit de zeer talrijke bronnen waaruit deze (vuist)regels blijken noem ik: de Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 2004 C 101, p. 97 e.v., zie bijv. nrs. 17 – 27 (par. 2.2.2); Grabitz – Hilf, Das Recht der Europäischen Union (losbl.), deel II, EGV Art. 81 randnrs. 116 – 152 (i.h.b. nrs. 140 – 152); Praktijkboek Mededingingswet (losbl.), Schutte, p. B Art. 6-2-3 t/m 6, p. B Art. 6-2-11 t/m 13 en p. B Art. 6-2-21; Cremers Mededingingsrecht (zie voetnoot 5), art. 6, aant. B 2 en 3; Whish, Competition Law, 2003, p. 106 – 126; Kapteyn – VerLoren van Themaat c.s., Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, 2003, p. 646 – 659; Lauwaars – Timmermans, Europees recht in kort bestek, 2003, p. 243 – 244; Vogelaar c.s., Competition Law in the EU, its member states and Switzerland, 2000, p. 26 – 30 en p. 431 – 435; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 2000, p. 58 – 66; T&C Mededingingswet, Slot/Galjaard, 2000, art. 6, aant. 3, 4 en 6.

 

20 Ingevolge de toen in werking getreden Vo 1/2003/EG, Pb. 2003 L 1, p. 1 e.v.; zie in het bijzonder art. 1 lid 2.

 

21 Zie het nieuwe art. 6 lid 3 Mw, ingevoerd bij de wet van 30 juni 2004, Stb. 345.

 

22 Ik denk dan bijvoorbeeld aan de mogelijkheid dat de rechter bij de beoordeling van de opportuniteit van te zijnen overstaan gevorderde maatregelen, rekening mocht houden met een “inschatting” van de kans, dat een verzoek om vrijstelling door de daartoe aangewezen autoriteit zou worden gehonoreerd.

 

23 Ofschoon afgrenzing van deze categorie van verplichtingen niet met precisie mogelijk is, gaat het om een enigszins beperkte groep van, veelal al in de mededingingspraktijk onderkende, restricties die slechts als mededingingsbeperkend kunnen worden gekwalificeerd, zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren, t.a.p. nrs. 21 – 23.

 

24 Richtsnoeren, t.a.p. nr. 18.2; van de in voetnoot 19 genoemde vindplaatsen is vooral het commentaar van Grabitz – Hilf, randnrs. 147 – 150 en dat van Whish, p. 117 – 120 informatief, ook door de overvloedige verwijzing naar andere bronnen.

 

25 Zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren, t.a.p. nr. 29; Ger. v. eerste aanleg 18 september 2001, Jur. 2001 p. II 2459 e.v., nrs. 104 e.v.

 

26 De hier beschreven beoordeling komt in de in de eerdere voetnoten gegeven vindplaatsen uitgebreid aan de orde. Het lijkt mij zinvol om erop te wijzen dat de beschikkingenpraktijk van de NMa aansluit bij de in die vindplaatsen beschreven manier van beoordelen. Uit de vrij talrijke gevallen die dat illustreren vermeld ik d-g NMa 17 juni 1999, nr. 447, al. 55 – 58 (exclusief bloemenbezorgsysteem Fleurop); d-g NMa 20 november 1998, nrs. 681 en 979, al. 130 – 134 (samenwerking arbeidsvoorziening); d-g NMa 19 oktober 1998, nr. 21, al. 106 – 109 (samenwerking Interpolis/Cobac, kredietverzekering). (Ik heb deze vindplaatsen aangetroffen op de NMa-website.)

 

27 Het geval dat ter beoordeling stond in HJEG 11 juni 1985, Jur. 1985, p. 2545 e.v.; zie daar vooral rov. 18 – 20 (in dit geval ging het overigens om concurrentieverboden die expliciet waren overeengekomen). Dit wordt aangemerkt als een van de “klassieke” voorbeelden van een op zichzelf geoorloofde overeenkomst waarmee mededingingsbeperkende “nevenrestricties” min of meer noodzakelijkerwijs verbonden zijn – zie bijvoorbeeld de bespreking van de Amerikaanse “rule of reason” bij Van Gerven c.s., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, 1997, p. 181 – 182.

 

28 Richtsnoeren, nr. 21; Grabitz – Hilf, t.a.p. randnr. 142 – 143; Korah, a.w. p. 59.

 

29 De norm die in de rechtspraak waarnaar ik in alinea’s 20 – 23 hiervóór verwees tot uitdrukking komt, is hier mutatis mutandis van toepassing: aan een gegeven dat naar zijn aard aan de te beoordelen situatie inherent is, moet de rechter die tot een met dat gegeven onverenigbare uitkomst besluit, in zijn motivering aandacht besteden. Dat moet ook dan, wanneer op dat gegeven – dat immers naar zijn aard “ter tafel ligt” – niet een met feitelijke gronden onderbouwd (nader) beroep is gedaan. Een oordeel dat niet te rijmen is met wat naar hun aard aan de vastgestelde feiten inherent is, behoeft (nadere) uitleg om als begrijpelijk te kunnen gelden.

 

30 Het lijkt mij daarbij ook de vraag, in hoeverre andere bedrijfsruimte ter plaatse vergelijkbaar is met, en daardoor mag worden aangemerkt als “substitueerbaar” met, bedrijfsruimte binnen [verweerster]’s supermarkt. Eerder heb ik verdedigd dat een gespecialiseerd verkooppunt binnen een grootwinkelbedrijf mede daarom aantrekkelijk is, omdat geprofiteerd kan worden van de stroom potentiële klanten die het grootwinkelbedrijf genereert. Bedrijfsruimte elders profiteert daarvan niet, of niet in vergelijkbare mate. Ook hierover was, in het hier besproken kader, niets aangevoerd; reden temeer om aan te nemen dat het hof aan dit aspect voorbij kon (en moest) gaan.

 

31 Ik merk op dat de stellingen die [eiseres] in dit verband verdedigt de paradoxale uitkomst aandringen, dat juist ingrijpend mededingingsbeperkende verbintenissen niet kunnen worden “aangepakt”. Zulke verbintenissen leiden er immers toe dat de daardoor gebonden ondernemer zijn zelfstandigheid (in vergaande mate) prijsgeeft – en in de hier namens [eiseres] voorgestane leer is er dan geen sprake meer van een concurrentiebeperking die tussen van elkaar onafhankelijke ondernemingen geldt. Op die manier veroordeelt deze gedachtegang zichzelf.

 

32 Bij KB van 25 november 1997, Stb. 596. Het Besluit berust op art. 15 Mw.

Zonnescherm is roerend

ECLI:NL:RBROT:2015:2010

Instantie Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak 06-03-2015

Datum publicatie 25-03-2015

Zaaknummer

KTN-3115095_1425998

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg – enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Huurcommissie, voorschotbedrag servicekosten, Besluit servicekosten, 7:237 lid 3 BW, roerend, i.c. geen bestanddeel, niet duurzaam met woning verenigd, naar aard en inrichting niet bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven, bedoeling naar buiten kenbaar

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 3115095 CV EXPL 14-25998

uitspraak: 6 maart 2015

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de stichting

Stichting 3B-Wonen,

gevestigd te Bergenschenhoek,

eiseres,

gemachtigde: mr. R. Benneker te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procederend in persoon.

Partijen worden hierna aangeduid als “3B-Wonen” en “[gedaagde]”.

1 Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:

* –

het exploot van dagvaarding van 23 mei 2014, met producties;

* –

de conclusie van antwoord, met producties;

* –

de conclusie van repliek, met één productie;

* –

de conclusie van dupliek, met producties;

* –

de op 3 november 2014 bij de rechtbank ontvangen brief van [gedaagde] inhoudende een aanvulling op de conclusie van dupliek;

* –

de op 12 november 2014 bij de rechtbank ontvangen akte uitlaten producties van de zijde van 3B-Wonen.

1.2

De datum van uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter op heden bepaald.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1

Tussen partijen bestaat sinds 29 juni 2010 een huurovereenkomst met betrekking tot de woonruimte aan de [adres] te [woonplaats](hierna: het gehuurde).

2.2

De algemene huurvoorwaarden zelfstandige woonruimte van 3B-Wonen zijn op de huurovereenkomst van toepassing.

2.3

In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 4

4.1 (…)

De door de huurder te betalen prijs vanaf 1 juli 2010

De maandelijkse door de huurder verschuldigde huurprijs is € 550,79

Dit bedrag bestaat uit:”

– de kale huurprijs € 476,16

– het bedrag voor servicekosten € 74,63

Het voorschotbedrag voor servicekosten is als volgt samengesteld:

Electra algemene ruimten € 23,00

Schoonmaken algemene ruimten € 25,00

Onderhoud tuinen € 2,50

Fonds servicekosten* € 1,54

Zonneschermen € 22,59”

2.4

In december 2013 heeft de Dienst van de Huurcommissie een rapport opgesteld met betrekking tot de hoogte van de door 3B-Wonen in rekening gebrachte voorschotbedragen. Hierin staat onder meer het volgende opgenomen:

“Zonneschermen.

In rekening gebracht wordt een vast maandelijks bedrag van € 22,59.

(…)

Omdat uitsluitend de verschuldigdheid in het geding is heeft een cijfermatig onderzoek naar de juistheid en/of samenstelling van dit bedrag vooralsnog niet plaatsgevonden.

(…)

5. BELEID HUURCOMMISSIE

Volgens het beleid van de Huurcommissie zoals is vastgelegd in het beleidsboek “Servicekostenbeleid Huurcommissie”, komen de volgende voorschotbedragen voor doorberekening aan de huurder in aanmerking:

(…)

Elektraverbruik € 15,00

Schoonmaken € 15,00

Haagbeuken € 2,50

Rioolontstopping € 0,80

Glasvezelverzekering € 0,80

Zonneschermen € 22,59

€ 56,69”

2.5

De Huurcommissie heeft uitspraak gedaan op een verzoek van [gedaagde] om het voorschotbedrag voor de servicekosten te beoordelen. De Huurcommissie heeft in deze uitspraak, verzonden op 9 april 2014, bepaald dat het voorschot voor de servicekosten met ingang van 1 oktober 2013 wordt vastgesteld op € 34,10 per maand. Daartoe heeft de Huurcommissie onder meer het volgende overwogen:

“De Huurcommissie beoordeelt of het voorschotbedrag voor servicekosten in

redelijke verhouding staat tot de verwachte kosten. De Huurcommissie kan het

voorschotbedrag verlagen als blijkt dat het overeengekomen bedrag veel hoger is

dan de verwachte kosten.

(…)

Wat is een redelijk voorschot voor de servicekosten?

In het rapport van onderzoek wordt geadviseerd het voorschot vast te stellen op

€ 56,69 per maand.

(…)

De commissie is van oordeel dat de zonneschermen duurzaam verenigd zijn met het gehuurde, daarmee onroerend zijn en daarom deel uitmaken van de kale huurprijs. Dit is dwingend recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. De zonneschermen betreffen een door verhuurder zelf aangebrachte voorziening ten behoeve van de vorige huurder.

Indien verhuurder deze kosten bij de nieuwe huurder in de servicekosten had willen opnemen, dan had verhuurder bij de bezichtiging van de woning de huurder expliciet op de aanwezige zonneschermen moeten wijzen. De huurder zou dan voldoende gelegenheid hebben om een weloverwogen keuze te maken. Verhuurder had voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst huurder een gespecificeerd overzicht van de servicekosten moeten verstrekken, zodat huurder niet voor verrassingen zou komen te staan. Verhuurder had er voor kunnen kiezen om hierover een extra clausule in de huurovereenkomst op te nemen.

Gelet op bovenstaande Is de commissie van oordeel dat er bij huurder geen kosten voor de zonneschermen als onderdeel van de servicekosten In rekening mogen worden gebracht.

De Huurcommissie stelt het maandelijks voorschotbedrag voor de servicekosten in afwijking van het rapport als volgt vast:

Elektraverbruik € 15,00

Schoonmaken € 15,00

Haagbeuken € 2,50

Rioolontstopping € 0,80

Glasvezelverzekering € 0,80

Zonneschermen € 0,00

€ 34,10”

2.6

In het Besluit servicekosten is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1

De vergoeding voor de in de bij dit besluit behorende bijlage genoemde zaken en diensten wordt in ieder geval aangemerkt als servicekosten als bedoeld in artikel 237 lid 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

(…)

Bijlage behorende bij artikel 1 van het Besluit servicekosten

(…)

“Roerende zaken

3. De krachtens de huurovereenkomst mede ter beschikking gestelde roerende zaken in het woongedeelte van het gehuurde dan wel in de gemeenschappelijke gedeelten, waaronder in elk geval:

a. roerende apparatuur voor het verwarmen van water;

b. roerende keukenapparatuur;

c. roerende kachel;

d. meubilering, stoffering en overige inboedel.”

3. De stellingen van partijen

3.1 3

B-Wonen heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat het voorschotbedrag voor de servicekostenpost zonneschermen vanaf 1 oktober 2013 € 22,59 per maand bedraagt en het totale maandelijkse voorschotbedrag voor de servicekosten vanaf 1 oktober 2013 € 56,69 per maand bedraagt;

2. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris en de verschotten van de gemachtigde van eiseres.

3.2 3

B-Wonen kan zich niet verenigen met de uitspraak van de Huurcommissie. 3B-Wonen heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 4.1 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst (voorschot) servicekosten aan [gedaagde] in rekening kan brengen voor het gebruik van de zonneschermen. De zonneschermen zijn krachtens de huurovereenkomst mede ter beschikking gestelde roerende zaken als bedoeld in artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten. [gedaagde] kan niet de huurovereenkomst gedeeltelijk opzeggen door de servicekostenpost met betrekking tot de zonneschermen op te zeggen. Voorts heeft 3B-Wonen aangevoerd dat de Huurcommissie op basis van het verzoek van [gedaagde] op grond van 7:261 lid 3 BW niet had mogen/kunnen oordelen over de vraag of [gedaagde] al dan niet servicekosten verschuldigd is voor het gebruik van de zonneschermen.

3.3

[gedaagde] heeft aangevoerd dat geen (voorschot) servicekosten voor het gebruik van de zonneschermen in rekening kunnen worden gebracht. De zonneschermen zijn geen roerende zaken zodat artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten niet van toepassing is. Zelfs indien de zonneschermen roerende zaken zouden zijn, vallen zonneschermen niet onder de roerende zaken zoals genoemd in de bijlage bij het Besluit servicekosten. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij is verleid en misleid door 3B-Wonen bij het aangaan van de huurovereenkomst. Hij beroept zich op dwaling. Sprake lijkt te zijn van koop op afbetaling. Hij neemt daarmee een schuld over van de vorige huurder. Dit is niet te verenigen met het systeem van servicekosten. Daarnaast is hij er recentelijk van op de hoogte geraakt dat slechts een aantal huurders gebruik maakt van zonneschermen via 3B-Wonen, hetgeen 3B-Wonen had behoren mede te delen bij het aangaan van de huurovereenkomst. 3B-Wonen heeft hem bovendien tijdens de bezichtiging niet de zonneschermen laten zien. De zonneschermen zijn zowel vanuit de woning als van buiten niet duidelijk zichtbaar. Ten slotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat de hoogte van het bedrag dat hij per maand betaalt aan servicekosten voor het gebruik van zonneschermen, gelet op de (tweedehands) waarde van de zonneschermen, buitenproportioneel hoog is.

3.4

Ten behoeve van de overzichtelijkheid zal de kantonrechter onder de beoordeling per onderwerp de standpunten van partijen – voor zover van belang – nader uiteenzetten.

4 De beoordeling van de vordering

4.1

Door de tijdig bij de kantonrechter ingestelde vordering heeft de uitspraak van de Huurcommissie zijn betekenis verloren. De kantonrechter dient dan ook op de voet van artikel 7:262 lid 1 BW uitspraak te doen over het gehele voorschotbedrag, ofwel alle aan de Huurcommissie voorgelegde servicekostenposten.

De Huurcommissie heeft het verzoek van [gedaagde] opgevat als een verzoek tot beoordeling van de vraag of het voorschotbedrag voor servicekosten in redelijke verhouding staat tot de verwachte kosten (artikel 7:261 lid 3 BW). Het verzoek aan de Huurcommissie ziet op de servicekostenposten elektraverbruik, schoonmaken, haagbeuken, rioolontstopping, glasvezelverzekering en zonneschermen. 3B-Wonen heeft de kantonrechter een beslissing gevraagd over de servicekostenpost zonneschermen. Voor de overige servicekostenposten lijkt zij, gelet op het in haar vordering genoemde totaalbedrag aan servicekosten waarvoor zij een verklaring voor recht vraagt, aan te sluiten bij de uitspraak van de Huurcommissie. De door de Huurcommissie vastgestelde servicekostenposten zijn ook door [gedaagde] niet betwist. De kantonrechter is van oordeel dat de Huurcommissie bij de beoordeling van de servicekosten op goede gronden tot haar beslissing is gekomen. De kantonrechter zal dan ook ten aanzien van de niet in geschil zijnde kostenposten aansluiten bij deze beslissing door de voorschotbedragen op die posten vast te stellen op de bedragen die de Huurcommissie in haar uitspraak heeft opgenomen.

4.2

Dat het gebruik van de zonneschermen als servicekosten tussen partijen is overeengekomen en dat deze feitelijk aan [gedaagde] ter beschikking zijn gesteld is als onbetwist vast komen te staan. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het voorschotbedrag servicekosten dat in rekening wordt gebracht voor het gebruik van zonneschermen redelijk is. Ter beoordeling van deze vraag dient, zoals de Huurcommissie terecht heeft gedaan, eerst de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] al dan niet servicekosten verschuldigd kan zijn voor het gebruik van zonneschermen. De stelling van 3B-Wonen dat de huurcommissie niet had mogen/kunnen oordelen over de vraag of [gedaagde] servicekosten verschuldigd is voor het gebruik van zonneschermen kan de kantonrechter niet volgen. Om te beoordelen of servicekosten voor het gebruik van de zonneschermen in rekening kunnen worden gebracht zal worden ingegaan op de vraag of de zonneschermen krachtens de huurovereenkomst mede ter beschikking gestelde roerende zaken zijn als bedoeld in artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten.

Roerend of onroerend?

4.3

[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de zonneschermen onroerend zijn geworden doordat deze, zoals de Huurcommissie heeft geoordeeld, duurzaam met het gehuurde zijn verenigd. Voor zover [gedaagde] zich nog op het standpunt heeft willen stellen dat de zonneschermen als bestanddeel in de zin van 3:4 BW onroerend zijn geworden door bevestiging aan het gehuurde dient als volgt te worden geoordeeld.

4.4

De kantonrechter is van oordeel dat de zonneschermen niet kunnen worden aangemerkt als bestanddeel van het gehuurde in de zin van artikel 3:4 BW. Om te bepalen of iets een bestanddeel vormt van een zaak, dient in de eerste plaats aan het zogenaamde maatschappelijk criterium en – indien daaraan niet is voldaan – vervolgens aan het fysiek criterium te worden getoetst. Gesteld noch gebleken is dat zonneschermen naar verkeersopvatting onderdeel uitmaken van het gehuurde. Zo kan niet worden gezegd dat het gehuurde zonder de zonneschermen incompleet is. Het gehuurde is zonder de zonneschermen een volwaardige woning. Ook uit de verklaring van [gedaagde] in zijn toelichting bij de conclusie van dupliek volgt dat dit niet het geval is. De zonneschermen zijn bevestigd met schroeven/bouten en kunnen derhalve eenvoudig worden verwijderd. Eventuele gaten die na verwijdering achterblijven kunnen op zichzelf niet worden aangemerkt als schade van betekenis. Ook een eventuele verbinding van buiten naar binnen en de aanwezigheid van een schakelaar maken dit oordeel niet anders.

4.5

Vervolgens ligt de vraag voor of de zonneschermen moeten worden geacht een werk te zijn dat duurzaam met de woning is verenigd. De vraag of de vereniging duurzaam is moet aan de hand van objectieve maatstaven worden beoordeeld. Het gaat erom of het bouwsel naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Bij de beantwoording van de vraag of een gebouw of werk is bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer, voor zover die bedoeling naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer wordt tevens verstaan degene die opdracht heeft gegeven voor het aanbrengen van het betreffende gebouw of werk. Als onzekerheid blijkt de bestaan over de vraag of een object kan worden aangemerkt als duurzaam met de grond verenigd kunnen bij toepassing van die maatstaf en het oordeel of de bestemming van het object naar buiten toe kenbaar moet worden geacht de verkeersopvattingen in aanmerking worden genomen.

4.6

De kantonrechter is van oordeel dat de zonwering niet moet worden geacht duurzaam met de woning te zijn verenigd. Bij dit oordeel speelt onder meer de constructie, zoals onder 4.4 overwogen, een rol. Voorts zijn er geen, althans onvoldoende, omstandigheden gesteld op grond waarvan, in aanmerking genomen de verkeersopvatting, kan worden geoordeeld dat de bouwer van de woningen dan wel 3B-Wonen de naar buiten kenbare bedoeling heeft gehad de zonneschermen duurzaam ter plaatse te laten blijven. De bedoeling van de bouwer dan wel van 3B-Wonen om de zonneschermen duurzaam ter plaatse te laten blijven zou voor derden onder meer af te leiden kunnen zijn uit de inrichting van het gehele complex. In het onderhavige geval is slechts een deel van de woningen van het complex (van negen woningen) voorzien van zonneschermen. Dit is juist een indicatie dat het niet de bedoeling van de bouwer dan wel 3B-Wonen is om de zonneschermen duurzaam ter plaatse te laten blijven. Ook uit het voorstel van 3B-Wonen om het zonnescherm tegen betaling door [gedaagde] over te nemen waarna hij volledig vrij is over het zonnescherm te beschikken, duidt erop dat aan de huurder de keuze gelaten wordt of hij een zonnescherm wenst te handhaven.

Kortom, van een beoogde duurzame verbinding met het gehuurde is geen sprake.

In het woongedeelte van het gehuurde?

4.7

Onder servicekosten wordt verstaan de vergoeding voor de overige zaken en diensten die geleverd worden in verband met bewoning van de woonruimte (7:237 lid 3 BW). Ingevolge de bijlage van het Besluit servicekosten mag de verhuurder in elk geval de kosten van de krachtens de huurovereenkomst aan de huurders ter beschikking gestelde roerende zaken in het woongedeelte van het gehuurde als servicekosten bij de huurder in rekening brengen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de zonneschermen niet in de in de bijlage van het Besluit servicekosten genoemde lijst van kosten die in rekening kunnen worden gebracht staan opgenomen, én dat zonneschermen zich niet in het gehuurde bevinden.

4.8

De in de bijlage bij het Besluit servicekosten genoemde lijst is niet limitatief is. Dit volgt uit zowel de bewoordingen gebruikt in de bijlage als uit de toelichting bij het Besluit. Dat het gebruik van zonneschermen niet genoemd is in de in de bijlage genoemde lijst betekent dan ook niet dat daarvoor geen servicekosten in rekening kunnen worden gebracht.

4.9

De onder 2.5 genoemde bepaling in de bijlage van het Besluit servicekosten, gelezen in samenhang met de definitie van servicekosten zoals opgenomen in artikel 7:237 lid 3 BW, kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat het begrip ‘woonruimtegedeelte’ ruimer moet worden opgevat dan slechts ‘in de woning’. Hoewel definities uit het ene besluit niet van toepassing zijn op het andere besluit, zoekt de kantonrechter aansluiting bij hetgeen omtrent het begrip woonruimtegedeelte is opgenomen in het Besluit kleine herstellingen. Onder woonruimtegedeelte wordt dan ook verstaan ‘in of aan de woning’. Zonneschermen kunnen worden aangemerkt als roerende zaken aan het gehuurde.

4.10

De conclusie van al het voorgaande is dat de zonneschermen roerende zaken zijn en voor het gebruik daarvan op grond van artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten in rekening kan worden gebracht.

Dwaling bij het aangaan van de huurovereenkomst?

4.11

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op dwaling. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet – of niet op dezelfde voorwaarden – zou zijn gesloten, is wegens dwaling (gedeeltelijk) vernietigbaar, indien, de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 aanhef sub b BW).

4.12

De eerste vraag is of [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken had ten aanzien van hetgeen is overeengekomen met betrekking tot het gebruik van de zonneschermen. [gedaagde] heeft gesteld dat dit het geval is omdat sprake is van koop op afbetaling in plaats van servicekosten. Dit volgt volgens [gedaagde] uit een door 3B-Wonen gedaan aanbod om de kosten voor het gebruik van de zonneschermen ineens te voldoen, alsmede uit de door 3B-Wonen verstrekte serviceafrekeningen waarin de servicekostenpost zonneschermen niet staat opgenomen. Dat sprake is van koop op afbetaling heeft [gedaagde] echter onvoldoende onderbouwd. Dat 3B-Wonen op enig moment een aanbod heeft gedaan om de servicekosten voor het gebruik van het zonnescherm ineens te voldoen, maakt niet dat daarmee het karakter van de overeenkomst verandert. Dat de servicekostenpost voor het gebruik van zonneschermen niet in de afrekeningen van de servicekosten over de jaren 2010, 2011, 2012 en 2013 staat opgenomen brengt, mede gelet op de omstandigheid dat het om vaste bedragen gaat die reeds als voorschot zijn voldaan, niet met zich mee dat 3B-Wonen deze kosten niet als servicekosten beschouwt.

4.13

Voor zover [gedaagde] zich nog op het standpunt heeft willen stellen dat hij de overeenkomst niet – of niet op dezelfde voorwaarden – zou hebben gesloten als hem bij het sluiten van de overeenkomst was medegedeeld dat niet alle huurders een vergoeding betalen voor het gebruik van zonneschermen heeft hij dit onvoldoende onderbouwd. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn relatief grote behoefte aan vitamine D wegens zijn donkere huidskleur is daartoe onvoldoende. Daarbij kan in het midden worden gelaten in hoeverre 3B-Wonen gehouden was mededeling te doen van het feit dat niet alle huurders een vergoeding betalen voor het gebruik van zonneschermen.

4.14

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het beroep van [gedaagde] op dwaling niet slaagt.

4.15

Ten aanzien van hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd met betrekking tot het niet tijdig inlichten over de servicekostenpost zonneschermen overweegt de kantonrechter als volgt. De Huurcommissie heeft geoordeeld dat 3B-Wonen voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst [gedaagde] een gespecificeerd overzicht van de servicekosten had moeten verstrekken. Een dergelijke verplichting volgt echter niet uit de wet dan wel uit jurisprudentie. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] geen overwogen keuze heeft kunnen maken bij het aangaan van de huurovereenkomst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de servicekostenpost zonneschermen expliciet in de huurovereenkomst is opgenomen.

Opzegging servicekostenpost zonneschermen?

4.16

Voor zover [gedaagde] zich nog op opzegging van de servicekostenpost zonneschermen (bij brief van 13 mei 2013) heeft willen beroepen, treft ook dit verweer geen doel. Indien [gedaagde] het niet met de hoogte van de voorschot servicekosten eens is kan hij – zoals hij heeft gedaan – de Huurcommissie verzoeken uitspraak te doen en eventueel binnen acht weken na verzending daarvan een beslissing van de kantonrechter over dit punt vorderen. Opzegging van een onderdeel van de overeengekomen levering van zaken en diensten die geleverd worden in verband met de bewoning van woonruimte, vindt geen steun in het recht.

De gevorderde verklaringen voor recht

4.17

Aangezien [gedaagde] de hoogte van servicekostenpost voor het gebruik van de zonneschermen niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, mag 3B-Wonen het bedrag van € 22,59 per maand als voorschot voor de servicekosten bij [gedaagde] in rekening brengen.

4.18

Gelet op al het voorgaande zullen de gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen.

4.19

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5 De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het voorschotbedrag voor de servicekosten vanaf 1 oktober 2013

€ 56,69 per maand bedraagt, waarin begrepen een bedrag van € 22,59 voor de servicekostenpost zonneschermen;

veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres vastgesteld op € 210,77 aan verschotten en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde (3 punten à € 100,00);

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

732