Jurisprudentie

mondelinge opzegging

Uitspraak

Uitspraak: 11 april 2003
Rolnummer: 02/787 KA
Rolnr. rechtbank: 245811\01-18550

HET GERECHTSHOF TE ‘S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

JAGER PROJECT B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
appellante,
hierna te noemen: Jager,
procureur: mr. E.J. van der Wilk,

tegen

JUFFERMANS SUPPORT B.V.,
gevestigd te Leidschendam-Voorburg,
hierna te noemen: Juffermans,
ge?ntimeerde,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding
Bij exploot van 27 juni 2002 is Jager in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage, sector kanton, van 2 april 2002, dat is gewezen tussen partijen.
Bij memorie van grieven ( met producties) heeft Jager tegen het vonnis van de rechtbank vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Juffermans deze grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tegen de vaststaande feiten zoals deze door de kantonrechter onder “Feiten” zijn vastgesteld is in hoger beroep niet opgekomen zodat het hof zal uitgaan van deze feiten.

1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Jager heeft aan Juffermans een kantoorruimte verhuurd te Leidschendam. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 september 1997 en derhalve eindigend 31 augustus 2000.

1.2. De huurovereenkomst bepaalt dat deze telkens voor de duur van drie jaren zal worden verlengd en dat opzegging moet geschieden bij deurwaardersexploot of aangetekende brief tegen het einde van de huurperiode, met inachtneming van een termijn van tenminste ??n jaar.

1.3. Juffermans heeft het gehuurde per 25 augustus 2000 verlaten en vanaf 1 september 2000 geen huur meer betaald.

1.4. Partijen hebben onderhandeld over voortzetting van de huurovereenkomst onder gewijzigde voorwaarden, doch zijn niet tot overeenstemming gekomen. Per aangetekende brief van 24 mei 2000 heeft Juffermans de overeenkomst per 1 september 2000 opgezegd.

1.5. Jager heeft de ruimte per 1 maart 2001 opnieuw verhuurd.

1.6. Jager stelt dat Juffermans de overeenkomst in november 1999 mondeling heeft opgezegd, derhalve niet met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. De overeenkomst is dan ook blijven voortduren en Jager vordert in deze procedure veroordeling van Juffermans tot betaling van de huur tot 1 maart 2001, het tijdstip waarop de ruimte weer door Jager is verhuurd.

1.7. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van Jager afgewezen.

2.1. Grief I is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat als vaststaand kan worden aangenomen dat Juffermans reeds in augustus 1999 mondeling aan Jager te kennen heeft gegeven dat zij geen verlenging van de huurovereenkomst wilde.
In de toelichting voert Jager aan dat in bedoelde bespreking Juffermans niet heeft aangegeven dat zij geen verlenging van de huurovereenkomst wilde, maar dat zij geen verlenging met drie jaar wilde. Juffermans wilde wel verlenging van de huurovereenkomst maar onder andere voorwaarden.

2.2. De grief slaagt niet. Wat Jager in de toelichting aanvoert impliceert, dat Juffermans binnen de opzeggingstermijn aan Jager te kennen heeft gegeven de bestaande huurovereenkomst niet te willen voortzetten. Dat Juffermans daarnaast bereid was te onderhandelen over een nieuwe huurovereenkomst met andere voorwaarden maakt dat niet anders: los van de vraag waartoe de onderhandelingen zouden leiden, stond immers vast dat de bestaande overeenkomst zou worden be?indigd.

3.1. De tweede grief klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat op basis van de redelijkheid en billijkheid op beide partijen de verplichting rustte om op redelijke termijn duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot het al dan niet bereiken van overeenstemming betreffende het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst.
In de toelichting betoogt Jager dat Juffermans in een gesprek in oktober 1999 over de voorwaarden van verlenging van de huur ( Juffermans wilde de mogelijkheid van tussentijdse opzegging) niet te kennen heeft gegeven dat zij de huur per 1 september 2000 wilde be?indigen. Voorts wijst Jager er op dat ook in de daaropvolgende besprekingen Juffermans telkenmale de voorstellen van Jager voor een nieuwe huurovereenkomst heeft verworpen. Jager betoogt dat de kantonrechter aan deze gang van zaken kennelijk de conclusie heeft verbonden dat het op de weg van Jager lag met nieuwe voorstellen te komen, hetgeen onbegrijpelijk is.

3.2. De derde grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het definitief afhaken bij de onderhandelingen door Juffermans, door het zenden van de brief van 24 mei alleszins redelijk is. In de toelichting op de grief voert Jager aan dat Juffermans de huur in november slechts informeel heeft opgezegd en pas formeel in mei 2000 en dat van haar niet verwacht kon worden dat zij op basis van informele onderhandelingen al naar een nieuwe huurder zou zijn gaan zoeken. Het enkele feit dat partijen hebben onderhandeld over het aangaan van een nieuwe overeenkomst onder andere voorwaarde betekent niet, dat de bestaande huurovereenkomst haar gelding had verloren.

3.3. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of Jager zich in de gegeven omstandigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan beroepen op de bepalingen uit de huurovereenkomst omtrent de wijze van opzegging.
Het hof verwijst allereerst naar wat hiervoor sub 2.2 is overwogen. Daaruit blijkt dat Jager er binnen de opzegtermijn van op de hoogte was dat Juffermans de bestaande overeenkomst niet wilde voortzetten. Niet gesteld of gebleken is dat over dat standpunt van Juffermans op enig moment onduidelijkheid heeft bestaan. Het hof is dan ook van oordeel dat niet valt in te zien welk belang Jager kan hebben gehad met een opzegging bij deurwaardersexploit of per aangetekend schrijven conform de huurovereenkomst: het standpunt van Juffermans was haar immers bekend. Jager had er dan ook rekening mee moeten houden dat zij, wanneer met Juffermans geen overeenstemming zou worden bereikt over de voorwaarden van een nieuwe overeenkomst, naar een andere huurder zou moeten gaan zoeken.
De grieven slagen dan ook niet.

4. Hiervoor is overwogen, dat Juffermans tijdig kenbaar heeft gemaakt dat zij de huurovereenkomst niet wilde voortzetten en dat Jager naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de wijze van opzegging. Daaruit volgt, dat de huurovereenkomst per 1 september 2000 is be?indigd en dat de kantonrechter terecht de vorderingen van Jager heeft afgewezen.

5. De grieven vier en vijf, die betrekking hebben op het standpunt van Jager dat zij, gezien de onregelmatige wijze van opzegging door Juffermans recht heeft op schadevergoeding, kunnen gelet op het vorenstaande geen doel treffen.

6. Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal Jager als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het bestreden vonnis;
– veroordeelt Jager in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Juffermans bepaald op ? 193,= aan verschotten en op ? 771,= aan salaris voor de procureur;

– verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, De Wild en Schuering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2003 in aanwezigheid van de griffier.

Winkel in winkel conclusie huydecoper

ECLI:NL:PHR:2004:AR2768

 

Instantie Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak17-12-2004

Datum publicatie17-12-2004

ZaaknummerC03/224HR

Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2003:AF9024

 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR2768

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken- Inhoudsindicatie

 

17 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/224HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties..

Wetsverwijzingen Mededingingswet 6, geldigheid: 2004-12-17

VindplaatsenRechtspraak.nl

RvdW 2005, 5

WR 2005, 15

 

 

Conclusie

 

 

 

 

Zaaknr: C03/224HR

 

Mr. Huydecoper

 

Zitting van 17 september 2004

 

Conclusie inzake:

 

 

[eiseres]

 

eiseres tot cassatie

 

tegen

 

 

[verweerster]

 

verweerster in cassatie

 

Feiten en procesverloop(1)

 

 

1) De eiseres tot cassatie, [eiseres], huurde met ingang van een datum in (de zomer van) 2000 een oppervlakte van ca. 50 m² binnen de als “hypermarkt” aangeduide winkel van A&P Supermarkten B.V. (die als verhuurster optrad), aan een adres aan de [a-straat] in [plaats]. De overeengekomen huurprijs bedroeg fl. 613,- per week inclusief energielevering (exclusief BTW)(2). [Eiseres] zou daar een bloemen- en plantenverkooppunt exploiteren.

 

De overeenkomst is niet in de vorm van een formeel contract vastgelegd, maar een brief van 29 juni 2000 geeft een aantal van de tussen de toenmalige partijen gemaakte afspraken weer. Een voor deze zaak in het bijzonder relevante passage uit deze brief luidt:

 

“Periodiek zal A & P een bloemen en/of plantenaanbieding in de landelijke folder plaatsen. U zult hiervan tijdig in kennis worden gesteld. A & P zal deze aanbieding zelf verkopen in de hypermarkt.”(3)

 

 

2) De verweerster in deze cassatieprocedure, [verweerster], is A&P Supermarkten B.V. als verhuurster opgevolgd. [Verweerster] heeft getracht de overeenkomst met [eiseres] (door opzegging) te beëindigen, maar daartegen heeft [eiseres] zich verzet, o.a. door in kort geding nakoming te vorderen.

 

Op 26 juli 2002 werd [verweerster] in kort geding veroordeeld “(…) om de lopende huurovereenkomst met [eiseres] gestand te doen, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend door een duidelijk afgescheiden gedeelte van de supermarkt van tenminste 50 m2 in te richten en geschikt te maken voor de handel in bloemen en planten van [eiseres], en voorts [eiseres] deze ruimte ter beschikking te stellen uiterlijk vijf werkdagen vóór de wederopenstelling van de supermarkt na het gereedkomen van de verbouwing in oktober 2002, en voorts [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar bedrijf te voeren op vergelijkbare wijze als voorafgaand aan de verbouwing van de supermarkt.”(4)

 

3) [Eiseres] heeft de door [verweerster] aangewezen nieuwe bedrijfsruimte binnen het aan [verweerster] toebehorende winkelcomplex geaccepteerd. De opening van het winkelcomplex, met daarin onder meer de nieuwe vestiging van C-1000 (onder die naam wordt daar een door [verweerster] geëxploiteerde supermarkt gedreven), heeft op 30 oktober 2002 plaatsgevonden.

 

4) Op 23 september 2002 hebben [verweerster] en [eiseres] overleg gevoerd over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. In dat kader is naar voren gekomen dat [verweerster] voornemens was in de nieuwe vestiging van C-1000 een apart verkooppunt voor bloemen en planten in te richten. Vanuit dat verkooppunt zou permanente verkoop van bloemen en planten plaatsvinden aan klanten van de supermarkt. Daarnaast zouden door [verweerster] regelmatig folderacties worden gehouden met onder meer goedkope groenaanbiedingen.

 

 

5) [Eiseres] heeft naar aanleiding van deze informatie het – tweede – kort geding in gang gezet, dat zich nu dus in de cassatie-instantie bevindt. Daarin werd gevorderd, [verweerster] te verbieden in het winkelcomplex van het gehuurde pand bloemen of planten – al dan niet op permanente basis – te verkopen aan het publiek. [Eiseres] baseerde deze vordering op haar rechten als huurster.

 

[Verweerster] bestreed deze vordering, o.a. met de argumenten dat de overeenkomst van partijen er niet toe strekte dat het haar, [verweerster], niet was toegestaan bloemen en planten in de supermarkt te verkopen; én dat een dergelijke verplichting, zou die wel aannemelijk geoordeeld worden, als strijdig met art. 6 van de Mededingingswet (Mw) van rechtswege nietig zou zijn, en daarom geen grondslag voor het gevorderde kon opleveren.

 

6) De Voorzieningenrechter beoordeelde de verweren van [verweerster] als ondeugdelijk, en wees [eiseres]s vordering (dus) toe. Het hof achtte daarentegen het verweer van [verweerster] gegrond, en wel: in de beide zojuist kort aangeduide varianten. Het vonnis van de eerste aanleg werd dus vernietigd, en de vorderingen van [eiseres] werden alsnog afgewezen(5).

 

 

7) [Eiseres] heeft tijdig(6) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerster] is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. (De advocaat van) [eiseres] heeft schriftelijk gerepliceerd.

 

Bespreking van de cassatiemiddelen

 

 

8) Zoals ik al terloops aangaf, voerde [verweerster] een tweeledig verweer, dat erop neerkwam dat de (huur)overeenkomst(7) er niet toe strekte haar, [verweerster], beperkingen m.b.t. de verkoop van bloemen en planten in “haar” supermarkt op te leggen én dat een beding van deze strekking, als dat wèl uit de overeenkomst zou voortvloeien, wegens strijdigheid met art. 6 Mw nietig zou zijn; en zoals ook al aangestipt, heeft het hof deze beide argumenten – die ieder voor zich tot afwijzing van de vordering van [eiseres] (moeten) leiden, voorshands als gegrond beoordeeld.

 

Het cassatieberoep kan daarom alleen slagen als met succes tegen beide “poten” waarop de bestreden beslissing rust, wordt opgekomen.

 

9) Een tweede, voor de hand liggende opmerking vooraf is deze, dat zowel de beoordeling van de inhoud van de (huur)overeenkomst van partijen als de beoordeling van de mededingings-beperkende strekking of uitwerking van het door [eiseres] ingeroepen (non-concurrentie) beding uit die overeenkomst, wegingen vergt van (een heel scala aan) gegevens die een uitgesproken “feitelijk” karakter dragen. Ook vanuit dat gezichtspunt beschouwd is de ruimte die deze zaak biedt voor toetsing in cassatie – bezien van de kant van de eiseres tot cassatie – verre van gelukkig.

 

10) Ik maak deze twee opmerkingen niet ter inleiding van de mededeling dat ik (daarom) over het middel kort meen te kunnen zijn. Ik wil namelijk niet verhelen dat de uitkomst waartoe deze zaak vooralsnog geleid heeft, mij op het eerste gezicht niet aansprak; en langer “bezig zijn” met het dossier heeft daarin geen verbetering gebracht. Met alle aarzeling die in dit geval, alleen al vanwege de zojuist in alinea’s 8 en 9 aangegeven bedenkingen, op zijn plaats is wil ik daarom een lans breken voor heroverweging van die uitkomst.

 

11)Het is zelden verstandig om zich bij ingewikkelde juridische wegingen af te vragen hoe het “leken”-publiek daarover zou denken; maar in dit geval geef ik toch aan die verleiding toe, omdat ik denk dat daarmee kort en duidelijk wordt geïllustreerd waarom ik de zaak met gemengde gevoelens tegemoet ben getreden, en die uiteindelijk met die zelfde gemengde gevoelens ben blijven beschouwen.

 

 

12) Ik zou er een bescheiden weddenschap op durven afsluiten dat wanneer men een willekeurig gremium van leken de vragen zou voorleggen

 

a. mag de exploitant van een grootwinkelbedrijf(8) die een deel van “zijn” winkel heeft onderverhuurd(9) voor de verkoop van een specifiek deelassortiment van producten, die hij op dat moment zelf niet bestendig in zijn eigen assortiment voerde, zijn onderhuurder confronteren met het initiatief om hetzelfde assortiment alsnog (bestendig en op relevante schaal) in zijn productengamma (van dezelfde winkel) op te nemen(10)?

 

b. behoort het (Nederlandse) mededingingsrecht eraan in de weg te staan dat partijen bij overeenkomst het in de vorige vraag beschreven gedrag verbieden?

 

beide vragen door de overgrote meerderheid met “nee” zouden worden beantwoord. Men hoeft dan niet eens als “bijmenging” te vermelden dat de verhuurder een van de grote “supermarktketens” van ons land is en de huurder een kleine “eenmanszaak” – maar als men dat wel vermeldt, lijkt de zojuist voorspelde uitkomst mij gegarandeerd.

 

13) De in de vorige alinea veronderstelde negatieve beantwoording zal, verwacht ik, minstens voor een wezenlijk deel berusten op de appreciatie, dat het voor een huurder die zich in de aldaar sub a. omschreven situatie begeeft, een essentiële voorwaarde vormt om succesvol te (kunnen) opereren, dat “zijn” aanbod van producten en diensten niet geheel of grotendeels óók door de exploitant van de winkel waar hij een deel van huurt, wordt aangeboden.

 

14) De commerciële mogelijkheden die de beschreven situatie biedt bestaan er immers (nu juist) in dat men binnen een grootwinkelbedrijf dat als zodanig voor klanten aantrekkingskracht uitoefent, die klanten iets kan aanbieden wat zij overigens in het kader van dat grootwinkelbedrijf niet (in vergelijkbare mate) aantreffen. Het grootwinkelbedrijf is een “klantentrekker”, en als onderhuurder kan men profiteren van de mogelijkheid om zijn producten aan de door het bedrijf aangetrokken klanten te offreren. Als het grootwinkelbedrijf zelf ook de producten/diensten van de onderhuurder aanbiedt, vervalt de commerciële “raison d’être” van de beschreven opzet grotendeels, en ligt in de rede dat de onderhuurder zich niet aan het alsdan voor hem aan de dag tredende risico zal willen blootstellen. Zonder “exclusiviteit” is een verkoopmogelijkheid als de hier veronderstelde niet levensvatbaar, of op z’n minst: weinig aantrekkelijk. Dus is te verwachten dat daarvoor (vrijwel) geen belangstelling bestaat(11).

 

15) Het hof, dat in beide opzichten tot een andere uitkomst kwam dan de zojuist door mij veronderstelde groep juridische leken, heeft dus volgens mij het “gesundes Volksempfinden” niet aan zijn zijde. Dat gegeven is, ik weet het, maar bij (hoge) uitzondering voor de beoordeling van lastige juridische vragen van belang – maar men begrijpt aan de hand daarvan wèl waarom ook vakjuristen, geconfronteerd met deze casus, niet gemakkelijk kiezen voor de uitkomst(en) waar het hof wèl voor koos.

 

 

16) Wat betreft de in alinea 12 als eerste (onder a.) geparafraseerde vraag – de vraag over de strekking van een huurovereenkomst van een deel van de bedrijfsruimte binnen een grootwinkelbedrijf, voor een “apart” assortiment – kan het “Volksempfinden” overigens wèl enig gewicht in de schaal leggen. Bij de beoordeling van de strekking van een overeenkomst komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook de rechtskennis en andere voor het begrip van partijen relevante omstandigheden gewicht in de schaal leggen(12).

 

Als waar is dat (leken)rechtsgenoten in overgrote meerderheid menen dat de (onder)huurder in de door mij beschreven casus redelijkerwijs mag verwachten dat hij van directe concurrentie in het assortiment van zijn verhuurder verschoond zal blijven (en als bovendien waar is dat “exclusiviteit” voor de levensvatbaarheid van de onderneming van de hier bedoelde onderhuurder van wezenlijk belang is, zie mijn beschouwingen in alinea 14), ligt in de rede dat de winkelier-(onder)huurder redelijkerwijs mocht verwachten dat dit in de overeenkomst besloten lag, en ligt in de rede dat de verhuurder daar redelijkerwijs mee rekening moest houden. Dan is aannemelijk dat de strekking van de overeenkomst mede daardoor wordt bepaald.

 

17) In de lagere rechtspraak en de doctrine is meer dan eens geoordeeld dat het in daarvoor in aanmerking komende situaties ook zonder desbetreffend (uitdrukkelijk) beding, zo is dat de huurder er aanspraak op mag maken, van rechtstreekse concurrentie van de kant van zijn verhuurder verschoond te blijven(13). Dat bevestigt mij in de eerder verdedigde overtuiging dat deze gedachte “leeft”; en dat betekent dan dat die gedachte ook in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling van het redelijke verwachtingspatroon van de partijen in een huurrelatie als de onderhavige.

 

[18) Zoals in de voetnoot bij de vorige alinea al aangegeven, bestaat er intussen geen regel die verhuurders geheel in het algemeen verbiedt, in concurrentie te treden met “hun” huurders van bedrijfsruimte. Daarom meen ik dat er ook geen bijzondere regel van de hiervóór besproken strekking kan worden afgeleid uit de wettelijke regeling voor huur en verhuur van bedrijfsruimte(14) of uit de algemene wettelijke regels van huurrecht, i.h.b. art. 7A:1586 lid 1 sub 3º BW. Of een huurovereenkomst ertoe strekt, concurrentie door de verhuurder te beperken, moet worden beoordeeld aan de hand van de desbetreffende overeenkomst en de context waarin die geldt. De argumenten die in cassatie aan de zojuist genoemde huurrechtelijke regelingen worden ontleend, lijken mij daarom niet doeltreffend.]

 

 

19) De hiervóór weergegeven beschouwingen “kleuren” ook de beoordeling die men geeft aan de regeling voor periodieke acties uit de brief van 29 juni 2000, die in alinea 1 hiervóór werd aangehaald.

 

Als men die regeling louter tekstueel analyseert, staat er inderdaad niet dat het A&P, de toenmalige verhuurster, verboden is om binnen de “hypermarkt” waarover in de tekst wordt gesproken, bloemen en planten buiten het kader van de aangekondigde (landelijke) folder-acties te verkopen; maar plaatst men deze regeling in de eerder in alinea 12 sub a. omschreven context (en à fortiori wanneer men de relatieve grootte en “concurrentiekracht” van de partijen daarbij betrekt), dan ligt een andere lezing volgens mij in zéér geprononceerde mate voor de hand.

 

20) Ik meen, aan de hand van de zojuist gegeven beschouwingen, dat het hier te beoordelen geval vergelijkbaar is met dat uit HR 11 juni 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 6019 (rov. 3.4.4): evenals in die zaak het geval was, zijn in de onderhavige zaak (in de brief van 29 juni 2000) mededelingen gedaan die, in de gegeven context, wel het vertrouwen moesten wekken dat [eiseres] van directe concurrentie door de verhuurder – behalve in de in die brief genoemde vorm van periodieke landelijke acties – gevrijwaard zou blijven; ook geldt in beide zaken dat het om een voor de betrokkene essentieel (althans: zeer wezenlijk) gegeven ging; terwijl het in de “oudere” zaak geheel binnen de invloedssfeer van de verkoopster, en in de onderhavige zaak binnen de invloedssfeer van de verhuurster lag, of de aldus gecreëerde verwachting gehonoreerd zou worden.

 

21) In de onderhavige zaak mag hierbij ook gewicht in de schaal leggen de strekking, die de te onderzoeken overeenkomst naar zijn aard heeft. In de recentere rechtspraak heeft de Hoge Raad in die gevallen waarin aannemelijk was dat de te onderzoeken overeenkomst (of bepaling uit een overeenkomst) naar zijn aard een bepaalde strekking had, aan dat gegeven gewicht toegekend bij de beoordeling van door de “feitelijke” rechter aan de desbetreffende overeenkomst of bepaling gegeven uitleg of toepassing, met name wanneer die zich niet (goed) met de uit de aard daarvan voortvloeiende strekking verdroeg(15).

 

22) Hiervóór heb ik verdedigd dat de overeenkomst van het type waar het in deze zaak om gaat, naar zijn aard ertoe strekt dat de verhuurder zich onthoudt van directe concurrentie ten opzichte van degene aan wie hij een deel van “zijn” bedrijfsruimte met het oog op verkoop van een “onderscheidbaar” deelassortiment heeft onderverhuurd. Als dat juist is, komt aan dit gegeven het gewicht toe, dat daar ook in de hier bedoelde rechtspraak aan is toegekend.

 

23) In aansluiting op de zojuist onderzochte vindplaatsen uit de rechtsleer denk ik, dat bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is welke gedachtegang het hof heeft geleid tot de beslissing, die het op het punt van de strekking van de overeenkomst van partijen heeft gegeven. De onderdelen I.2 (tweede volle alinea), en I.3 – I.5 houden klachten van de hier besproken teneur in. Ik merk die daarom als (gedeeltelijk) gegrond aan.

 

24) Als ik dan overga tot het onderzoeken van [verweerster]’s beroep op het mededingingsrecht, dringt zich al dadelijk op dat de gegevens die bij de beoordeling van de strekking van de (huur)overeenkomst gewicht in de schaal leggen, dat ook doen in deze andere context.

 

 

25) Ik vat die gegevens nog eens samen:

 

zoals in alinea 18 opgemerkt, kan niet worden aangenomen dat er een algemene regel bestaat die verhuurders verbiedt met hun (bedrijfsmatige) huurders in concurrentie te treden. Niettemin (zo heb ik verdedigd), moet worden aangenomen dat (voorzover niet anders overeengekomen, wat in beginsel vrij moet staan) de huurder die ik in alinea 12 sub a. hiervóór omschreef – en althans wanneer deze huurder in grootte en concurrentiekracht verre de mindere is van de verhuurder – er in het algemeen wèl op mag rekenen dat “zijn” verhuurder niet binnen de bedrijfsruimte waarvan het gehuurde deel uitmaakt, met de huurder in directe concurrentie zal treden. Onder “directe concurrentie” versta ik dan in elk geval, het op permanente basis aanbieden van een assortiment dat het assortiment van de huurder geheel of voor een groot deel overlapt. Daartoe heb ik mede als wegingsfactor verdedigd, dat “exclusiviteit” (in de betekenis die ik in de vorige volzinnen probeerde te omschrijven) in een relatie als de hier te onderzoekene, voor de onderhuurder van dusdanig belang is, dat onaannemelijk is dat er op reële schaal gegadigden zouden zijn voor de positie van onderhuurder, wanneer duidelijk zou zijn dat op deze exclusiviteit niet mag worden gerekend. Dat alles “kleurt” de strekking van de hier te beoordelen overeenkomst, maar “kleurt” ook, zij het met andere accenten, de te beoordelen vraag van mededingingsrecht.

 

26) Een verzuchting vooraf(16): weinig rechtsgebieden roepen in zo’n mate de kwalificatie “mandarijnen-wetenschap” op, als het gebied van het mededingingsrecht. De niet-ingewijde (zoals ik) moet hier met méér dan gewoonlijke omzichtigheid treden. Ik meld dat ter verontschuldiging, bij voorbaat, van mogelijke schreden hierna, die de beoefenaars van dit rechtsgebied als niet-passend zouden kunnen aanmerken.

 

27) Het gaat in deze zaak om toepassing van art. 6 Mw. Die bepaling is geformuleerd in nauwe aansluiting op wat thans art. 81 van het EG-Verdrag(17) is. In de praktijk van de NMa bij de toepassing van art. 6 wordt dienovereenkomstig nauw aansluiting gezocht bij de rechtsbronnen met betrekking tot art. 81 EG(18). Ik zal daarom hierna de rechtsleer met betrekking tot art. 81 EG bespreken als “van overeenkomstige toepassing” op art. 6 Mw.

 

28) Bij de beoordeling of een contractuele verplichting (of onderling afgestemde gedraging e.a. – hierna zal ik mij tot de verplichting beperken, nu in deze zaak alleen op een beweerde contractuele verplichting een beroep wordt gedaan) strijdig is met het verbod van art. 6 Mw/art. 81 EG, is niet beslissend, of daardoor de handelwijze van de betrokken ondernemer aan banden wordt gelegd. Anders gezegd: niet iedere verplichting die die uitwerking heeft, is daarom een (ongeoorloofde) beperking van de mededinging.

 

29) Om te beoordelen of wèl van een dergelijke beperking sprake is, wordt een tweeledige toets aangelegd: er wordt onderzocht of de verplichting in kwestie ertoe strekt, de mededinging te beperken (als dat zo is, is de verplichting persé ontoelaatbaar, en is verder onderzoek naar de effecten ervan niet nodig); en er wordt (als het eerste niet het geval is) onderzocht of de verplichting een beperking van de mededinging ten gevolge heeft. Bij dat tweede onderzoek moet aan de hand van alle relevante omstandigheden worden beoordeeld, welke (de) mededingingsbeperkende gevolgen van de verplichting zijn, (dan wel: te verwachten zijn). Uit dat onderzoek kan blijken dat verplichtingen die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemer(s) wel degelijk beperken, toch niet als een mededingingsbeperking in de zin van art. 6 Mw mogen worden aangemerkt.

 

30) In de rechtsleer tot dusver was daarbij omstreden, of bij de toepassing van de mededingingsrechtelijke regels een zgn. “rule of reason” in aanmerking moest worden genomen. Daarmee wordt, zéér kort gezegd, bedoeld: een beoordeling aan de hand van afweging van de voor de mededinging positieve en negatieve aspecten van een bepaalde verplichting, bezien in zijn context. (Vrij algemeen komt in die rechtsleer overigens tot uitdrukking dat toetsing aan een “rule of reason” gemakkelijk tot ongeveer dezelfde uitkomsten kan leiden als toetsing aan een (enigszins beperkt opgevat) mededingingsbeperkend effect (“de gevolgen”) van de te onderzoeken regeling, zoals aan het slot van de vorige alinea bedoeld(19)).

 

31) Voor de zojuist bedoelde controverse is in het kader van het Europese recht – en dus ook in het sterk op het Europese recht geïnspireerde Nederlandse mededingingsrecht – mede daarom aanleiding, omdat art. 81 lid 3 EG, en in aansluiting daarop art. 17 Mw, voorzien in een mogelijkheid van vrijstelling van het “kartelverbod” in gevallen die zich kenmerken door een (in die bepalingen nader omschreven) positief saldo van weging van positieve en negatieve effecten voor de mededinging. Een dergelijke vrijstellingsmogelijkheid verliest immers veel van zijn zin wanneer (ongeveer) dezelfde weging ook gemaakt moet worden bij de beoordeling, of een bepaalde restrictie überhaupt als mededingingsbeperkend mag worden gekwalificeerd.

 

 

32) Dit probleem heeft voor de praktijk een deel van zijn scherpte verloren doordat, voor de toepassing van art. 81 EG, sinds 1 mei 2003(20) niet langer geldt dat van de vrijstelling van het derde lid alleen kan worden geprofiteerd nadat vrijstelling expliciet is verzocht (en door de bevoegde autoriteit, destijds: de Europese Commissie, is verleend) – zodat zolang daarvan geen sprake was, een beroep op vrijstelling hoe dan ook niet aan de orde kon komen.

 

Bij de vóór 1 mei 2003 bestaande situatie was het, hierdoor, extra bezwaarlijk wanneer een weging van zeer vergelijkbare strekking via een “rule of reason” bij rechtstreekse toetsing aan art. 81 lid 1 EG zou mogen of moeten plaatsvinden: er zou dan min of meer met de ene hand worden weggenomen, wat met de andere hand werd gegeven.

 

 

33) Sedert 1 mei 2003 is het zo dat de aanspraak op vrijstelling op de voet van art. 81 lid 3 EG van rechtswege geldt. Daarop kan dus een beroep worden gedaan zonder dat eerst bij een bevoegde autoriteit een aanvraag geldend is gemaakt. Sinds 1 augustus van dit jaar geldt inhoudelijk dezelfde regel voor art. 6 Mw(21). Als gevolg van deze nieuwe regels is het niet meer zo dat voor beoordeling op de voet van art. 81 lid 1 EG of art. 6 lid 1 Mw autoriteiten aangewezen (kunnen) zijn, die niet bevoegd zijn om over de vrijstellingsbepalingen van de respectieve leden 3 van die artikelen te oordelen – de rechter, bijvoorbeeld, die met de ene vraag geconfronteerd wordt mag zich ook over de andere een oordeel vormen; terwijl dat voordien dus niet (of slechts in uiterst beperkte mate(22)) het geval was.

 

Maar ook ingevolge de nieuwe regels blijft gelden, dat het bestaan van een bijzondere vrijstellingsmogelijkheid, met daarvoor gegeven “eigen” criteria, zich slecht verdraagt met een toepassing van de “kartelverboden” van art. 81 lid 1 EG en art. 6 lid 1 Mw aldus, dat de in die artikel(led)en bedoelde beperkingen van de mededinging langs de weg van een “rule of reason”, aan de hand van een in opzet en uitwerking zéér vergelijkbare afweging, beperkt zouden moeten worden uitgelegd. Ook naar de huidige regels blijft het dan zo, dat de tweede toetsing (in het kader van de leden 3 van de betreffende artikelen), naast de eerste nauwelijks zin zou hebben.

 

 

34) Ik laat deze beschouwingen verder voor wat zij zijn; want ondanks het zojuist besproken meningsverschil, bestaat er – zoals ik aan het slot van alinea’s 29 en 30 al aangaf – in de rechtsleer consensus over, dat de art. 81 EG en 6 Mw niet iedere mededingingsbeperkende verplichting treffen; en dat met name verplichtingen die nodig en evenredig zijn in het kader van een overigens geoorloofde overeenkomst, buiten het bereik van die bepalingen vallen.

 

Van zulke verplichtingen – verplichtingen die weliswaar de vrijheid van handelen van een ondernemer beperken, maar die noodzakelijk zijn om aan een overigens geoorloofde transactie effect te geven, en proportioneel aan dat doel – wordt aangenomen dat die er niet toe strekken, de mededinging te beperken(23), en dat ze ook overigens geen ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect hebben(24).

 

 

35) Partijen hebben in dit verband gedebatteerd over het begrip “nevenrestricties”. Als ik het goed zie, gebruiken sommigen die aanduiding voor de in de vorige alinea bedoelde beperkingen: weliswaar van invloed op de vrijheid van handelen van de ondernemer, maar nodig voor en evenredig met het oog op het met een overigens geoorloofde transactie te bereiken doel(25); terwijl anderen daarmee (slechts) een gedeelte van de hier bedoelde beperkingen aanduiden – een species binnen het eerder omschreven genus.

 

Ik veroorloof mij, ook aan dit verschil in de rechtsleer voorbij te gaan – het lijkt mij voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. Wél relevant lijkt mij het zojuist vermelde gegeven, namelijk: dat restricties die aan bepaalde (overigens) geoorloofde overeenkomsten inherent zijn (in die zin dat zulke restricties voor de met dergelijke overeenkomsten beoogde doeleinden nodig en evenredig zijn), niet als verboden mededingingsbeperkingen worden opgevat(26).

 

 

36) Het wordt tijd om de argumenten van het middel in ogenschouw te nemen.

 

Onderdeel I bestrijdt de door het hof aan de huurovereenkomst gegeven uitleg (beter gezegd: de vaststelling dat van het non-concurrentiebeding waarop [eiseres] zich mede had beroepen, voorshands niet is gebleken). Uit mijn beschouwingen in de alinea’s 11 – 23 hiervóór zal al duidelijk zijn geworden dat ook ik de uitkomsten waartoe het hof op dit punt is gekomen, als moeilijk verteerbaar beschouw. Het middel bevat in de onderdelen I.2 (tweede volle alinea) en I.3 – I.5, zoals al aangestipt, ook argumenten die in essentie overeenkomen met wat ik in de zojuist aangehaalde alinea’s van deze conclusie als mijn mening heb verdedigd. Ik beoordeel deze onderdelen daarom als in hun essentie gegrond.

 

 

37) Bij de bespreking van onderdeel II neem ik tot uitgangspunt dat, zoals in alinea’s 24 – 35 hiervóór bleek, verplichtingen die een ondernemer in zijn (concurrentiele) vrijheid van handelen beperken, niet noodzakelijkerwijs als verboden beperkingen van de mededinging zijn aan te merken; en dat dat met name niet het geval hoeft te zijn voorzover de betreffende verplichtingen nodig en evenredig zijn met het oog op de overigens geoorloofde strekking van een overeenkomst, waarvan die verplichtingen deel uitmaken.

 

Verder neem ik tot uitgangspunt dat, minstgenomen veronderstellenderwijs, moet worden aangenomen dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] een (impliciet) concurrentiebeding inhoudt. Daarbij lijkt het mij aangewezen om te veronderstellen dat dat beding ongeveer de in alinea 25 hiervóór als minimum omschreven strekking heeft.

 

38) In onderdeel II.6 lees ik een betoog dat ertoe strekt, dat zich in de onderhavige zaak het geval voordoet dat ik zojuist omschreef: namelijk dat het veronderstellenderwijs aan te nemen concurrentiebeding nodig is, en proportioneel is, met het oog op de overigens legitieme strekking van de overeenkomst van partijen (en dat het middelonderdeel er althans toe strekt dat het hof (nader) had behoren te onderzoeken óf dat geval zich voordeed).

 

 

39) Als het zo zou zijn dat namens [eiseres] in de feitelijke instanties was gesteld (en voorzover nodig onderbouwd) dát dit geval in de onderhavige zaak aanwezig was, zou deze klacht volgens mij moeten slagen, omdat het hof inderdaad de hier beschreven mogelijkheid niet – althans niet op kenbare wijze – in zijn overwegingen heeft betrokken.

 

Men kan echter op niet dadelijk onaannemelijke gronden betwisten, dat [eiseres] zich hierop zodanig duidelijk en pertinent heeft beroepen, dat dit het hof ertoe noopte, zich in de daardoor opgeworpen vraag te begeven.

 

 

40) Middelonderdeel I.6 verwijst daartoe naar (alinea 24 van) de Memorie van Antwoord; maar wat daar wordt aangevoerd levert op zijn best niet meer dan een minimum aan houvast voor het hier bedoelde betoog op.

 

Onderdeel II.1 wijst intussen ook op een aantal van de kant van [eiseres] gestelde omstandigheden, die voor het hier bedoelde betoog enige steun kunnen opleveren – namelijk dat [eiseres] voor haar klantenkring aangewezen is op de bezoekers van [verweerster]’s winkel (supermarkt), die het bedrijf van [eiseres] als onderdeel van die winkel beschouwen; en dat [eiseres] in de relatie tussen partijen niet zonder meer vrij is in de keuze van haar “concurrentiepolitiek”, maar zich integendeel op een aantal wezenlijke punten naar de wensen van [verweerster] moet richten. Mij dunkt dat die omstandigheden ook bij de beoordeling van de klacht(en) van onderdeel II.6 mogen worden betrokken.

 

 

41) Men kan, dat zo zijnde, over de gegrondheid van de klacht van onderdeel II.6 gemakkelijk verschillend denken.

 

Zelf denk ik dat dan de in alinea’s 11 – 23 hiervóór besproken argumenten – ook in deze context – nog juist doorslaggevend zijn: aan de huurovereenkomst waarbij de exploitant van een grootwinkelbedrijf een beperkt deel van “zijn” winkelruimte onderverhuurt aan een gespecialiseerde ondernemer voor de verkoop van een deelassortiment dat tot dan toe in dat grootwinkelbedrijf niet permanent wordt gevoerd (met verdere afspraken die ertoe strekken, het in onderverhuur uitgegeven winkelgedeelte in de exploitatie van het grootwinkelbedrijf “in te passen”), is in uitgesproken mate – “naar zijn aard”- inherent dat die overeenkomst ertoe strekt, dat de verhuurder niet zelf met een goeddeels “overlappend” assortiment het publiek dat naar het grootwinkelbedrijf komt, tegemoet zal treden. Daarbij komt, dat voor het welslagen van wat de contractspartijen (ik voeg toe: legitiem) voor ogen staat, een dergelijke strekking noodzakelijk is; of dat die strekking op z’n minst voor de onderhuurder essentieel, dan wel van (zeer) wezenlijk belang is. Dat lijkt mij, in beide opzichten, evenzeer “vanzelfsprekend”, als dat degene die zijn bedrijf aan een ander verkoopt, daardoor – ook als dat niet expliciet zo is overeengekomen – de verplichting op zich neemt om niet onmiddellijk na de overdracht “zijn” gewezen klanten te benaderen met een aanbod dat het aanbod van het zojuist verkochte bedrijf geheel of grotendeels overlapt(27).

 

 

42) Met dit gegeven als achtergrond, lijkt mij in elk geval onhoudbaar de vaststelling van het hof, in rov. 4.14, dat het non-concurrentiebeding dat ik als zo voor de hand liggend beschouw, zou mogen worden aangemerkt als strekkend tot het beperken van de mededinging. Die kwalificatie ziet, zoals in alinea 34 hiervóór (bij voetnoot 23) al aangegeven, op een vrij beperkte groep restricties die “naar hun aard”(28) mededingingsbeperkend zijn (zodat verder onderzoek naar de uitwerking van de restrictie in het concrete geval achterwege kan blijven).

 

Als al niet in cassatie rechtstreeks kan worden beoordeeld dat het hier te onderzoeken concurrentiebeding niet binnen die beperkte categorie valt, dringt zich toch op dat het in die mate onaannemelijk is dat dat wèl zo zou zijn, dat ’s hofs oordeel in dit opzicht bij gebreke van verdere uitleg in de motivering, niet kan gelden als voldoende begrijpelijk.

 

 

43) De twijfel waarvan ik eerder blijk gaf betreft daarom vooral de tweede in alinea 29 hiervóór aangeduide mededingingsrechtelijke toets: heeft het te beoordelen concurrentiebeding het effect van een (ongeoorloofde) beperking van de mededinging?

 

Die vraag moet, zoals uit de eerder aangehaalde rechtsleer blijkt (en zoals daarbij erg voor de hand ligt) worden beantwoord aan de hand van een weging van alle relevante omstandigheden, waarbij zowel economisch-commerciële als juridische aspecten in aanmerking moeten worden genomen. Dat een dergelijke weging sterk op waarderingen van feitelijke aard berust is evident; en hetzelfde geldt voor de constatering dat daarbij veel gewicht toekomt aan wat de partijen precies aan de beoordelaar hebben voorgehouden (in die zin dat aspecten die niet duidelijk naar voren zijn gebracht, niet hetzelfde zorgvuldige onderzoek verdienen als aspecten waarbij dat wèl gebeurd is).

 

 

44) Intussen liet ik hiervóór al doorschemeren hoe de beoordeling volgens mij moet uitvallen: bij de overeenkomst die hier ten toets staat ligt zeer voor de hand dat een concurrentiebeding (ongeveer) zoals in alinea 25 hiervóór aangeduid, noodzakelijk is voor het met de overeenkomst beoogde legitieme effect, en dat zo’n beding in dat verband ook proportioneel is.

 

Als men daarvan uitgaat behoeft, ook wanneer overigens nauwelijks specifieke omstandigheden zijn gesteld waardoor die vraag extra nadruk heeft gekregen, het oordeel van de rechter dat erop neerkomt dat niettemin bij de te onderzoeken restrictie een ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect aanwezig moet worden geacht, nadere uitleg om begrijpelijk te zijn(29).

 

 

45) De motivering van het hof in rov. 4.14 beperkt zich ertoe aan te geven, dat het (veronderstellenderwijs aan te nemen) concurrentiebeding de mededinging in het onderzochte gebied (de betreffende wijk in [plaats]) beperkt; daarin wordt niet ingegaan op de in deze context als wezenlijk aan te merken vraag of de vastgestelde beperking in de gegeven omstandigheden (niet) moet gelden als een noodzakelijk en proportioneel bijverschijnsel van de (overigens als evident legitiem aan te merken) strekking van de onderverhuur-binnen-een-grootwinkelbedrijf-constructie.

 

Dat brengt mij ertoe de motivering van ook dit deel van ’s hofs oordeel als onvoldoende aan te merken; en daarmee de klacht van middelonderdeel II.6 als gegrond.

 

46) Eeken, WR 2003, p. 172 suggereert dat de benadering van het hof ook daarom onjuist kan zijn, omdat voor de beoordeling van de “merkbaarheid” van de invloed van het concurrentieverbod rekening had moeten worden gehouden met de beschikbaarheid van andere bedrijfsruimte binnen de relevante markt, waarin [verweerster] desgewenst bloemen en planten zou kunnen verkopen. Ik heb gemeend deze suggestie daarom niet verder te moeten onderzoeken, omdat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd (en ook in het middel niet wordt aangevoerd) dat met dit gegeven rekening had moeten worden gehouden, en er dan ook geen feitelijke gegevens, bijvoorbeeld over wat er ter plaatse aan bedrijfsruimte beschikbaar zou zijn(30), waren “ingebracht” die die stelling zouden kunnen ondersteunen.

 

 

47) De verdere klachten van het middel lijken mij niet gegrond. Ik licht dat kort toe:

 

de argumenten van de onderdelen II.1 en II.5 die ertoe strekken dat het oordeel van het hof over [eiseres]s positie als zelfstandig ondernemer niet houdbaar zou zijn lijken mij ondeugdelijk, eenvoudigweg omdat wat partijen van weerszijden in deze zaak gesteld hadden, de conclusie dat [eiseres] als zelfstandig ondernemer moet worden aangemerkt, zeer wel kon dragen. Daaraan doet in volstrekt onvoldoende mate af dat [eiseres] in bepaalde opzichten haar vrijheid om zelf haar commerciële politiek te bepalen zou hebben prijsgegeven of beperkt(31).

 

Onderdeel II.2 berust op de premisse dat [eiseres]s (oorspronkelijke) verhuurster eenzijdig zou hebben besloten, af te zien van de verhandeling van bloemen en planten. Die premisse is ondeugdelijk, omdat de inzet van deze zaak nu juist is, dat [verweerster] ten opzichte van [eiseres] verplicht zou zijn om geen bloemen en planten te verkopen. Een dergelijke verplichting – wel te onderscheiden van een eenzijdig genomen (en dus ook eenzijdig te herzien) ondernemersbesluit – kan, afhankelijk van de verdere context, natuurlijk een ongeoorloofde beperking van de mededinging zijn. De te onderzoeken vraag moet daarom zijn, of dat in de hier gegeven context het geval is.

 

48) De onderdelen II.3 en II.4 gaan er beide van uit dat het huurrecht, hetzij in zijn (destijds geldende) algemene bepalingen hetzij als impliciet uitvloeisel van het dwingendrechtelijke huurregime voor bedrijfsruimte, de huurder van concurrentie van de zijde van de verhuurder zou vrijwaren. Hiervóór heb ik al aangegeven dat dat mij geen juist uitgangspunt lijkt: er zijn legio situaties waarin beslist niet valt aan te nemen dat de verhuurder geen concurrentie ten opzichte van zijn huurder mag bedrijven. De these dat het huurrecht in het algemeen het omgekeerde zou voorschrijven, wordt daarmee “gefalsificeerd”.

 

 

49) Onderdeel III neemt een plaats apart in. Het ziet op het beroep dat namens [eiseres] werd gedaan op de groepsvrijstellingsregeling die is ingevoerd met betrekking tot branchebeschermingsclausules in winkelcentra(32).

 

Het hof heeft deze regeling als niet toepasselijk aangemerkt, (reeds) omdat die zich, blijkens de toelichting, niet uitstrekt tot overeenkomsten tussen in het zelfde winkelcentrum gevestigde winkeliers.

 

50) Aangenomen (zoals, denk ik, in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) dat het complex waarvan [verweerster] een deel aan [eiseres] verhuurt een winkelcentrum in de zin van art. 1 sub a van het hier bedoelde Besluit is, lijkt mij dat moet worden ingestemd met de beperkte uitleg die het hof aan het Besluit heeft gegeven. De situatie die zich hier voordoet – een verhuurder die zelf tevens een van de grote exploitanten van een winkel uit het desbetreffende centrum is – is bij de totstandkoming van het Besluit waarschijnlijk niet onder ogen gezien. Het lijkt mij in zijn algemeenheid verkieslijk om regelingen die generieke vrijstelling van een verbod inhouden zo te interpreteren, dat de generieke vrijstelling alleen geldt voor de gevallen waarvan aannemelijk is dat die bij de totstandbrenging van de regeling werden beoogd; extensieve uitleg, waardoor bijzondere, niet onder ogen geziene gevallen mede in de regeling worden betrokken, verdraagt zich slecht met het karakter van dit soort regeling.

 

51) Het lijkt mij ook voor gerede twijfel vatbaar of de (Besluit)wetgever, wanneer die wèl aan het thans te beoordelen geval zou hebben gedacht, dat geval onder deze regeling zou hebben begrepen. Bij een partij die, binnen een winkelcentrum, de hoedanigheden van verhuurder en winkelier combineert, ligt enigszins in de rede dat die zich door wezenlijk andere overwegingen zal laten leiden dan de partij die alleen als beheerder/verhuurder optreedt; met als gevolg dat andere overwegingen bij het beoordelen van het concurrentiebeperkend effect van de door zo’n partij voor wenselijk gehouden restricties op de voorgrond kunnen (en gewoonlijk ook zullen) staan. Zeker als het gaat om afspraken betreffende de “eigen” winkel van de verhuurder en een winkel van een andere exploitant in hetzelfde centrum, ligt in de rede dat de hoedanigheid van winkelier veel gewicht in de schaal zal leggen – misschien méér dan die van verhuurder. Die gedachten dringen aan, dat er onvoldoende grond is om de vrijstellingsregeling ook voor dit uitzonderingsgeval te laten gelden.

 

52) Ik wijs er nog op dat de regeling waarop [eiseres] zich in deze zaak beroept – een concurrentieverbod waardoor een winkelier ([verweerster]) artikelen die overigens in “zijn” branche, namelijk: supermarkt, geenszins ongebruikelijk zijn (bloemen en planten) niet zou mogen verkopen – slecht spoort met de omschrijving van een branche-beschermingsregeling in art. 1 sub b van het Besluit. Ook dat moedigt niet tot extensieve uitleg aan.

 

Slotbeschouwing

 

53) Hiervóór heb ik gesteld dat het cassatieberoep in deze zaak alleen kon slagen als het de beide gronden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, met succes zou bestrijden. In de eerder ten beste gegeven beschouwingen ben ik tot de slotsom gekomen dat het middel dat inderdaad doet, wegens het (gedeeltelijk) gegrond zijn van de onderdelen I.2, I.3 – I.5 en van onderdeel II.6, gelezen in verband met het slot van onderdeel II.1. Daarom meen ik dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

 

Conclusie

 

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

 

 

De Procureur-Generaal bij de

 

Hoge Raad der Nederlanden

 

 

1 De feitenvaststelling berust op het in de eerste aanleg gewezen (kort geding-) vonnis, rov. 2.1 tot en met 2.5.

 

2 Als men de energiekosten begroot op fl. 5000/jaar – wat niet conservatief is – bedroeg de huurprijs ongeveer ((613 x 52) -/- 5000)/50 per m²/jaar, wat op ongeveer fl. 537 m²/jaar uitkomt. Mijn globale indruk (enigszins ondersteund door raadpleging van de “website” van de NVM, onder “[plaats]”) is, dat voor bedrijfsruimte aan de rand van het industrieterrein van [plaats] (dat de [a-straat] daar ligt ontleen ik aan de ANWB stratengids), dit een niet-onaanzienlijke huurprijs is.

 

3 Rov. 2.2 van het vonnis van de eerste aanleg.

 

4 De uitspraak waarin deze veroordeling plaatsvond is als bijlage gevoegd bij de brief van 24 oktober 2002 waarmee het thans in cassatie te beoordelen kort geding (op basis van “vrijwillige verschijning”) bij de voorzieningenrechter werd ingeleid – het eerste stuk in het A-dossier (nr. 5 in het B-dossier).

 

5 Het bestreden arrest is gepubliceerd in WR 2003, 51. Een samenvatting is vermeld in Cremers Mededingingsrecht, VerLoren van Themaat (red.), Art. 6, aant. B 2 (door mij geraadpleegd via de (Kluwer)databank CremersSelect; zie op de uit deze databank verkregen “uitdraai” p. 11). Het arrest wordt (kritisch) besproken door Eeken, WR 2003, p. 172.

 

6 Op grond van art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv. geldt een cassatietermijn van acht weken. Het bestreden arrest is van 13 mei 2003. De cassatiedagvaarding werd op 8 juli 2003 uitgebracht. Dat is de laatste dag van de cassatietermijn.

 

7 Ik vermeld volledigheidshalve dat in de literatuur twijfel is geuit over de vraag of een zgn. “winkel-in-winkel” onderverhuur (of daarvan in dit geval werkelijk sprake was wordt overigens betwist, maar moet volgens mij in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen) beantwoordt aan de criteria voor huur van (“middenstands”)bedrijfsruimte, zie voor vindplaatsen Handboek Huurrecht (losbl., oud), Vrolijk, art. 1624, aant. 12. Ik zou denken dat die twijfel goede grond mist, maar laat het punt hier verder rusten. In deze cassatiezaak wordt niet bestreden dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] als huur van bedrijfsruimte is aan te merken, en dat is (kennelijk) ook door het hof als vaststaand aangenomen.

 

8 Ik bedoel daarmee een genus dat ook het speciës “supermarkt” omvat. De praktijk laat zien dat de in deze zaak te beoordelen situatie met enige regelmaat in supermarkten en in andersoortige grootwinkelbedrijven voorkomt, zie bijvoorbeeld Van Hees, WPNR 5889. Op p. 564 noemt deze nog andere, vergelijkbare situaties zoals (“onderverhuurde”) winkels of horecafaciliteiten in ziekenhuizen of sportinrichtingen. Inmiddels bieden ook het (spoorweg)station en de luchthaven (commercieel kennelijk succesvolle) voorbeelden. Zie ook Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 19 – 20.

 

9 Naar ik meen wordt in het spraakgebruik in het hier bedoelde geval de aanduiding “onderhuur” gebruikt. Het hoeft natuurlijk niet om “onderhuur” in de specifiek juridische betekenis van die uitdrukking te gaan. De exploitant van het grootwinkelbedrijf kan ook onder andere titel dan die van huur – bijvoorbeeld als eigenaar – over de “onderverhuurde” ruimte kunnen beschikken. Ik zal, mij bewust van het gevaar mij onzuiver uit te drukken, hierna gewoonlijk van “onderhuur” blijven spreken.

 

10 De hier opgesomde gegevens mogen, denk ik, in deze cassatieprocedure – desnoods veronderstellenderwijs – als “feitelijke grondslag” voor de beoordeling van de klachten worden aangemerkt.

 

11 Zie bijwege van illustratie rov. 6 van Rb. Arnhem 6 maart 1986, NJ 1987, 783.

 

12 Parafrase van de overbekende rov. 2 uit HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Ermes/Haviltex).

 

13 Hof Arnhem 12 maart 1984, NJ 1985, 97; Pres. Rb. Breda 4 december 1990, KG 1991, 41; Van Hees, WPNR 5889, p. 562; anders (maar in een wezenlijk andere context) Ktr. Amsterdam 27 januari 1998 en 1 december 1998, Prg. 1999, 5150; zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 9 (slot).

 

Dat het hier geen regel zonder uitzonderingen betreft, blijkt bijvoorbeeld al uit het uit de rechtspraak bekende gegeven van een supermarkt, gedreven in een perceel dat van een andere supermarktexploitant wordt gehuurd (waarbij meestal aan de orde is dat de verhurende exploitant het perceel door aankoop heeft verworven, juist met het oog op “overname” van de exploitatie van de “zittende” exploitant). In die verhouding is de vraag in hoeverre de overeenkomst de verhuurder verplicht zich van concurrentie ten opzichte van de huurder te onthouden, minstgenomen een zéér discutabele. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de overeenkomst waarbij een brouwerij een café aan een exploitant verhuurt: aan een dergelijke overeenkomst is klaarblijkelijk niet inherent dat de brouwerij verplicht zou zijn, van de exploitatie van concurrerende café’s of van betrokkenheid bij dergelijke exploitatie af te zien. Of een ruimere of beperktere non-concurrentieverplichting aan de kant van een verhuurder moet aangenomen, is helemaal afhankelijk van de gegeven context.

 

14 Partijen gaan er terecht van uit dat het overgangsrecht van art. 205 OBW (zie de wet van 22 mei 2003, Stb. 218, art. IV) meebrengt dat in deze zaak rekening moet worden gehouden met de art. 7A:1624 – 1636b BW. Overigens verschillen deze bepalingen niet op voor deze zaak van belang zijnde punten van de thans geldende regels van art. 7:290 – 310 BW.

 

15 HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692 m.nt. CJHB, rov. 3.1 en 3.2 is een van de “vroege” exponenten van deze rechtspraak. De uitgebreide casuïstiek over verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden – ik noem daarvan HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2 en HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.3.3 en 4.4.1 – levert evenzovele voorbeelden; maar zie ook, in weer ander verband, HR 13 februari 2004, RvdW 2004, 32, rov. 3.4.4.

 

Zie over dit aspect van de beoordeling van de uitleg van overeenkomsten en bepalingen uit overeenkomsten in cassatie verder bijvoorbeeld Asser – Hartkamp 4 – II, 2001, nr. 284 en Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Korthals Altes, Elfde Titel (Inleiding), art. 79 RO, aant. 7.

 

16 Zie ook de pleitnota in appel van de advocaat van [eiseres], alinea 3, tweede subalinea.

 

17 Ik zal de bepalingen uit het EG-Verdrag hierna aanhalen als “art. …EG”.

 

18 Kamerstukken II 1995/96 24 707 nr. 3, p. 10 en p. 61; Praktijkboek Mededingingswet (losbl.), Schutte, p. B Art. 6-2-1 en 2 (aant. 1.1); Cremers Mededingingsrecht (zie voetnoot 5), art. 6, aant. A 1; T&C Mededingingswet, Slot/Galjaard, 2000, art. 6, aant. 1.

 

19 Uit de zeer talrijke bronnen waaruit deze (vuist)regels blijken noem ik: de Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 2004 C 101, p. 97 e.v., zie bijv. nrs. 17 – 27 (par. 2.2.2); Grabitz – Hilf, Das Recht der Europäischen Union (losbl.), deel II, EGV Art. 81 randnrs. 116 – 152 (i.h.b. nrs. 140 – 152); Praktijkboek Mededingingswet (losbl.), Schutte, p. B Art. 6-2-3 t/m 6, p. B Art. 6-2-11 t/m 13 en p. B Art. 6-2-21; Cremers Mededingingsrecht (zie voetnoot 5), art. 6, aant. B 2 en 3; Whish, Competition Law, 2003, p. 106 – 126; Kapteyn – VerLoren van Themaat c.s., Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, 2003, p. 646 – 659; Lauwaars – Timmermans, Europees recht in kort bestek, 2003, p. 243 – 244; Vogelaar c.s., Competition Law in the EU, its member states and Switzerland, 2000, p. 26 – 30 en p. 431 – 435; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 2000, p. 58 – 66; T&C Mededingingswet, Slot/Galjaard, 2000, art. 6, aant. 3, 4 en 6.

 

20 Ingevolge de toen in werking getreden Vo 1/2003/EG, Pb. 2003 L 1, p. 1 e.v.; zie in het bijzonder art. 1 lid 2.

 

21 Zie het nieuwe art. 6 lid 3 Mw, ingevoerd bij de wet van 30 juni 2004, Stb. 345.

 

22 Ik denk dan bijvoorbeeld aan de mogelijkheid dat de rechter bij de beoordeling van de opportuniteit van te zijnen overstaan gevorderde maatregelen, rekening mocht houden met een “inschatting” van de kans, dat een verzoek om vrijstelling door de daartoe aangewezen autoriteit zou worden gehonoreerd.

 

23 Ofschoon afgrenzing van deze categorie van verplichtingen niet met precisie mogelijk is, gaat het om een enigszins beperkte groep van, veelal al in de mededingingspraktijk onderkende, restricties die slechts als mededingingsbeperkend kunnen worden gekwalificeerd, zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren, t.a.p. nrs. 21 – 23.

 

24 Richtsnoeren, t.a.p. nr. 18.2; van de in voetnoot 19 genoemde vindplaatsen is vooral het commentaar van Grabitz – Hilf, randnrs. 147 – 150 en dat van Whish, p. 117 – 120 informatief, ook door de overvloedige verwijzing naar andere bronnen.

 

25 Zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren, t.a.p. nr. 29; Ger. v. eerste aanleg 18 september 2001, Jur. 2001 p. II 2459 e.v., nrs. 104 e.v.

 

26 De hier beschreven beoordeling komt in de in de eerdere voetnoten gegeven vindplaatsen uitgebreid aan de orde. Het lijkt mij zinvol om erop te wijzen dat de beschikkingenpraktijk van de NMa aansluit bij de in die vindplaatsen beschreven manier van beoordelen. Uit de vrij talrijke gevallen die dat illustreren vermeld ik d-g NMa 17 juni 1999, nr. 447, al. 55 – 58 (exclusief bloemenbezorgsysteem Fleurop); d-g NMa 20 november 1998, nrs. 681 en 979, al. 130 – 134 (samenwerking arbeidsvoorziening); d-g NMa 19 oktober 1998, nr. 21, al. 106 – 109 (samenwerking Interpolis/Cobac, kredietverzekering). (Ik heb deze vindplaatsen aangetroffen op de NMa-website.)

 

27 Het geval dat ter beoordeling stond in HJEG 11 juni 1985, Jur. 1985, p. 2545 e.v.; zie daar vooral rov. 18 – 20 (in dit geval ging het overigens om concurrentieverboden die expliciet waren overeengekomen). Dit wordt aangemerkt als een van de “klassieke” voorbeelden van een op zichzelf geoorloofde overeenkomst waarmee mededingingsbeperkende “nevenrestricties” min of meer noodzakelijkerwijs verbonden zijn – zie bijvoorbeeld de bespreking van de Amerikaanse “rule of reason” bij Van Gerven c.s., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, 1997, p. 181 – 182.

 

28 Richtsnoeren, nr. 21; Grabitz – Hilf, t.a.p. randnr. 142 – 143; Korah, a.w. p. 59.

 

29 De norm die in de rechtspraak waarnaar ik in alinea’s 20 – 23 hiervóór verwees tot uitdrukking komt, is hier mutatis mutandis van toepassing: aan een gegeven dat naar zijn aard aan de te beoordelen situatie inherent is, moet de rechter die tot een met dat gegeven onverenigbare uitkomst besluit, in zijn motivering aandacht besteden. Dat moet ook dan, wanneer op dat gegeven – dat immers naar zijn aard “ter tafel ligt” – niet een met feitelijke gronden onderbouwd (nader) beroep is gedaan. Een oordeel dat niet te rijmen is met wat naar hun aard aan de vastgestelde feiten inherent is, behoeft (nadere) uitleg om als begrijpelijk te kunnen gelden.

 

30 Het lijkt mij daarbij ook de vraag, in hoeverre andere bedrijfsruimte ter plaatse vergelijkbaar is met, en daardoor mag worden aangemerkt als “substitueerbaar” met, bedrijfsruimte binnen [verweerster]’s supermarkt. Eerder heb ik verdedigd dat een gespecialiseerd verkooppunt binnen een grootwinkelbedrijf mede daarom aantrekkelijk is, omdat geprofiteerd kan worden van de stroom potentiële klanten die het grootwinkelbedrijf genereert. Bedrijfsruimte elders profiteert daarvan niet, of niet in vergelijkbare mate. Ook hierover was, in het hier besproken kader, niets aangevoerd; reden temeer om aan te nemen dat het hof aan dit aspect voorbij kon (en moest) gaan.

 

31 Ik merk op dat de stellingen die [eiseres] in dit verband verdedigt de paradoxale uitkomst aandringen, dat juist ingrijpend mededingingsbeperkende verbintenissen niet kunnen worden “aangepakt”. Zulke verbintenissen leiden er immers toe dat de daardoor gebonden ondernemer zijn zelfstandigheid (in vergaande mate) prijsgeeft – en in de hier namens [eiseres] voorgestane leer is er dan geen sprake meer van een concurrentiebeperking die tussen van elkaar onafhankelijke ondernemingen geldt. Op die manier veroordeelt deze gedachtegang zichzelf.

 

32 Bij KB van 25 november 1997, Stb. 596. Het Besluit berust op art. 15 Mw.

Zonnescherm is roerend

ECLI:NL:RBROT:2015:2010

Instantie Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak 06-03-2015

Datum publicatie 25-03-2015

Zaaknummer

KTN-3115095_1425998

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg – enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Huurcommissie, voorschotbedrag servicekosten, Besluit servicekosten, 7:237 lid 3 BW, roerend, i.c. geen bestanddeel, niet duurzaam met woning verenigd, naar aard en inrichting niet bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven, bedoeling naar buiten kenbaar

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 3115095 CV EXPL 14-25998

uitspraak: 6 maart 2015

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de stichting

Stichting 3B-Wonen,

gevestigd te Bergenschenhoek,

eiseres,

gemachtigde: mr. R. Benneker te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procederend in persoon.

Partijen worden hierna aangeduid als “3B-Wonen” en “[gedaagde]”.

1 Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:

* –

het exploot van dagvaarding van 23 mei 2014, met producties;

* –

de conclusie van antwoord, met producties;

* –

de conclusie van repliek, met één productie;

* –

de conclusie van dupliek, met producties;

* –

de op 3 november 2014 bij de rechtbank ontvangen brief van [gedaagde] inhoudende een aanvulling op de conclusie van dupliek;

* –

de op 12 november 2014 bij de rechtbank ontvangen akte uitlaten producties van de zijde van 3B-Wonen.

1.2

De datum van uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter op heden bepaald.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1

Tussen partijen bestaat sinds 29 juni 2010 een huurovereenkomst met betrekking tot de woonruimte aan de [adres] te [woonplaats](hierna: het gehuurde).

2.2

De algemene huurvoorwaarden zelfstandige woonruimte van 3B-Wonen zijn op de huurovereenkomst van toepassing.

2.3

In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 4

4.1 (…)

De door de huurder te betalen prijs vanaf 1 juli 2010

De maandelijkse door de huurder verschuldigde huurprijs is € 550,79

Dit bedrag bestaat uit:”

– de kale huurprijs € 476,16

– het bedrag voor servicekosten € 74,63

Het voorschotbedrag voor servicekosten is als volgt samengesteld:

Electra algemene ruimten € 23,00

Schoonmaken algemene ruimten € 25,00

Onderhoud tuinen € 2,50

Fonds servicekosten* € 1,54

Zonneschermen € 22,59”

2.4

In december 2013 heeft de Dienst van de Huurcommissie een rapport opgesteld met betrekking tot de hoogte van de door 3B-Wonen in rekening gebrachte voorschotbedragen. Hierin staat onder meer het volgende opgenomen:

“Zonneschermen.

In rekening gebracht wordt een vast maandelijks bedrag van € 22,59.

(…)

Omdat uitsluitend de verschuldigdheid in het geding is heeft een cijfermatig onderzoek naar de juistheid en/of samenstelling van dit bedrag vooralsnog niet plaatsgevonden.

(…)

5. BELEID HUURCOMMISSIE

Volgens het beleid van de Huurcommissie zoals is vastgelegd in het beleidsboek “Servicekostenbeleid Huurcommissie”, komen de volgende voorschotbedragen voor doorberekening aan de huurder in aanmerking:

(…)

Elektraverbruik € 15,00

Schoonmaken € 15,00

Haagbeuken € 2,50

Rioolontstopping € 0,80

Glasvezelverzekering € 0,80

Zonneschermen € 22,59

€ 56,69”

2.5

De Huurcommissie heeft uitspraak gedaan op een verzoek van [gedaagde] om het voorschotbedrag voor de servicekosten te beoordelen. De Huurcommissie heeft in deze uitspraak, verzonden op 9 april 2014, bepaald dat het voorschot voor de servicekosten met ingang van 1 oktober 2013 wordt vastgesteld op € 34,10 per maand. Daartoe heeft de Huurcommissie onder meer het volgende overwogen:

“De Huurcommissie beoordeelt of het voorschotbedrag voor servicekosten in

redelijke verhouding staat tot de verwachte kosten. De Huurcommissie kan het

voorschotbedrag verlagen als blijkt dat het overeengekomen bedrag veel hoger is

dan de verwachte kosten.

(…)

Wat is een redelijk voorschot voor de servicekosten?

In het rapport van onderzoek wordt geadviseerd het voorschot vast te stellen op

€ 56,69 per maand.

(…)

De commissie is van oordeel dat de zonneschermen duurzaam verenigd zijn met het gehuurde, daarmee onroerend zijn en daarom deel uitmaken van de kale huurprijs. Dit is dwingend recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. De zonneschermen betreffen een door verhuurder zelf aangebrachte voorziening ten behoeve van de vorige huurder.

Indien verhuurder deze kosten bij de nieuwe huurder in de servicekosten had willen opnemen, dan had verhuurder bij de bezichtiging van de woning de huurder expliciet op de aanwezige zonneschermen moeten wijzen. De huurder zou dan voldoende gelegenheid hebben om een weloverwogen keuze te maken. Verhuurder had voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst huurder een gespecificeerd overzicht van de servicekosten moeten verstrekken, zodat huurder niet voor verrassingen zou komen te staan. Verhuurder had er voor kunnen kiezen om hierover een extra clausule in de huurovereenkomst op te nemen.

Gelet op bovenstaande Is de commissie van oordeel dat er bij huurder geen kosten voor de zonneschermen als onderdeel van de servicekosten In rekening mogen worden gebracht.

De Huurcommissie stelt het maandelijks voorschotbedrag voor de servicekosten in afwijking van het rapport als volgt vast:

Elektraverbruik € 15,00

Schoonmaken € 15,00

Haagbeuken € 2,50

Rioolontstopping € 0,80

Glasvezelverzekering € 0,80

Zonneschermen € 0,00

€ 34,10”

2.6

In het Besluit servicekosten is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1

De vergoeding voor de in de bij dit besluit behorende bijlage genoemde zaken en diensten wordt in ieder geval aangemerkt als servicekosten als bedoeld in artikel 237 lid 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

(…)

Bijlage behorende bij artikel 1 van het Besluit servicekosten

(…)

“Roerende zaken

3. De krachtens de huurovereenkomst mede ter beschikking gestelde roerende zaken in het woongedeelte van het gehuurde dan wel in de gemeenschappelijke gedeelten, waaronder in elk geval:

a. roerende apparatuur voor het verwarmen van water;

b. roerende keukenapparatuur;

c. roerende kachel;

d. meubilering, stoffering en overige inboedel.”

3. De stellingen van partijen

3.1 3

B-Wonen heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat het voorschotbedrag voor de servicekostenpost zonneschermen vanaf 1 oktober 2013 € 22,59 per maand bedraagt en het totale maandelijkse voorschotbedrag voor de servicekosten vanaf 1 oktober 2013 € 56,69 per maand bedraagt;

2. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris en de verschotten van de gemachtigde van eiseres.

3.2 3

B-Wonen kan zich niet verenigen met de uitspraak van de Huurcommissie. 3B-Wonen heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 4.1 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst (voorschot) servicekosten aan [gedaagde] in rekening kan brengen voor het gebruik van de zonneschermen. De zonneschermen zijn krachtens de huurovereenkomst mede ter beschikking gestelde roerende zaken als bedoeld in artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten. [gedaagde] kan niet de huurovereenkomst gedeeltelijk opzeggen door de servicekostenpost met betrekking tot de zonneschermen op te zeggen. Voorts heeft 3B-Wonen aangevoerd dat de Huurcommissie op basis van het verzoek van [gedaagde] op grond van 7:261 lid 3 BW niet had mogen/kunnen oordelen over de vraag of [gedaagde] al dan niet servicekosten verschuldigd is voor het gebruik van de zonneschermen.

3.3

[gedaagde] heeft aangevoerd dat geen (voorschot) servicekosten voor het gebruik van de zonneschermen in rekening kunnen worden gebracht. De zonneschermen zijn geen roerende zaken zodat artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten niet van toepassing is. Zelfs indien de zonneschermen roerende zaken zouden zijn, vallen zonneschermen niet onder de roerende zaken zoals genoemd in de bijlage bij het Besluit servicekosten. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij is verleid en misleid door 3B-Wonen bij het aangaan van de huurovereenkomst. Hij beroept zich op dwaling. Sprake lijkt te zijn van koop op afbetaling. Hij neemt daarmee een schuld over van de vorige huurder. Dit is niet te verenigen met het systeem van servicekosten. Daarnaast is hij er recentelijk van op de hoogte geraakt dat slechts een aantal huurders gebruik maakt van zonneschermen via 3B-Wonen, hetgeen 3B-Wonen had behoren mede te delen bij het aangaan van de huurovereenkomst. 3B-Wonen heeft hem bovendien tijdens de bezichtiging niet de zonneschermen laten zien. De zonneschermen zijn zowel vanuit de woning als van buiten niet duidelijk zichtbaar. Ten slotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat de hoogte van het bedrag dat hij per maand betaalt aan servicekosten voor het gebruik van zonneschermen, gelet op de (tweedehands) waarde van de zonneschermen, buitenproportioneel hoog is.

3.4

Ten behoeve van de overzichtelijkheid zal de kantonrechter onder de beoordeling per onderwerp de standpunten van partijen – voor zover van belang – nader uiteenzetten.

4 De beoordeling van de vordering

4.1

Door de tijdig bij de kantonrechter ingestelde vordering heeft de uitspraak van de Huurcommissie zijn betekenis verloren. De kantonrechter dient dan ook op de voet van artikel 7:262 lid 1 BW uitspraak te doen over het gehele voorschotbedrag, ofwel alle aan de Huurcommissie voorgelegde servicekostenposten.

De Huurcommissie heeft het verzoek van [gedaagde] opgevat als een verzoek tot beoordeling van de vraag of het voorschotbedrag voor servicekosten in redelijke verhouding staat tot de verwachte kosten (artikel 7:261 lid 3 BW). Het verzoek aan de Huurcommissie ziet op de servicekostenposten elektraverbruik, schoonmaken, haagbeuken, rioolontstopping, glasvezelverzekering en zonneschermen. 3B-Wonen heeft de kantonrechter een beslissing gevraagd over de servicekostenpost zonneschermen. Voor de overige servicekostenposten lijkt zij, gelet op het in haar vordering genoemde totaalbedrag aan servicekosten waarvoor zij een verklaring voor recht vraagt, aan te sluiten bij de uitspraak van de Huurcommissie. De door de Huurcommissie vastgestelde servicekostenposten zijn ook door [gedaagde] niet betwist. De kantonrechter is van oordeel dat de Huurcommissie bij de beoordeling van de servicekosten op goede gronden tot haar beslissing is gekomen. De kantonrechter zal dan ook ten aanzien van de niet in geschil zijnde kostenposten aansluiten bij deze beslissing door de voorschotbedragen op die posten vast te stellen op de bedragen die de Huurcommissie in haar uitspraak heeft opgenomen.

4.2

Dat het gebruik van de zonneschermen als servicekosten tussen partijen is overeengekomen en dat deze feitelijk aan [gedaagde] ter beschikking zijn gesteld is als onbetwist vast komen te staan. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het voorschotbedrag servicekosten dat in rekening wordt gebracht voor het gebruik van zonneschermen redelijk is. Ter beoordeling van deze vraag dient, zoals de Huurcommissie terecht heeft gedaan, eerst de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] al dan niet servicekosten verschuldigd kan zijn voor het gebruik van zonneschermen. De stelling van 3B-Wonen dat de huurcommissie niet had mogen/kunnen oordelen over de vraag of [gedaagde] servicekosten verschuldigd is voor het gebruik van zonneschermen kan de kantonrechter niet volgen. Om te beoordelen of servicekosten voor het gebruik van de zonneschermen in rekening kunnen worden gebracht zal worden ingegaan op de vraag of de zonneschermen krachtens de huurovereenkomst mede ter beschikking gestelde roerende zaken zijn als bedoeld in artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten.

Roerend of onroerend?

4.3

[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de zonneschermen onroerend zijn geworden doordat deze, zoals de Huurcommissie heeft geoordeeld, duurzaam met het gehuurde zijn verenigd. Voor zover [gedaagde] zich nog op het standpunt heeft willen stellen dat de zonneschermen als bestanddeel in de zin van 3:4 BW onroerend zijn geworden door bevestiging aan het gehuurde dient als volgt te worden geoordeeld.

4.4

De kantonrechter is van oordeel dat de zonneschermen niet kunnen worden aangemerkt als bestanddeel van het gehuurde in de zin van artikel 3:4 BW. Om te bepalen of iets een bestanddeel vormt van een zaak, dient in de eerste plaats aan het zogenaamde maatschappelijk criterium en – indien daaraan niet is voldaan – vervolgens aan het fysiek criterium te worden getoetst. Gesteld noch gebleken is dat zonneschermen naar verkeersopvatting onderdeel uitmaken van het gehuurde. Zo kan niet worden gezegd dat het gehuurde zonder de zonneschermen incompleet is. Het gehuurde is zonder de zonneschermen een volwaardige woning. Ook uit de verklaring van [gedaagde] in zijn toelichting bij de conclusie van dupliek volgt dat dit niet het geval is. De zonneschermen zijn bevestigd met schroeven/bouten en kunnen derhalve eenvoudig worden verwijderd. Eventuele gaten die na verwijdering achterblijven kunnen op zichzelf niet worden aangemerkt als schade van betekenis. Ook een eventuele verbinding van buiten naar binnen en de aanwezigheid van een schakelaar maken dit oordeel niet anders.

4.5

Vervolgens ligt de vraag voor of de zonneschermen moeten worden geacht een werk te zijn dat duurzaam met de woning is verenigd. De vraag of de vereniging duurzaam is moet aan de hand van objectieve maatstaven worden beoordeeld. Het gaat erom of het bouwsel naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Bij de beantwoording van de vraag of een gebouw of werk is bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer, voor zover die bedoeling naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer wordt tevens verstaan degene die opdracht heeft gegeven voor het aanbrengen van het betreffende gebouw of werk. Als onzekerheid blijkt de bestaan over de vraag of een object kan worden aangemerkt als duurzaam met de grond verenigd kunnen bij toepassing van die maatstaf en het oordeel of de bestemming van het object naar buiten toe kenbaar moet worden geacht de verkeersopvattingen in aanmerking worden genomen.

4.6

De kantonrechter is van oordeel dat de zonwering niet moet worden geacht duurzaam met de woning te zijn verenigd. Bij dit oordeel speelt onder meer de constructie, zoals onder 4.4 overwogen, een rol. Voorts zijn er geen, althans onvoldoende, omstandigheden gesteld op grond waarvan, in aanmerking genomen de verkeersopvatting, kan worden geoordeeld dat de bouwer van de woningen dan wel 3B-Wonen de naar buiten kenbare bedoeling heeft gehad de zonneschermen duurzaam ter plaatse te laten blijven. De bedoeling van de bouwer dan wel van 3B-Wonen om de zonneschermen duurzaam ter plaatse te laten blijven zou voor derden onder meer af te leiden kunnen zijn uit de inrichting van het gehele complex. In het onderhavige geval is slechts een deel van de woningen van het complex (van negen woningen) voorzien van zonneschermen. Dit is juist een indicatie dat het niet de bedoeling van de bouwer dan wel 3B-Wonen is om de zonneschermen duurzaam ter plaatse te laten blijven. Ook uit het voorstel van 3B-Wonen om het zonnescherm tegen betaling door [gedaagde] over te nemen waarna hij volledig vrij is over het zonnescherm te beschikken, duidt erop dat aan de huurder de keuze gelaten wordt of hij een zonnescherm wenst te handhaven.

Kortom, van een beoogde duurzame verbinding met het gehuurde is geen sprake.

In het woongedeelte van het gehuurde?

4.7

Onder servicekosten wordt verstaan de vergoeding voor de overige zaken en diensten die geleverd worden in verband met bewoning van de woonruimte (7:237 lid 3 BW). Ingevolge de bijlage van het Besluit servicekosten mag de verhuurder in elk geval de kosten van de krachtens de huurovereenkomst aan de huurders ter beschikking gestelde roerende zaken in het woongedeelte van het gehuurde als servicekosten bij de huurder in rekening brengen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de zonneschermen niet in de in de bijlage van het Besluit servicekosten genoemde lijst van kosten die in rekening kunnen worden gebracht staan opgenomen, én dat zonneschermen zich niet in het gehuurde bevinden.

4.8

De in de bijlage bij het Besluit servicekosten genoemde lijst is niet limitatief is. Dit volgt uit zowel de bewoordingen gebruikt in de bijlage als uit de toelichting bij het Besluit. Dat het gebruik van zonneschermen niet genoemd is in de in de bijlage genoemde lijst betekent dan ook niet dat daarvoor geen servicekosten in rekening kunnen worden gebracht.

4.9

De onder 2.5 genoemde bepaling in de bijlage van het Besluit servicekosten, gelezen in samenhang met de definitie van servicekosten zoals opgenomen in artikel 7:237 lid 3 BW, kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat het begrip ‘woonruimtegedeelte’ ruimer moet worden opgevat dan slechts ‘in de woning’. Hoewel definities uit het ene besluit niet van toepassing zijn op het andere besluit, zoekt de kantonrechter aansluiting bij hetgeen omtrent het begrip woonruimtegedeelte is opgenomen in het Besluit kleine herstellingen. Onder woonruimtegedeelte wordt dan ook verstaan ‘in of aan de woning’. Zonneschermen kunnen worden aangemerkt als roerende zaken aan het gehuurde.

4.10

De conclusie van al het voorgaande is dat de zonneschermen roerende zaken zijn en voor het gebruik daarvan op grond van artikel 7:237 lid 3 BW jo. de bijlage bij het Besluit servicekosten in rekening kan worden gebracht.

Dwaling bij het aangaan van de huurovereenkomst?

4.11

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op dwaling. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet – of niet op dezelfde voorwaarden – zou zijn gesloten, is wegens dwaling (gedeeltelijk) vernietigbaar, indien, de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 aanhef sub b BW).

4.12

De eerste vraag is of [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken had ten aanzien van hetgeen is overeengekomen met betrekking tot het gebruik van de zonneschermen. [gedaagde] heeft gesteld dat dit het geval is omdat sprake is van koop op afbetaling in plaats van servicekosten. Dit volgt volgens [gedaagde] uit een door 3B-Wonen gedaan aanbod om de kosten voor het gebruik van de zonneschermen ineens te voldoen, alsmede uit de door 3B-Wonen verstrekte serviceafrekeningen waarin de servicekostenpost zonneschermen niet staat opgenomen. Dat sprake is van koop op afbetaling heeft [gedaagde] echter onvoldoende onderbouwd. Dat 3B-Wonen op enig moment een aanbod heeft gedaan om de servicekosten voor het gebruik van het zonnescherm ineens te voldoen, maakt niet dat daarmee het karakter van de overeenkomst verandert. Dat de servicekostenpost voor het gebruik van zonneschermen niet in de afrekeningen van de servicekosten over de jaren 2010, 2011, 2012 en 2013 staat opgenomen brengt, mede gelet op de omstandigheid dat het om vaste bedragen gaat die reeds als voorschot zijn voldaan, niet met zich mee dat 3B-Wonen deze kosten niet als servicekosten beschouwt.

4.13

Voor zover [gedaagde] zich nog op het standpunt heeft willen stellen dat hij de overeenkomst niet – of niet op dezelfde voorwaarden – zou hebben gesloten als hem bij het sluiten van de overeenkomst was medegedeeld dat niet alle huurders een vergoeding betalen voor het gebruik van zonneschermen heeft hij dit onvoldoende onderbouwd. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn relatief grote behoefte aan vitamine D wegens zijn donkere huidskleur is daartoe onvoldoende. Daarbij kan in het midden worden gelaten in hoeverre 3B-Wonen gehouden was mededeling te doen van het feit dat niet alle huurders een vergoeding betalen voor het gebruik van zonneschermen.

4.14

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het beroep van [gedaagde] op dwaling niet slaagt.

4.15

Ten aanzien van hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd met betrekking tot het niet tijdig inlichten over de servicekostenpost zonneschermen overweegt de kantonrechter als volgt. De Huurcommissie heeft geoordeeld dat 3B-Wonen voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst [gedaagde] een gespecificeerd overzicht van de servicekosten had moeten verstrekken. Een dergelijke verplichting volgt echter niet uit de wet dan wel uit jurisprudentie. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] geen overwogen keuze heeft kunnen maken bij het aangaan van de huurovereenkomst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de servicekostenpost zonneschermen expliciet in de huurovereenkomst is opgenomen.

Opzegging servicekostenpost zonneschermen?

4.16

Voor zover [gedaagde] zich nog op opzegging van de servicekostenpost zonneschermen (bij brief van 13 mei 2013) heeft willen beroepen, treft ook dit verweer geen doel. Indien [gedaagde] het niet met de hoogte van de voorschot servicekosten eens is kan hij – zoals hij heeft gedaan – de Huurcommissie verzoeken uitspraak te doen en eventueel binnen acht weken na verzending daarvan een beslissing van de kantonrechter over dit punt vorderen. Opzegging van een onderdeel van de overeengekomen levering van zaken en diensten die geleverd worden in verband met de bewoning van woonruimte, vindt geen steun in het recht.

De gevorderde verklaringen voor recht

4.17

Aangezien [gedaagde] de hoogte van servicekostenpost voor het gebruik van de zonneschermen niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, mag 3B-Wonen het bedrag van € 22,59 per maand als voorschot voor de servicekosten bij [gedaagde] in rekening brengen.

4.18

Gelet op al het voorgaande zullen de gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen.

4.19

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5 De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het voorschotbedrag voor de servicekosten vanaf 1 oktober 2013

€ 56,69 per maand bedraagt, waarin begrepen een bedrag van € 22,59 voor de servicekostenpost zonneschermen;

veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres vastgesteld op € 210,77 aan verschotten en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde (3 punten à € 100,00);

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

732

 

Website geen prikbord

ECLI:NL:RBROT:2016:1353

 

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak

12-02-2016

Datum publicatie

23-02-2016

Zaaknummer

4663763 / CV EXPL 15-53744

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg – enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Dubbele courtage, dienen van twee heren

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl 

WR 2017/38 

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4663763 CV EXPL 15-53744

uitspraak: 12 februari 2016

vonnis van de kantonrechter zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

1[eiser 1] 

en

2. [eiser 2]

beiden wonende te Rotterdam,

eisers,

gemachtigde: mr. S. Riege, advocaat te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wonen MVM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde,

gemachtigde: de heer [E.], directeur en eigenaar.

Partijen worden hierna aangeduid als “de huurders” en “MVM”.

1Het verloop van de procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

* –

het inleidend exploot van dagvaarding van 30 november 2015 met 9 producties;

* –

het schriftelijke antwoord, ingekomen op 7 december 2015;

* –

het tussenvonnis van 21 december 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

* –

het proces-verbaal van de op 22 januari 2016 gehouden comparitie van partijen;

1.2.

De kantonrechter heeft bepaald dat heden vonnis wordt gewezen.

2De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast:

2.1.

MVM is een makelaarskantoor en bemiddelt bij handel, en de huur of verhuur van onroerend goed. Bij haar werkzaamheden maakt zij, onder meer, gebruik van de website www.pararius.nl. Op deze website worden woningen aangeboden voor de verhuur. MVM heeft ook zelf een website met haar woningaanbod.

2.2.

De huurders hebben op enig moment een woning aan de Statensingel te Rotterdam aangeklikt en adresgegevens ingevuld. Vervolgens kregen zij van MVM op 13 maart 2015 een e-mail met daarin de mededeling dat de woning aan de Statensingel reeds was verhuurd. In de e-mail wordt gemeld dat MVM graag verder helpt met zoeken en wordt er verwezen naar de website van MVM.

2.3.

Op 18 maart 2015 ontvingen de huurders van MVM een e-mail met de vraag of zij nog steeds als woningzoekend ingeschreven willen staan. Kort daarna werden de huurders telefonisch door MVM uitgenodigd voor de bezichtiging van een woning aan de Oude Binnenweg te Rotterdam. Aan deze uitnodiging hebben zij gehoor gegeven en vervolgens hebben zij de woning willen huren.

2.4.

De huurders hebben vervolgens een ongedateerde brief van MVM ondertekend. Deze brief wordt in het vervolg als de “intentieverklaring” aangeduid. In de intentieverklaring staan de adresgegevens van de huurders en het adres, alsmede de huurprijs en overige kosten voor de te huren woning. In de intentieverklaring is ingevuld dat bij de eerste betaling een vergoeding moet worden betaald van € 689,70, verhoogd met BTW.

Verder staat er: ”U verklaart hierbij het bovengenoemde object te willen huren tegen de condities die hierboven vermeld zijn en u verklaart geen bezwaar te hebben tegen het betalen van een vergoeding. U bent hiervan van het begin af aan over geïnformeerd en stem hiermee in. (….) Met ondertekening van deze inschrijving heeft u de woonruimte geaccepteerd en indien u na ondertekening van deze inschrijving van uw deelname af wilt zien om wat voor reden dan ook, bent u MVM € 250,– exclusief 21% BTW aan annulerings-en onkostenvergoeding verschuldigd. Indien u, na ondertekening van deze overeenkomst en reeds akkoord bent bevonden door een verhuurder, annuleert heeft MVM succesvol bemiddeld en bent u de volledige bemiddelingsvergoeding ( exclusief 21% BTW) verschuldigd.(…) Kiest een verhuurder niet voor u als kandidaat op basis van bijvoorbeeld uw gegevens is het bovenstaande niet van toepassing. Indien u de gegevens die vermeld staan op de tweede pagina van deze inschrijving, niet binnen 3 dagen na de inschrijving aan ons kunt overleggen zonder geldige reden(…) beschouwen we dit als een annulering aan uw kant. Restitutie van reeds betaalde kosten is ook dan niet mogelijk.”

Op de tweede bladzijde is vermeld welke documenten moeten worden ingeleverd. Verder staat er dat een afspraak zal worden gemaakt voor het ondertekenen van de huurovereenkomst wanneer de verhuurder de kandidaat accepteert. Op de tweede bladzijde is voorts vermeld: “Huurder is ermee bekend dat er, indien van toepassing, een marketing- en onderzoekvergoeding aan de verhuurder wordt doorberekend welke specifiek betrekking heeft op de in deze overeenkomst gehuurde woonruimte. Hieronder vallen o.a. de kosten voor het plaatsen van advertenties online en offline en het uitvoeren van antecedentenonderzoeken naar de juistheid van de gegevens die de huurder heeft verstrekt. Bij ondertekening bevestigt de kandidaat huurder nogmaals MVM de opdracht te hebben gegeven voor het zoeken van een woning.”

2.5.

Met ingang van 15 mei 2015 is vervolgens een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen de huurders en Pitlo Huur Beheer B.V. optredend en gemachtigd door de eigenaren Huibrecht Vastgoed B.V.

Op 14 april 2015 heeft MVM een bedrag van € 2.558,80 gefactureerd voor de eerste zes weken huur, borg en € 834,55 voor vergoeding. Dit bedrag is door de huurders betaald.

2.6.

Op 28 mei 2015 hebben de huurders de betaalde vergoeding teruggevraagd van MVM en gesommeerd tot betaling binnen 7 dagen.

3De stellingen van partijen

3.1.De huurders vorderen betaling van een bedrag van € 834,55 te verhogen met rente en kosten. Zij baseren de vordering op de navolgende stellingen.

Zij hebben nimmer een bemiddelingsovereenkomst gesloten met MVM, ook niet door te klikken op een website. De intentieverklaring is het eerste stuk waar zij een handtekening onder hebben gezet. Op dat moment was niet bekend wie de verhuurder was. Dat hebben de huurders pas gehoord toen zij de huurovereenkomst hebben ondertekend. Achteraf hebben de huurders zich gerealiseerd dat zij de vergoeding hebben betaald in strijd met het bepaalde in artikel 7:427 jo 7:417 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De intentieverklaring behelst geen opdracht tot bemiddeling, omdat die overeenkomst pas werd getekend toen er al een woning beschikbaar was. Als er wel sprake is van een overeenkomst is dat in strijd met artikel 7:417 lid 4BW, omdat MVM ook bemiddeld voor de verhuurder. Dit blijkt ook uit de bepalingen op de tweede bladzijde van de intentieverklaring. MVM dient daardoor twee heren. Op grond van HR 16 oktober 2015 ECLI:NL:HR:2015:3099 is al sprake van een overeenkomst met de verhuurder als met goedvinden van de verhuurder woningen op de website worden geplaatst om te worden verhuurd. De overeenkomst tot het vergoeden van kosten moet daarom nietig worden verklaard. Meer subsidiair is sprake van een nietig beding omdat een niet redelijk voordeel wordt bedongen (artikel 7:264 lid 2 BW). Er staat geen enkele substantiële tegenprestatie jegens de huurders tegenover.

3.2.

MVM voert een inhoudelijk verweer. Zij stelt dat de huurders zich wel degelijk als woningzoekenden hebben ingeschreven. Wanneer een kandidaat huurder op de website van pararius zoekt en een woning aanklikt, wordt men automatisch doorgeleid naar de website van, in dit geval, MVM. Op deze website kan men alleen verder komen door eerst aan te klikken dat men een zoekopdracht verleent. Pas dan gaat MVM aan het werk. Ook heeft MVM de huurders voldoende gelegenheid gegeven om de verhuurder zelf te benaderen. Op de website van MVM wordt namelijk verwezen naar de website van het kadaster waar de naam en het adres van de eigenaar van de woning kan worden nagevraagd voor een gering bedrag. Zo kan de kandidaat huurder voorkomen dat hij MVM laat bemiddelen. De huurders hebben door het ondertekenen van de intentieverklaring wel degelijk een opdracht verleend.

4De beoordeling van het geschil

4.1.

Primair hebben de huurders gesteld dat nimmer een bemiddelingsovereenkomst tussen hen en MVM tot stand is gekomen. De bezichtiging van de woning vond plaats op initiatief van MVM, zo stellen zij. De kantonrechter volgt de huurders niet in deze stelling. Door het ondertekenen van de intentieverklaring hebben zij MVM wel degelijk een bemiddelingsopdracht verleend. De tekst van deze overeenkomst laat daarover geen misverstand bestaan. Ook is het weinig aannemelijk dat de huurders, gelet op het verschaffen van adresgegevens nadat zij op de website pararius een woning hadden aangeklikt, niet op de website van MVM terecht zijn gekomen. Op een andere wijze zou MVM immers niet over deze adresgegevens hebben kunnen beschikken. Dat op de website van MVM eerst actief kan worden gezocht na het aanklikken van een opdracht tot bemiddeling is door de huurders niet, althans onvoldoende weersproken.

4.2.

Subsidiair stellen de huurders, kort samengevat, dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het verbod om bij bemiddeling voor woonruimte twee heren te dienen. Bij de beoordeling van deze stelling is het arrest dat de Hoge Raad dat op 16 oktober 2015 heeft gewezen van belang (ECLI:NL:HR:2015:3099).

De Hoge Raad heeft, in antwoord op pre-judiciële vragen, geoordeeld:

a. in beginsel heeft een overeenkomst tussen de verhuurder en de bemiddelaar waarbij de verhuurder het recht verkrijgt om niet woonruimte te huur aan te bieden op een website van de bemiddelaar te gelden als een bemiddelingsovereenkomst, waarop via artikel 7:427 BW artikel 7:417,4 BW van toepassing is;

b. het maakt geen verschil of de verhuurder de bemiddelaar benadert of omgekeerd;

c. het voorgaande is alleen anders wanneer de bemiddelaar stelt en zo nodig bewijst dat de website alleen als elektronisch prikbord fungeert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant verhuurder en –huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt met elkaar in contact te treden om over de totstandkoming van de huurovereenkomst te onderhandelen;

d. voor beantwoording van vraag a maakt het dus verschil of de bemiddelaar in de advertentie van de woonruimte vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de verhuurder, mits diens contactgegevens in de advertentie zijn vermeld.

4.4.

Gelet op deze beslissingen van de Hoge Raad moet de overeenkomst tussen de verhuurder en MVM, waarbij MVM het recht heeft verkregen om een woning van de verhuurder te huur aan te bieden op de website pararius en op de MVM website als een bemiddelingsovereenkomst met de verhuurder worden gezien, ook als dat om niet zou gebeuren. MVM heeft immers het recht verkregen om de woning van deze verhuurder op haar media te huur aan te bieden. Uit het bepaalde op de tweede bladzijde van de intentieverklaring, die hiervoor is geciteerd, blijkt echter ook dat MVM voor deze dienstverlening aan de verhuurder kosten in rekening brengt. Het leidt daarom geen twijfel dat MVM heeft bemiddeld in opdracht van de verhuurder.

4.5.

Daarmee staat al vast dat MVM zowel met de verhuurder als met de huurder een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten. Vaststaat dat de huurders geen professionele partij zijn, maar gewone particulieren die wel een woning zochten, maar daar niet hun beroep maakten. Op grond van artikel 7:417 lid 4 BW heeft de bemiddelaar in dat geval geen recht op loon jegens de huurder, een bepaling die van dwingend recht is. Dit betekent dat de huurders de vergoeding voor het bemiddelen onverschuldigd hebben betaald. Het gevorderde wordt toegewezen.

4.6.

Partijen hebben veel gezegd en geschreven over de vraag of de website van MVM alleen als elektronisch prikbord fungeert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant verhuurder en –huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt met elkaar in contact te treden om rechtstreeks over de totstandkoming van de huurovereenkomst te onderhandelen. De kantonrechter zal daar, ten overvloede, enkele overwegingen wijden.

4.7.

In deze zaak staat vast dat op de website de naam en het adres van de verhuurder niet werden vermeld. Ook staat vast dat de kandidaat huurders die van belangstelling voor een woning laten blijken, automatisch worden doorgeleid naar de website van MVM en daar eerst een bemiddelingsovereenkomst moeten sluiten voordat zij in aanmerking kunnen komen om te worden voorgedragen als huurder van de gekozen woning. Daarmee fungeert de website van MVM niet louter als het door de Hoge Raad bedoelde elektronische prikbord. De kandidaat huurder wordt immers afgeschermd van de verhuurder doordat geen adresgegevens van de verhuurder worden vermeld.

4.8.

MVM heeft gesteld dat desondanks toch aan deze door de Hoge Raad geformuleerde eis wordt voldaan en dat zij het niet onmogelijk maakt in contact te treden met de verhuurder doordat zij verwijst naar de website van het Kadaster. Meer in het bijzonder stelt MVM dat zij op haar website uitdrukkelijk verwijst naar de mogelijkheid om de woning te huren met voorbijgaan van MVM doordat op de website van het kadaster eenvoudig kan worden nagegaan wie de eigenaar is van de woning die wordt aangeboden. De huurders hebben beaamd dat dit op de website staat vermeld, maar zij stellen dat dat eerst sinds kort het geval is en dat dit nog niet zo was toen zij de woning huurden. De kantonrechter oordeelt dat deze stelling niet van belang is, omdat hij oordeelt dat ook het vermelden van de mogelijkheid het kadaster te raadplegen niet volstaat om te kunnen stellen dat de potentiële huurder rechtsreeks met de verhuurder in contact kan treden over het huren van de woning en wel om de volgende redenen.

De door MVM gesuggereerde mogelijkheid om contact te zoeken met de eigenaar via het Kadaster is niet aan te merken als een reële mogelijkheid voor rechtstreeks contact met de verhuurder. Het vermelden van deze mogelijkheid doet er immers niet aan af dat op de website geen contactgegevens van de verhuurder worden opgenomen, zodat er in elk geval een drempel wordt opgeworpen tegen het leggen van een rechtstreeks contact. Wanneer een rechtstreeks contact mogelijk zou zijn, is niet in te zien waarom de bemiddelaar niet gewoon de naam en de adresgegevens van de verhuurder verstrekt via de website. De mogelijkheid om de eigenaar te traceren via het Kadaster maakt, met andere woorden, niet dat de website van MVM als elektronisch prikbord fungeert, zoals bedoeld door de Hoge Raad.

Verder moet worden geoordeeld dat het raadplegen van het kadaster de huurder toch voor diverse moeilijkheden zal stellen voordat een contact daadwerkelijk mogelijk is.

Allereerst heeft te gelden dat de eigenaar van een woning niet altijd dezelfde is als de verhuurder van de woning. Veel eigenaren, zoals ook de eigenaar in deze zaak, hebben de verhuur van woning uitbesteed aan een beheerder die als verhuurder optreedt. Deze eigenaren zullen niet geneigd zijn te reageren op pogingen tot het leggen van contact door de potentiële huurder, omdat zij niet zelf de verhuur verzorgen. In het gunstigste geval, maar zekerheid bestaat daarover niet, zullen zij naar de verhuurder verwijzen. Een niet onaanzienlijk deel van deze eigenaren is in het buitenland gevestigd, zodat het leggen van contact niet altijd een reële mogelijkheid is. Ook heeft te gelden dat de adresgegevens van de eigenaar in het kadaster niet altijd actueel zijn, waarbij slechts adresgegevens zijn te achterhalen en niet een e-mailadres of telefoonnummer. De kans op het leggen van contact tussen de eigenaar en de potentiële huurder moet om deze redenen niet als groot worden ingeschat. De vermelding van de mogelijkheid om via het Kadaster het adres van de eigenaar te achterhalen is derhalve onvoldoende om te kunnen stellen dat de verhuurder rechtstreeks, zonder bemiddeling door MVM, kan worden benaderd.

4.9.

De wettelijke rente over het gevorderde bedrag wordt toegewezen vanaf de achtste dag na het sommeren tot terugbetaling.

4.10.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, nu de huurders procederen op basis van gefinancierde rechtshulp. De vergoeding van overheidswege, omvat ook de buitengerechtelijke werkzaamheden.

4.11.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt MVM belast met de kosten van het geding.

5De beslissing

De kantonrechter,

veroordeelt MVM om aan de huurders tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 834,55 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 juni 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt MVM om aan de huurders te voldoen de kosten van het geding, welke tot op dit moment aan de zijde van de huurders worden vastgesteld op:

een bedrag van € 70,64 te weten 75% van de dagvaardingskosten, voor welk bedrag MVM van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) een nota met betaalinstructies ontvangt, alsmede

€ 200,– (2 punten) aan salaris voor de gemachtigde,

€ 23,55 aan resterende dagvaardingskosten en

€ 78,– voor het door eiseres verschuldigde en door de gemachtigde betaalde griffierecht, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;

wijst af het meer of anders gevorderde en verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.J. van Die en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.

 

Winst uit onderhuur afdragen

LJN: BF1347, Gerechtshof Amsterdam , 106.007.209/01 KG

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

 

ARREST

 

in de zaak van:

 

[HUURSTER],

wonende te Amsterdam,

APPELLANTE in het principaal hoger beroep,

GEÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.C.A. Froon te Amsterdam,

 

t e g e n

 

de stichting STICHTING YMERE,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,

APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.S. Rueb te Amsterdam.

 

1. Het geding in hoger beroep

 

De partijen worden hierna [huurster] en Ymere genoemd.

 

Bij dagvaarding van 17 augustus 2007 is [huurster] in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam, locatie Amsterdam, in het kort geding tussen partijen (Ymere als eiseres en [huurster] als gedaagde) onder kenmerk KK 07-551 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 23 juli 2007.

 

[Huurster] heeft bij memorie zes grieven voorgesteld, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Ymere zal afwijzen, met veroordeling van Ymere in de kosten van het geding in beide instanties.

 

Daarop heeft Ymere geantwoord, de grieven bestreden en harerzijds – in incidenteel hoger beroep – eveneens appel ingesteld. Daarbij heeft zij twee grieven voorgesteld, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover het de veroordeling sub III betreft en alsnog, met verbetering van gronden, [huurster] zal veroordelen tot betaling aan Ymere van een bedrag van € 13.800,-, vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair een door het hof vast te stellen bedrag, alsmede dat het hof dat vonnis voor het overige zal bekrachtigen.

 

Vervolgens heeft [huurster] in het incidenteel hoger beroep geantwoord en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel van Ymere zal verwerpen en Ymere zal veroordelen in de kosten gevallen in het incidenteel hoger beroep.

 

Ten slotte heeft [huurster] recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

 

2. Grieven

 

Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

 

3. Feiten

 

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 sub 1.1 tot en met 1.3 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

 

4. Beoordeling

 

4.1. [Huurster] huurt sedert 1 mei 1990 van Ymere de woning aan de […]straat [nummer] te Amsterdam tegen een netto huurprijs van laatstelijk € 419,01 per maand. In artikel 5 van de op 27 april 1990 met de rechtsvoorgangster van Ymere, Levasu B.V., gesloten huurovereenkomst is onder meer bepaald:

“1.Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden.

2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan.”

 

4.2. In eerste aanleg heeft Ymere, na vermindering van haar eis, de ontruiming van het gehuurde gevorderd en betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 13.800,- met wettelijke rente. Bij het vonnis waarvan beroep, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de kantonrechter [huurster] veroordeeld het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen, met machtiging van Ymere de hulp van de sterke arm in te roepen indien [huurster] hieraan niet voldoet. Voorts werd [huurster] veroordeeld om aan Ymere als voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 5.697,60 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en is [huurster] veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [huurster] op in het principaal hoger beroep. In het incidenteel appel bestrijdt Ymere met haar grieven de niet volledige toewijzing van het als schadevergoeding gevorderde bedrag.

 

4.3. De kantonrechter heeft voldoende aannemelijk geacht dat [huurster] vanaf 1 januari 2003 niet zelf het gehuurde heeft bewoond maar dat zij de woning vanaf die datum in zijn geheel aan studenten heeft onderverhuurd. Deze onderverhuur wordt op zichzelf niet, althans niet gemotiveerd, door [huurster] bestreden maar zij beroept zich erop daarvoor toestemming te hebben verkregen van de rechtsvoorgangster van Ymere. [Huurster] beschikt echter niet over schriftelijk bewijs en de desbetreffende personen zijn voor haar niet meer traceerbaar. Nu [huurster] tegenover de uitdrukkelijk betwisting daarvan door Ymere geen enkel (begin van) bewijs van haar stelling heeft bijgebracht, kan er voorshands niet van worden uitgegaan dat zij de beweerde toestemming daadwerkelijk heeft verkregen.

 

4.4. Voorts voert [huurster] aan dat zij geen andere eigen woning heeft en dat haar belang hier zwaarder dient te wegen omdat zij door de ontruiming op straat zal komen te staan zodra haar vader, in wiens woning zij thans verblijft, komt te overlijden. Het hof gaat aan dit verweer voorbij, reeds omdat van een belang dat aan de gevorderde ontruiming in de weg staat onder deze omstandigheden geen sprake is. In het licht hiervan bestaat ook geen aanleiding voor een langere ontruimingstermijn dan door de kantonrechter is bepaald. Dat [huurster] in de onmogelijkheid zou verkeren om de woning leeg op te leveren is niet aannemelijk. De onderhuurders hebben immers schriftelijk verklaard de woning vrijwillig te zullen verlaten en gesteld noch gebleken is dat zij na het bestreden vonnis daaraan geen gevolg hebben gegeven.

 

4.5. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de kantonrechter dat er met voldoende zekerheid van mag worden uitgegaan dat de bodemrechter de huurovereenkomst zal ontbinden wegens toerekenbaar tekortschieten van [huurster]. Op deze grond is de vordering tot ontruiming terecht toewijsbaar geoordeeld. De principale grieven 3, 4 en 6 falen derhalve.

 

4.6. Ymere grondt haar vordering tot schadevergoeding primair op art. 6:104 BW, waarin – kort samengevat – is bepaald dat de rechter desgevorderd de als gevolg van wanprestatie geleden schade kan begroten op het bedrag van de winst die de aansprakelijke partij door die wanprestatie heeft genoten of een gedeelte daarvan. Ymere stelt dat deze winst tenminste € 13.800,- bedraagt, zijnde het door haar berekende verschil tussen de door [huurster] vanaf 1 januari 2003 van de onderhuurders ontvangen huurbedragen en de door [huurster] aan Ymere verschuldigde netto huurprijs. De kantonrechter heeft overwogen dat deze mogelijkheid van schadebegroting zich niet leent voor toepassing in een geval als het onderhavige, onder meer omdat uit het sociale karakter van de door Ymere gedreven onderneming volgt dat zij de mogelijk door [huurster] gemaakte winst niet zelf zou hebben willen behalen, zodat het niet behalen daarvan niet als schade van Ymere is aan te merken. Vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure heeft de kantonrechter de door de wanprestatie geleden schade ex aequo et bono begroot op het verschil tussen de voor het gehuurde volgens de puntentelling berekende maximale netto huurprijs en de tussen partijen overeengekomen netto huurprijs. Uitgaande van dit verschil, in 2007 berekend op € 105,87 per maand en in de vier jaren ervoor telkens 2% minder, werd [huurster] veroordeeld om bij wege van voorschot op schadevergoeding aan Ymere te betalen een bedrag van € 5.697,60 in hoofdsom. Hiertegen richten zich de beide grieven van Ymere in het incidenteel appel en de grieven 1 en 2 van [huurster] in het principaal appel.

 

4.7. De kantonrechter heeft overwogen dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep hiervan kan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [huurster], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld.

 

4.8. Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen, waarvan ook in dit geval sprake is, in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie, in dit geval Ymere, zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede met het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door (grootschalige) onderverhuur kan en vaak ook zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [huurster] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van de aldus aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [huurster] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 BW in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan “het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder” (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [huurster] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [huurster] deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau is gelet op het voorgaande niet van betekenis.

 

4.9. Ymere heeft de door [huurster] uit de onderverhuur genoten winst berekend op basis van de door [huurster] met de huidige onderhuurders overeengekomen huurprijzen, tezamen (ruim) € 1.000,- per maand. Na aftrek van de aan Ymere verschuldigde huur van € 455,- (inclusief watergeld) en € 200,- als kosten van gas en elektra resteert een winstbedrag van € 345,- per maand. Met de overgelegde schriftelijke verklaringen van de onderhuurders en verslaglegging van eigen onderzoek heeft Ymere voldoende aannemelijk gemaakt dat [huurster] deze winst sedert begin 2003, derhalve over tenminste 40 maanden heeft genoten. [Huurster] heeft de uitgangspunten van deze berekening niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het door Ymere als voorschot op schadevergoeding gevorderde bedrag van (40 x € 345,- is) € 13.800,- is derhalve toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg.

 

4.10. Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen.

 

4.11. Uit het vooroverwogene volgt dat de grieven in het incidenteel appel slagen en dat in het principaal appel ook de grieven 1 en 2 falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover het de daarin onder III uitgesproken betalingsveroordeling betreft en het hof zal in zoverre opnieuw recht doen. Voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd. Dat betekent dat de principale grief 5, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg, eveneens faalt. [Huurster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.

 

5. Beslissing

 

Het hof:

 

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de in het dictum onder III uitgesproken betalingsveroordeling betreft,

 

en in zoverre opnieuw recht doende:

 

veroordeelt [huurster] om aan Ymere te betalen een bedrag van € 13.800,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 juli 2007;

 

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;

 

verwijst [huurster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ymere tot op heden in het principaal appel begroot op € 894,- voor salaris advocaat en op € 251,- aan verschotten en in het incidenteel appel op € 447,- voor salaris advocaat;

 

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

 

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2008.

Zorg en mededinging

ECLI:NL:GHSHE:2006:AV2394

 

Instantie Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Datum uitspraak

14-02-2006

Datum publicatie

23-02-2006

Zaaknummer

KGC0500024BR

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie

Van oudsher bezat en exploiteerde “Stichting De Riethorst, Centrum voor Wonen, Zorg en Behandeling” – hierna De Riethorst – een “klassiek” bejaardenverzorgingstehuis, Mauritsstaete, te Geertruidenberg. In verband met de noodzaak tot renovatie enerzijds en met landelijke ontwikkelingen welke ertoe strekken bejaardenwoonruimte primair door woningbouwverenigingen en vergelijkbare instellingen te doen verzorgen, is Mauritsstaete overgedragen aan WSG, die de renovatie ter hand heeft genomen. Vervolgens is WSG in de vernieuwde Mauritsstaete appartementen aan zorgbehoevende bejaarden gaan verhuren, waarbij de zorg – primair, doch dat is juist in geschil – werd of zou worden verleend door De Riethorst. Daartegen maakte Stichting Thuiszorg Maasmond bezwaar.

Wetsverwijzingen

Mededingingswet

Mededingingswet 6

Mededingingswet 24

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

WR 2006, 88

GJ 2006/41

Uitspraak

typ. ML

rolnr. KG C0500024/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 14 februari 2006,

gewezen in de zaak van:

de stichting STICHTING WSG (WONINGSTICHTING GEERTRUIDENBERG),

gevestigd te Geertruidenberg,

appellante bij exploot van dagvaarding van

8 december 2004,

procureur: mr. J.E. Benner,

tegen:

de stichting STICHTING THUISZORG MAASMOND,

gevestigd te Raamsdonkveer, gemeente

Geertruidenberg,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. C.W.M. Verberne,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 12 november 2004 tussen appellante – WSG – als gedaagde en geïntimeerde – Maasmond – als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137986/KG ZA 04-506)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daarin genoemde stukken.

2. Het geding in hoger beroep

Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:

– de appèldagvaarding

– de memorie van grieven met producties

– de akte houdende anticipatie van Maasmond

– de memorie van antwoord met producties

– de bij gelegenheid van het pleidooi door beide partijen in het geding gebrachte producties.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, mrs. Jonkers en Janssen voor WSG en mr. Verberne voor Maasmond, aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd.

WSG concludeert tot vernietiging van het vonnis met afwijzing van het gevorderde; Maasmond concludeert tot bekrachtiging.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de zes grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Voor de vaststaande feiten en de omschrijving van de vordering van Maasmond verwijst het hof naar de niet bestreden weergave in het beroepen vonnis onder 3.1. Kort gezegd gaat het om het volgende. Van oudsher bezat en exploiteerde “Stichting De Riethorst, Centrum voor Wonen, Zorg en Behandeling” – hierna De Riethorst – een “klassiek” bejaardenverzorgingstehuis, Mauritsstaete, te Geertruidenberg. In verband met de noodzaak tot renovatie enerzijds en met landelijke ontwikkelingen welke ertoe strekken bejaardenwoonruimte primair door woningbouwverenigingen en vergelijkbare instellingen te doen verzorgen, is Mauritsstaete overgedragen aan WSG, die de renovatie ter hand heeft genomen. Vervolgens is WSG in de vernieuwde Mauritsstaete appartementen aan zorgbehoevende bejaarden gaan verhuren, waarbij de zorg – primair, doch dat is juist in geschil – werd of zou worden verleend door De Riethorst. Daartegen maakte Maasmond bezwaar.

Haar vordering is deels door de rechtbank toegewezen.

4.2. Partijen maken onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg. Niettegenstaande de herkomst van het woord, ziet dit onderscheid niet op de woonsituatie, maar op de mate van de zorg, waarbij de zorg van de intensiteit welke in verpleegtehuizen pleegt te worden gegeven, wordt aangemerkt als intramurale zorg.

Bij de renovatie/nieuwbouw van Mauritsstaete is ernaar gestreefd het gebouw dusdanig in te richten, dat indien een bejaarde bewoner op enig moment zoveel meer zorg nodig heeft dan voorheen, dat de aan hem te verlenen zorg valt onder de definitie van intramurale zorg, hij niet behoeft te verhuizen, doch kan blijven wonen in het door hem reeds bewoonde appartement, waarin hij dan de intramurale zorg aangeboden krijgt die hij nodig heeft. Tussen partijen staat vast, dat De Riethorst wel, en Maasmond geen intramurale zorg aanbiedt. Tussen partijen bestaat geen enkel verschil van mening omtrent de wenselijkheid van het in stand houden van dergelijke “levensloopbestendige” woonruimte. Hierna wordt ook gesproken over wozoco (woonzorgcomplex).

4.3. Grief 1, welke is gericht tegen de overweging dat Maasmond een voldoende spoedeisend belang zou hebben, faalt. Voor bewijslevering van de door Maasmond gestelde klachten is in een kort geding geen plaats. Naar zijn inhoud kunnen de overeenkomsten met de bewoners, mede gelet op de vorm waarin een en ander in de praktijk wordt gepresenteerd (waarover meer) zozeer de indruk wekken dat zij verplicht zijn zorg van De Riethorst af te nemen, dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat klachten van de soort als door Maasmond gesteld, haar hebben bereikt.

4.4. Maasmond verwijt WSG te hebben gehandeld in strijd met het Besluit Beheer Sociale Huursector, met art. 6 Mededingingswet, en met art. 24 Mededingingswet. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van art. 6 Mw. en is aan de beide andere grondslagen niet toegekomen, waartegen grief 3 is gericht.

4.5. Wat het handelen in strijd met het BBSH betreft: Nergens blijkt uit, en Maasmond heeft daartoe ook onvoldoende gesteld, dat het de belangen van Maasmond zijn welke het genoemde BBSH beoogt te beschermen. Maasmond heeft dan ook niet toegelicht waarom háár uit dien hoofde enige actie zou toekomen. Gelet hierop komt het gevorderde op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking.

4.6. In het kader van Maasmonds verwijt, dat WSG handelt in strijd met art. 6 Mw., legt zij de nadruk op de huurovereenkomsten welke WSG met de bewoners sluit. In het kader van art. 6 Mw. zijn echter relevant overeenkomsten (waaronder hierna tevens worden begrepen feitelijk afgestemde gedragingen) tussen WSG en De Riethorst; overigens stelt Maasmond uitdrukkelijk ook die overeenkomst ter discussie. Omtrent de exacte inhoud van de afspraken tussen WSG en De Riethorst is ten processe niet verder uitgewijd, doch evident is – ook uit de stellingen van WSG – dat er een complex van afspraken met De Riethorst bestaat, welke tot onderwerp hebben het (zoveel mogelijk exclusief) leveren van zorg in Mauritsstaete door

De Riethorst. Voor zover die afspraken in strijd zijn met art. 6 Mw. zijn zij nietig, en het lijdt geen twijfel dat Maasmond als derde-belanghebbende kan worden beschouwd die daarop een beroep kan doen.

4.7. Alvorens de stellingen van partijen over en weer te bespreken, dient in verband met art. 6 Mw. de relevante markt te worden gedefinieerd.

Partijen zijn het erover eens dat de productmarkt omschreven kan worden als de markt voor de combinatie wonen en zorg ten behoeve van 55-plussers.

WSG omschrijft de geografische markt als praktisch heel Nederland, althans een zeer ruim gebied rondom Geertruidenberg; Maasmond omschrijft de geografische markt als enkel Geertruidenberg.

Het ene criterium is veel te ruim, het ander aanmerkelijk te streng. Hoezeer ook heden ten dage gebruikelijker zal zijn dan, pakweg, 50 jaar geleden, dat bejaarden op enige afstand van hun voormalige woonplaats een plaats zoeken in een verzorgingstehuis, als algemeen bekend kan worden verondersteld – een nader onderzoek daarnaar valt buiten het bereik van dit kort geding – dat bejaarden in het gros van de gevallen ofwel een plaats zoeken in een hun vertrouwde buurt, dus in of in de nabijheid van de plaats waar zij een groot deel, meer in het bijzonder het laatste deel van hun leven voor vertrek naar het verzorgingstehuis hebben gewoond, ofwel een plaats in de nabijheid van hun kinderen. In beide gevallen is in hun eigen beleving de keuze regionaal beperkt.

Naar ’s hofs voorlopig oordeel omvat de geografische markt behalve Geertruidenberg/Raamsdonksveer in elk geval ook Oosterhout met omstreeks 50.000 inwoners. Daarnaast moeten ook Made, Hank, Dussen, Waspik, Raamsdonk, Drimmelen, en ‘s-Gravenmoer geacht worden tot de relevante geografische markt te behoren.

Bekend is dat de bevolking van sommige van deze plaatsen van oudsher overwegend katholiek en van andere overwegend protestant zijn, en niet is uitgesloten dat bij de generatie waartoe de huidige populatie van verzorgingstehuizen voor een deel behoort, dit nog een factor van betekenis vormt, doch geen van partijen heeft gesteld dat dit nog doorslaggevende betekenis heeft.

4.8. Het standpunt van Maasmond dat in dit concrete geval de “markt” in feite bestaat uit de bewoners van Geertruienberg die thans zorg afnemen van Maasmond en zich aanelden als bewoner van een wozoco in Geertruidenberg, gaat uit van een te beperkte omschrijving van de productmarkt en van de geografische markt.

4.9. Volgens Maasmond – zo begrijpt het hof – blijkt uit de advertenties, informatiebrochures en huurovereenkomsten zoals WSG die met de bewoners afsluit, dat de overeenkomst van WSG met De Riethorst de strekking heeft om de mededinging te beperken, aldus dat (praktisch) bij uitsluiting zorg in Mauritsstaete geleverd wordt door De Riethorst en dat derde zorgleveranciers, zoals Maasmond, aldaar (vrijwel) geen zorg kunnen leveren. Niet alleen heeft de overeenkomst die strekking, doch in de praktijk heeft die overeenkomst ook dat gevolg. Niet alleen bij bewoners die intramurale zorg nodig hebben (welke Maasmond niet levert), maar ook bij bewoners die extramurale zorg nodig hebben, welke Maasmond wel kan leveren, wordt van de bewoners verlangd dat deze in beginsel hun zorg afnemen van De Riethorst.

4.10. WSG betwist dat zij handelt in strijd met art. 6 Mw. Daartoe stelt zij ten eerste, dat het helemaal niet zo is dat Maasmond of andere zorgverleners geen zorg aan bewoners van Mauritsstaete kunnen leveren, en ten tweede, dat voor zover zij en De Riethorst erop aan sturen dat ook zorg voor bewoners die extramurale zorg nodig hebben geheel of vrijwel geheel door De Riethorst wordt geleverd, zulks niet ertoe strekt dat WSG en/of De Riethorst daar beter van worden, maar dat doordat De Riethorst ook (vrijwel) alle extramurale zorg levert, zij efficiënter en daarmee goedkoper kan werken omdat de ten behoeve van de intramurale zorg toch reeds aanwezige infrastructuur mede kan worden aangewend ten bate van de extramurale zorg; gevolg van dit een en ander is dat allerlei voordelen, zoals bepaalde centrale voorzieningen, kosteloos aan de bewoners kunnen worden doorgegeven.

4.11. Wat het laatste argument betreft: Maasmond stelt dat WSG en De Riethorst daarmee de financiële kaders doorkruisen in die zin dat feitelijk fondsen, die strekken ten behoeve van de zorg, aangewend worden voor zaken welke onder de wooncomponent behoren te vallen, doch, net als voor het verwijt van Maasmond dat WSG handelt in strijd met het BBSH, geldt ook hiervoor dat zo daarvan al sprake is, het niet het belang van Maasmond is dat de bewuste bepalingen beogen te beschermen, zodat haar daarop geen beroep toekomt.

4.12. Het gehele relaas van WSG is erop gericht geweest het hof te overtuigen van de noodzaak, dat zoveel mogelijk bewoners zorg afnemen van De Riethorst. De verklaring van de vertegenwoordiger van De Riethorst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep liet er geen enkel misverstand over bestaan, dat indien een bewoner de te leveren zorg ter sprake brengt, de insteek deze is dat de zorg in beginsel door De Riethorst wordt geleverd. Slechts indien de bewoner gemotiveerd en met opgave van redenen kan aangeven dat en waarom hij een andere zorgverlener wenst, kan deze eventueel de zorg leveren. Er wordt, kortom, een actief ontmoedigingsbeleid gevoerd ten aanzien van het toelaten van andere zorgverleners. Dat desondanks ook andere zorgverleners werkzaam zijn binnen Mauritsstaete maakt dit niet anders.

Deze praktijk dient bezien te worden in samenhang met de door de voorzieningenrechter in kleiner lettertype weergegeven citaten onder 3.1 sub e, f, i en j..

In weerwil van de uitleg van WSG, dat deze passages niet beogen te wijzen op een dwingende verplichting van de aspirant bewoners om te kiezen voor De Riethorst als zorgverlenende instantie, zijn de bewoordingen bij uitstek geschikt om bij die aspirant bewoners de indruk te wekken dat zodanige verplichting wel bestaat.

Daarbij komt het volgende.

Het gaat om oudere bewoners, behorend tot een generatie die betrekkelijk gezagsgetrouw is opgevoed, en voorts behorend – naar uit de uitlatingen van WSG volgt – tot een sociale groep die gemiddeld genomen een wat lagere opleiding zal hebben. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang kunnen ertoe leiden, dat van een substantieel deel van deze bewoners mogelijk slechts in beperkte mate weerwoord valt te verwachten tegen de uitgeoefende aandrang om zorg van De Riethorst af te nemen, zeker indien dit wordt bezien tegen de – door WSG zelf gestelde – achtergrond dat de door haar aangeboden faciliteiten (een levensloop bestendige woning) nog betrekkelijk schaars zijn. Bij een aspirant-bewoner kan dan zelfs onbedoeld de indruk ontstaan dat het een kwestie is van accepteren of afzien van de woning, als niet uitdrukkelijk duidelijk wordt gemaakt dat er volledige keuzevrijheid bestaat ten aanzien van de zorginstelling.

De door WSG aangevoerde omstandigheid, dat haar oogmerk er niet op is gericht het werken van andere zorginstellingen onmogelijk te maken, noch erop is gericht er zelf “beter van te worden”, doch uitsluitend is gericht op het zo goedkoop mogelijk aan de bewoners verschaffen van een zo breed mogelijk woon- en zorgpakket laat onverlet, dat WSG dat – nastrevenswaardige – doel tracht te bereiken, mede door het in zekere mate beperken van de concurrentie binnen Mauritsstaete.

4.13. Het hof verwijst naar het schema op pag. 11-12 van de memorie van grieven. Daar stelt WSG dat zij in Mauritsstaete 102 seniorenwoningen heeft, en daarbuiten nog eens 444 stuks. Zevenbergen en Almkerk buiten beschouwing gelaten, zijn er verder nog 6590 seniorenwoningen beschikbaar. In totaal dus 102 plus 444 plus 6590, is 7136. Daarvan maakt Mauritsstaete 1,43% uit, terwijl het totale aandeel van WSG op deze specifieke markt 7,65% bedraagt. In verband met het gestelde onder punt 9. van de inleidende dagvaarding, waarbij Maasmond opmerkt dat WSG ten aanzien van de door haar beheerde wozoco’s Oostpolderflat, Geertrudisstaete en Prinsenhof een vergelijkbaar beleid voert, zij nog opgemerkt dat het totaal van die drie wozoco’s plus Mauritsstaete niet exact bekend is nu Geertrudisstaete op die lijst ontbreekt; veronderstellenderwijze aannemende dat deze 50 woningen of daaromtrent heeft, zouden deze drie wozoco’s plus Mauritsstaete 225 woningen hebben, samen 3,15% van het totaal.

Maasmond betwist deze aantallen, en stelt dat WSG ook woningen voor niet-ouderen heeft meegeteld. Enige concrete onderbouwing daarvan is door haar echter niet gegeven. Weliswaar heeft WSG haar cijfers inderdaad evenmin met stukken onderbouwd, doch voor een kort geding is dat ook niet noodzakelijk.

4.14. Gelet op deze cijfers is niet aannemelijk geworden dat er binnen de relevante geografische markt zoals hiervoor omschreven onder 4.7 sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, noch naar gevolgen, noch naar strekking.

4.15. Dat de aangevochten afspraak wel een mededingingsbeperkende strekking heeft binnen een – uit mededingingsoogpunt gezien niet relevant – klein onderdeel van die relevante markt, maakt dit niet anders.

De NMa heeft Richtsnoeren inzake de toepassing van art. 6 lid 3 Mw. uitgevaardigd welke verwijzen naar de Richtsnoeren van de EC betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 Europees Verdrag (2004/C101/08). Uit paragrafen 21 en 22 van die Richtsnoeren (deze paragrafen maken deel uit van het hoofdstuk dat betrekking heeft op algemene opmerkingen in het kader van art. 81 lid 1 Europees Verdrag), alsmede de heersende opvattingen inzake het merkbaarheidsvereiste, leidt het hof vooralsnog af dat het niet alleen bij de bepaling of afspraken mededingingsbeperkende gevolgen hebben, maar ook of deze een mededingingsbeperkende strekking hebben, er op aan komt of daarvan sprake is binnen de te definiëren relevante markt. Dat betekent, dat ook al bestaan is er binnen een klein onderdeel van de relevante markt afspraken bestaan met een onmiskenbaar mededingingsbeperkende (niet: -uitsluitende) strekking, dat niet leidt tot strijd met art. 6 lid 1 Mw., nu die afspraken de mededinging in de relevante markt niet beogen te beperken, laat staan uit te sluiten.

4.16. Het vorenoverwogene leidt ertoe, dat het hof de afspraken tussen WSG en De Riethorst voorshands niet nietig acht op grond van art. 6 lid 1 Mw.

Voor zover dienaangaande anders zou moeten worden geoordeeld, komt het sinds 1 augustus 2004 geldende art. 6 lid 3 Mw. aan de orde. Ook al hebben de gedragingen van WSG zich deels voor die datum hebben afgespeeld, voor de vraag of en in hoeverre een verbod gegeven moet worden, is de huidige regelgeving van belang. Mitsdien dient bezien te worden, of er objectieve rechtvaardigingen in de zin van art. 6 lid 3 Mw. voorhanden zijn, waarbij aansluiting gezocht moet worden bij de eerder genoemde Richtsnoeren.

Wil een beroep op genoemd lid 3 slagen, dan moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:

a) de overeenkomsten, moeten bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang,

b) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet aan de gebruikers ten goede komen,

c) de beperkingen moeten voor het bereiken van deze doelstellingen onmisbaar zijn,

d) door de overeenkomsten mag de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging niet worden uitgeschakeld.

4.17. Uit de in zoverre onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen van WSG leidt het hof voorshands af, dat in elk geval voldoende aannemelijk is dat aan de vereisten sub a) en b) is voldaan. Niet gemotiveerd is betwist dat door de afspraken tussen WSG en De Riethorst zaken ten behoeve van de bewoners kunnen worden gerealiseerd die zonderdien niet gerealiseerd hadden kunnen worden; Maasmond betwist wel dat zulks in de geldende financieringsstructuur was toegestaan (zie boven), doch betwist feitelijk niet dat de bewoners het door WSG genoemde profijt hebben.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit verder voort, dat van de mogelijkheid tot uitschakeling van de mededinging in de relevante markt geen sprake is; zelfs binnen Mauritsstaete is die mededinging feitelijk niet uitgeschakeld. Aan het sub d) bedoelde vereiste is dus ook voldaan.

4.18. Dan resteert het vereiste sub c). Gelet op de stellingen over en weer komt het het hof voor, dat sommige van de voordelen (bijvoorbeeld de belangrijke 24-uurs alarmering) ook op andere wijze zouden kunnen worden bereikt, waarbij te denken valt aan afspraken tussen De Riethorst en Maasmond waarbij bepaalde handelingen worden gedeclareerd. Voor andere voordelen is dat minder duidelijk. Naar ’s hofs oordeel geldt voor een wezenlijk deel van de door WSG geschetste voordelen (waarvan de bewoners profiteren), dat met een voor een kort geding voldoende mate van aannemelijkheid is gebleken dat deze slechts in het kader van een overeenkomst tussen WSG en De Riethorst, uitmondende in huurovereenkomsten tussen WSG en de bewoners, waarbij het overgrote deel van de extramurale zorg binnen Mauritsstaete feitelijk door De Riethorst wordt uitgevoerd, kunnen worden gerealiseerd, zodat ook aan het vereiste sub c) is voldaan.

4.19. Nu aldus aan alle vereisten van art. 6 lid 3 Mw. is voldaan, zijn de bestreden overeenkomsten per saldo niet nietig te achten, ook indien aangenomen zou moeten worden dat de overeenkomsten afgezien van de uitzonderingen als bedoeld in lid 3, aangemerkt hadden kunnen worden als nietige overeenkomsten in de zin van lid 1.

Mitsdien slaagt grief 2. Dit betekent dat de andere grondslagen van de vordering aan de orde dienen te komen. Omtrent het beroep op het BBSH oordeelde het hof reeds hiervoor onder rov. 4.5.

4.20. Anders dan bij het beroep op art. 6 Mw. gaat het bij het verweten handelen in strijd met art. 24 Mw. om het handelen van WSG tegenover de bewoners. Uit art. 24 Mw. vloeit geen nietigheid van rechtswege voort; dit dient eventueel via art. 3:40 e.v. BW te worden bewerkstelligd. Het zullen voorts primair de bewoners zijn ten opzichte van wie sprake is van eventueel zodanig misbruik, zodat zij als eersten degenen zijn die daartegen kunnen opkomen. Niettemin moet Maasmond aangemerkt worden als derde-belanghebbende die tegen eventueel misbruik van een machtspositie kan opkomen.

4.21. Het moge zo zijn dat WSG als algemene woningstichting in Geertruidenberg een machtspositie heeft, dat zij dat ook binnen de relevante geografische markt in combinatie met de relevante productmarkt heeft, is niet gebleken noch voldoende door Maasmond geadstrueerd; het hof verwijst naar hetgeen te dien aanzien hiervoor is overwogen. WSG maakt ook geen misbruik van haar positie nu zij volgens de eigen stellingen van Maasmond slechts in een deel van haar bejaardentehuizen/wozoco’s een vergelijkbare constructie hanteert.

4.22. Grief 3 slaagt eveneens in zoverre, dat door de gegrondheid van grief 2 de overige grondslagen aan de orde hadden behoren te komen; in het voorgaande ligt besloten dat die grondslagen niet tot toewijzing van de vordering leiden.

4.23. Gelet op het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Ook grieven 5 en 6 slagen; grief 4 behoeft geen bespreking meer. De vorderingen worden afgewezen; Maasmond dient als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en wijst – opnieuw rechtdoende – de vorderingen van geïntimeerde af;

veroordeelt geïntimeerde in de kosten van het geding, aan de zijde van appellante begroot, in eerste aanleg op E. 241,– aan verschotten en E. 816,– voor salaris procureur en in hoger beroep op E. 358,40 aan verschotten en E. 2.682,– voor salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en Galle en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 februari 2006.

 

Weigering indeplaatsstelling

LJN: BC0642,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 226182 CV EXPL 07-1684

 

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector kanton

 

Locatie Heerenveen

 

zaak-/rolnummer: 226182 CV EXPL 07-1684

 

vonnis van de kantonrechter d.d. 18 december 2007

 

inzake

 

1. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE AHOLD NV,

gevestigd te Zaandam,

en

2. de besloten vennootschap

AHOLD VASTGOED BV,

gevestigd te Zaandam,

 

hierna gezamenlijk te noemen: Ahold,

eiseressen,

gemachtigde: mr. A.D. Flesseman, advocaat te Amsterdam,

 

tegen

 

de besloten vennootschap

WINKELCENTRUM RAADHUISPLEIN DRACHTEN BV

hierna te noemen: WRD,

gevestigd te IJsselstein,

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.M. van Noort, advocaat te Utrecht.

 

Vooraf

Omdat de locatie Opsterland met ingang van 17 augustus 2007 is opgeheven en het rechtsgebied van de locatie Opsterland aan de locatie Heerenveen is toegevoegd, is deze zaak verder behandeld te Heerenveen en wordt dit vonnis te Heerenveen uitgesproken.

 

Het verdere procesverloop

1.1.  Bij incidenteel vonnis van 13 juli 2007 heeft de rechtbank, sector kanton, locatie Leeuwarden, de zaak in de stand waarin deze zich bevindt verwezen naar de locatie Opsterland van de sector kanton van deze rechtbank.

 

1.2.  WRD heeft vervolgens bij antwoord de vordering betwist.

 

1.3.  Na repliek en dupliek is aan Ahold de gelegenheid gegeven om een akte te nemen ter rolzitting van 18 december 2007. Tussen partijen is tevens een kort geding (onder het nummer 85605 / KG ZA 07-349) aanhangig bij de voorzieningenrechter van de sector civiel recht van deze rechtbank, waarbij op 22 november 2007 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. In dit kort geding heeft Ahold gevorderd dat WRD veroordeeld wordt om

-vooruitlopend op een onherroepelijke beslissing op de vordering van Ahold in de onderhavige bodemprocedure- te gehengen en te gedogen dat Dekamarkt Apeldoorn BV een supermarkt exploiteert in de winkelruimte aan het Raadhuisplein 85 te Drachten, alsmede in de noodwinkel en de gerenoveerde winkelruimte. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter voorgesteld om in plaats van het doen van een uitspraak in kort geding vervroegd vonnis te wijzen in de bodemprocedure. Partijen, WRD bij faxbericht van 26 november 2007 en Ahold bij faxbericht van 27 november 2007, hebben zich met dit voorstel akkoord verklaard. Het vonnis in de bodemprocedure is vervolgens bepaald op heden.

 

1.4.  Door Ahold en WRD zijn producties in het geding gebracht.

 

Motivering

 

in de hoofdzaak

 

De vaststaande feiten

2.  In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

 

2.1.  Bij schriftelijke huurovereenkomst van 11 juni 1987 is Ahold als huurder een huurovereenkomst aangegaan met Makelaardij Friesland, de (vertegenwoordiger van de) rechtsvoorganger van de huidige verhuurder, Winkelcentrum Raadhuisplein Drachten terzake de winkelruimte staande en gelegen te Drachten aan het Raadhuisplein 85. Ahold exploiteert sindsdien in deze winkelruimte een supermarkt volgens de Albert Heijn-formule. Op 9 juli 1997 hebben partijen een allonge ondertekend. Op grond van deze allonge loopt de huurovereenkomst vanaf 31 mei 1997 voor de duur van 10 jaar, derhalve tot en met 31 mei 2007. Wanneer de huurovereenkomst niet door een van partijen tegen die datum is opgezegd, wordt de huurovereenkomst nog twee keer verlengd met perioden van 5 jaar. Na 31 mei 2017 loopt de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.2.  In artikel 4 van de oorspronkelijke huurovereenkomst is onder meer bepaald:

(?)

2. Overeenkomstig de bestemming als bedoeld in lid 6 van het onderhavige artikel zal huurder het gehuurde inrichten (zulks met inachtneming van het bepaalde in lid 3 van dit artikel) en voorzien houden van inventaris en het gedurende de gehele huurtijd zelf ordentelijk gebruiken, zonder eventuele andere gebruikers van het perceel of het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, overlast aan te doen.

(?)

6. Het gehuurde is krachtens de onderhavige overeenkomst van huur en verhuur uitsluitend bestemd voor de uitoefening van een supermarkt, zijnde ruimte(n) als bedoeld in artikel 1624 B.W. Huurder zal zonder schriftelijke toestemming van verhuurder aan het gehuurde geen andere bestemming mogen geven.’

2.3.  Sinds 2002 hebben partijen onderhandeld over de vestiging van een Albert Heijn supermarkt in het nieuw te realiseren winkelcentrum aan het Raadhuisplein, dat het bestaande vervangt. Hierbij was aan de zijde van WRD de projectontwikkelaar Redema betrokken. In verband met de herontwikkeling van het winkelcentrum is, na uitgebreide onderhandelingen, uiteindelijk begin 2006 door partijen een huuraanbieding getekend, genaamd “Overzicht hoofdhuur voorwaarden en condities van centrumproject Raadhuisplein te Drachten”. In deze huuraanbieding staat onder meer vermeld:

‘Bestemming: Het gehuurde zal worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW e.v. De bestemming wordt in het huurcontract nader omschreven als winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt welke in ieder geval de eerste initi?le periode van 10 jaar de Albert Heijn formule betreft.

(?)

Huurperiode: 10 jaar, gevolgd door vier optieperioden van telkens 5 jaren.

(?)

Onderhuur:

Huurder heeft op voorhand het recht van onderverhuur voor 800 m? onder de navolgende voorwaarden:

– Het betreft maximaal 800 m? bvo gelegen aan De Drift, aan deze zijden dienen ook de entrees gelegen te zijn.

– Het dient een goede huurder te betreffen, welke geen negatieve invloed heeft op de beleggingswaarde van het object (met inachtneming van het feit dat onderhuurder geen supermarkt betreft) alsmede welke in overeenstemming is met de uitstraling en het niveau dat hoort bij het object en winkelstand ter plekke. Verhuurder zal zo’n verzoek tot onderhuur niet anders dan op redelijke gronden weigeren.

– De onderverhuur zal in overleg met Redema plaatsvinden. Voorliggende kandidaten zullen aan Redema kenbaar worden gemaakt waarbij de invulling niet strijdig mag zijn met de verhuur van de overige winkels in het Raadhuisplein. In dit kader zullen geen zittende huurders van Raadhuisplein worden benaderd, tenzij na uitdrukkelijke toestemming van Redema. Ahold Vastgoed zal vertrouwelijk omgaan met de haar ter beschikking gestelde informatie ten aanzien van het project.’

2.4.  In een brief van Redema van 1 december 2004 geeft zij aan dat de planning van de herontwikkeling van het winkelcentrum in een drietal fases verloopt. De werkzaamheden met betrekking tot de huidige Albert Heijn vestiging zijn gepland in de tweede fase. De sloop zou starten in het eerste kwartaal van 2007. De nieuwe winkelruimte zou dan volgens de planning in het eerste kwartaal van 2009 worden opgeleverd. Gedurende deze fase zou Albert Heijn in noodhuisvesting gevestigd zijn.

2.5.  Ahold heeft eind 2006 23 Konmar vestigingen overgenomen van Laurus. Een van deze vestigingen betreft een winkelruimte aan het Kyriat Onoplein te Drachten. Ahold heeft voor deze Konmar vestiging een overnamesom betaald, die deels ziet op goodwill. Om deze goodwill te kunnen benutten, heeft Ahold de winkelruimte omgebouwd naar een Albert Heijn vestiging.

2.6.  Ahold heeft zich nadien op het standpunt gesteld dat nu de aangekochte Konmar vestiging (thans: Albert Heijn) en de reeds bestaande Albert Heijn vestiging aan het Raadhuisplein te dicht bij elkaar zijn gelegen, er sprake is van een situatie die vanuit bedrijfseconomisch oogpunt niet verantwoord is. Ahold heeft vervolgens gekeken naar mogelijkheden om het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een derde partij over te dragen. Ahold heeft hiertoe overeenstemming bereikt met Dekamarkt Apeldoorn BV. Ingevolge de overnameovereenkomst tussen Ahold en Dekamarkt diende Ahold het gehuurde in beginsel per 2 januari 2007 aan Dekamarkt ter beschikking te stellen. In de overnameovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 2 Verkoop en koop van activa

2.1. Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper hierbij koopt van Verkoper de goodwill, de bedrijfsmiddelen als gespecificeerd in art 3 lid 3 en de voorraad als gespecificeerd in art 3 lid 4 tegen de in artikel 3 genoemde Koopprijs, zulks met inachtneming van de opschortende voorwaarden en het recht tot ontbinding zoals vermeld in artikel 7 en artikel 13.

(?)

Artikel 3 Koopprijs

3.1. De Koopprijs is gelijk aan de koopprijs van de goodwill zoals hierna bepaald in het tweede lid van dit artikel vermeerderd met de koopprijs van de Bedrijfsmiddelen zoals hierna bepaald in het derde lid van dit artikel en de koopprijs van de Voorraden zoals hierna bepaald in het vierde lid van dit artikel.

3.2. De koopprijs van de goodwill bedraagt Euro 1.000.000,– (zegge: een miljoen euro).’

2.7.  Ahold heeft hierna meerdere malen om toestemming van WRD gevraagd voor indeplaatsstelling van Dekamarkt als huurder, onder meer bij brief van haar gemachtigde van 14 december 2006. WRD heeft deze toestemming evenwel niet gegeven.

2.8.  In het nieuw te ontwikkelen winkelcentrum Raadhuisplein is behalve de vestiging van Albert Heijn ook een supermarkt van ‘Dirk’ gepland.

2.9.  Ahold voert onderhandelingen over een vestiging van Albert Heijn in het projectgebied ‘Vogelenzang’, dat ten noorden van de vestiging aan het Raadhuisplein is gelegen. De afstand tussen deze mogelijke vestigingslocatie en het winkelcentrum Raadhuisplein en de afstand tussen dit winkelcentrum en de Albert Heijn vestiging aan het Kyriat Onoplein is hemelsbreed ongeveer gelijk.

2.10.  Dekamarkt heeft in Nederland in totaal 83 filialen, met name in Noord-Holland en Gelderland. In Friesland heeft Dekamarkt slechts een kleine vestiging te Harlingen. De ‘Dirk’ heeft tot nu toe 1 vestiging in Friesland. Albert Heijn heeft ruim 700 vestigingen in het hele land.

2.11.  Dekamarkt is bij indeplaatsstelling van plan om in het gehuurde een winkel volgens de formule ‘Regiosuper’ te gaan exploiteren. Dit is de ‘topformule’ binnen Dekamarkt. Een dergelijke winkel is groter dan 1200 m?, voert een zeer uitgebreid assortiment en voorziet de klant van uitgebreide service.

 

Het standpunt van Ahold

3.1.  Ahold stelt dat de weigering van WRD om mee te werken aan de verzochte indeplaatsstelling ongegrond is, aangezien aan alle door artikel 7:307 BW gestelde eisen voor een indeplaatsstelling is voldaan, terwijl de afweging van de wederzijdse belangen door de rechter volgens Ahold in haar voordeel dient uit te vallen:

a. Ahold stelt dat er sprake is van een bedrijfsoverdracht, nu uit de overnameovereenkomst volgt dat er voorraden, inventaris, goodwill en (eventueel) personeel zullen worden overgedragen tegen een vergoeding. Dekamarkt zal in het gehuurde bovendien een full-service supermarktbedrijf blijven uitoefenen.

b. Er bestaat volgens Ahold een zwaarwichtig belang bij de gevorderde indeplaatsstelling, nu er sprake is van twee Albert Heijn vestigingen die op zeer korte afstand van elkaar zijn gelegen, welke situatie vanuit bedrijfseconomisch perspectief onwenselijk is. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat de omzet van de twee vestigingen ver achterblijft bij de omzet die vergelijkbare ‘alleenstaande’ Albert Heijn vestigingen elders realiseren, terwijl Albert Heijn bovendien dubbele kosten heeft om de beide vestigingen draaiende te houden. De omzet van de vestiging aan het Raadhuisplein is na de opening van de vestiging aan het Kyriat Onoplein met bijna 30% gedaald, en het is aannemelijk dat deze negatieve spiraal zich zal voortzetten. Ook de omzet van de laatstbedoelde vestiging voldoet vanaf haar opening niet aan de rendementseisen die door Ahold worden gesteld. Van Ahold kan niet worden verlangd dat zij deze situatie laat voortduren.

c. Dekamarkt biedt volgens Ahold voldoende waarborgen voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering.

3.2.  Ahold stelt dat een identieke verkoopformule geen voorwaarde voor indeplaatsstelling is. De bestemmingsclausule uit de huuraanbieding, waarin is opgenomen dat de winkelruimte gedurende de eerste 10 jaar volgens de Albert Heijn formule zal worden ge?xploiteerd, kan niet aan Ahold worden tegengeworpen, omdat deze clausule zo beperkend is dat deze een indeplaatsstelling feitelijk onmogelijk zou maken en aldus strijdig is met artikel 7:307 BW. Het kan niet zo zijn dat Ahold, nu zij met haar verkoopformule in de supermarktwereld een bijzondere plaats inneemt, geen beroep op de indeplaatsstellingsregeling kan doen. De bestemmingsclausule uit de huuraanbieding moet volgens Ahold aldus worden uitgelegd dat partijen hebben afgesproken dat in het gehuurde een ‘full-service supermarkt’ zal worden ge?xploiteerd. In verband met het voorgaande heeft Ahold de bestemmingsclausule op grond van artikel 7:307 jo. artikel 7:291 jo. artikel 3:49 BW voorwaardelijk vernietigd, namelijk voor het geval moet worden aangenomen dat de bestemmingsclausule de indeplaatsstelling verhindert.

3.3.  De brancheverdeling in het nieuw te realiseren winkelcentrum wordt niet verstoord door de komst van de Dekamarkt. De ‘Dirk’ en de Dekamarkt onderscheiden zich in voldoende mate van elkaar, doordat eerstgenoemde een zogenaamde prijsvechter is en laatstgenoemde een full-service supermarkt. Zij richten zich dus op verschillende marktsegmenten. Ahold en Dekamarkt zijn beide ‘full-service supermarkten’, richten zich op een vergelijkbaar marktsegment, en kunnen dan ook als gelijkwaardig worden beschouwd.

3.4.  Er is geen sprake van verrijking van Ahold door middel van de onderhavige indeplaatsstelling. De veronderstelling dat Ahold als gevolg van beweerdelijk gunstige voorwaarden in de huuraanbieding c.q. concessies van de projectontwikkelaar een hogere goodwillvergoeding van Dekamarkt zou ontvangen, is onjuist. Een dergelijke verrijking volgt ook niet uit het feit dat Ahold op grond van de huuraanbieding gerechtigd is tot onderhuur. In de supermarktbranche is een dergelijk recht zeer gebruikelijk. Ahold heeft een normale overnameprijs van Dekamarkt bedongen.

3.5.  Onderverhuur van de voormalige Konmar vestiging aan Dekamarkt kon c.q. kan niet van Ahold worden gevergd. De keuze om deze winkelruimte zelf in gebruik te nemen en de vestiging aan het Raadhuisplein af te stoten, is gebaseerd op beleidsmatige en bedrijfseconomische overwegingen, die aan Ahold zijn voorbehouden en door WRD dienen te worden gerespecteerd.

 

Het standpunt van WRD

4.1.  WRD stelt dat Albert Heijn geen zwaarwichtig belang heeft bij de gevorderde indeplaatsstelling en dat zij, WRD, een zwaarwegend belang heeft om een supermarkt volgens de Albert Heijn formule in het winkelcentrum te houden. De afweging van de wederzijdse belangen dient daarom in het voordeel van WRD uit te vallen. Daartoe voert WRD het volgende aan.

4.2.  WRD heeft in de onderhandelingen veel concessies gedaan om Albert Heijn over de streep te trekken. Zo is bij de onderhandelingen rekening gehouden met de wens van Ahold om elders in Drachten een tweede supermarkt volgens de Albert Heijn formule te openen. Dit is vormgegeven in de mogelijkheid voor Ahold om het gehuurde aan het Raadhuisplein gedeeltelijk te mogen onderverhuren. Voor Ahold is het dus meer een keuze dan een noodzaak om te vertrekken van het Raadhuisplein, want bij een tweede vestiging van Albert Heijn zou men de locatie gewoon blijven exploiteren. De korte afstand tussen de vestigingen aan het Raadhuisplein en het Kyriat Onoplein kan niet als argument voor een zwaarwichtig belang gelden, nu Ahold v??r de overname van de Konmar vestiging al in onderhandeling was om een tweede vestiging van Albert Heijn te gaan exploiteren in het projectgebied ‘Vogelenzang’. Ahold zou haar contractuele verplichtingen jegens Dekamarkt ook kunnen nakomen door aan Dekamarkt de vestiging aan het Kyriat Onoplein aan te bieden.

4.3.  WRD heeft zeer veel tijd en moeite ge?nvesteerd in het bereiken van een goede branchering in het nieuw te ontwikkelen winkelcentrum. Een Dekamarkt in plaats van een Albert Heijn past niet binnen dit plan, nu deze twee supermarkten te ver uiteenliggen. De aantrekkingskracht van Albert Heijn is veel groter dan die van Dekamarkt. Uit diverse onderzoeken blijkt dat Albert Heijn de bekendste supermarkt van Nederland is. In Friesland is Dekamarkt -in tegenstelling tot Albert Heijn- nauwelijks bekend. De enige vestiging van Dekamarkt in Friesland is een ‘buurtsuper’ in Harlingen. Voorts staat in een lijst van consumentenvoorkeur Albert Heijn op de vierde plaats en Dekamarkt slechts op de zeventiende plaats. Daarnaast onderscheidt Albert Heijn zich in de markt met verscategorie?n, presentatie en assortiment. Het moet voor Ahold duidelijk zijn geweest bij de onderhandelingen over het vernieuwde winkelcentrum dat WRD er alle belang bij had om in ieder geval voor een periode van 10 jaar een supermarkt volgens de Albert Heijn formule in het winkelcentrum te hebben. De bestemming van de herontwikkelde winkelruimte is daarop ook expliciet afgestemd in de huuraanbieding. Dekamarkt als opvolgend huurder kan nimmer aan deze contractuele verplichting voldoen. WRD heeft te meer belang bij een goede branchering in het winkelcentrum nu daar na de herontwikkeling ook een ‘Dirk’ gevestigd zal worden. ‘Dirk’ is in tegenstelling tot Albert Heijn een prijsvechter.

4.4.  WRD stelt verder, met een beroep op de parlementaire geschiedenis, dat het onder alle omstandigheden toestaan van een indeplaatsstelling van grote winkelketens kan leiden tot ongewenste situaties. Wanneer een projectontwikkelaar onderhandelt met een grote winkelketen om zich in een winkelcentrum te vestigen, zal zij eerder geneigd zijn om concessies te doen omwille van de trekkersfunctie van de grote winkelketen. Wanneer deze grote winkelketen vervolgens gemakkelijk een indeplaatsstelling zou kunnen realiseren, waardoor de opvolgende huurder de voordelen geniet die zijn bedongen door de oorspronkelijke huurder, dan heeft dat ongewenste gevolgen voor de verhuurder. Vorenbedoelde concessies zou hij niet hebben gedaan wanneer de nieuwe contractspartij aan tafel had gezeten. Ahold kan in het onderhavige geval bovendien van Dekamarkt een hogere goodwillvergoeding vragen vanwege de door haar van de verhuurder bedongen concessies. Hierdoor wordt zij ongerechtvaardigd verrijkt.

 

De beoordeling van het geschil

5.1.  De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:307 BW bij een vordering tot indeplaatsstelling het volgende beoordelingskader geldt:

a. de gewenste overdracht dient het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf te betreffen;

b. de rechter kan de vordering tot indeplaatsstelling slechts toewijzen indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht en dient voormelde vordering af te wijzen indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering;

c. indien stap b met succes is gepasseerd, dan dient de rechter de wederzijdse belangen van partijen af te wegen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval.

 

5.2.  De kantonrechter deelt niet het standpunt van WRD dat uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe huurrecht volgt dat de in artikel 7:307 BW opgenomen indeplaatsstellingsregeling slechts zou zien op kleine ondernemingen, en niet op grootwinkelbedrijven zoals Ahold. De verwijzing naar kleine ondernemingen in de parlementaire geschiedenis op artikel 7:307 BW heeft slechts betrekking op de onmogelijkheid om afwijkende bedingen overeen te komen voor de indeplaatsstelling, zodat -aldus de toenmalige Minister van Justitie Korthals (zie TK 2000-2001, 26089, nr. 19, blz. 48 t/m 53)- een ‘kleine huurder’ van gevorderde leeftijd zijn bedrijf kan overdragen tegen een koopsom die tegelijk als oudedagsvoorziening dient. Weliswaar is ook de positie van grootwinkelbedrijven in de parlementaire discussie aan de orde gekomen, doch slechts op het punt dat ten aanzien van deze bedrijven, gelet op hun aantrekkingskracht in winkelcentra, de mogelijkheid van indeplaatsstelling contractueel zouden moeten kunnen worden uitgesloten. Uiteindelijk is daar niet voor gekozen en geldt er een integraal verbod op afwijking van de wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid. In de parlementaire geschiedenis valt derhalve geen steun te vinden voor de stelling van WRD dat de indeplaatsstellingsregeling slechts geldt voor kleine huurders. Derhalve kan ook een grootwinkelbedrijf als Ahold gebruik maken van de wettelijke indeplaatsstellingsregeling.

 

5.3.  De door partijen ondertekende huuraanbieding bevat de bestemmingsbepaling dat de gehuurde winkelruimte gedurende de eerste tien jaar gebruikt moet worden door een supermarkt volgens de Albert Heijn formule. Met Ahold is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke bestemmingsbepaling niet in de weg kan staan aan het inroepen van artikel 7:307 BW door Ahold, nu van deze wettelijke bepaling immers contractueel niet mag worden afgeweken. WRD kan dus niet met een beroep op de bestemmingsclausule de indeplaatsstelling verhinderen.

Een en ander laat echter onverlet, zoals hierna nader wordt overwogen, dat de overeengekomen aanwezigheid van een vestiging van Albert Heijn in het winkelcentrum groot gewicht in de schaal legt bij de afweging van de wederzijdse belangen van partijen.

 

5.4.  Uit de overnameovereenkomst tussen Ahold en Dekamarkt blijkt dat goodwill, inventaris, voorraden en (eventueel) personeel door Ahold aan Dekamarkt zullen worden overgedragen tegen betaling van een overnamevergoeding door Dekamarkt. Daarnaast staat vast dat Dekamarkt na een indeplaatsstelling in het gehuurde evenals Albert Heijn een full-service supermarkt zal uitoefenen. Er is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook sprake van de overdracht van het door Albert Heijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. Hieraan staat niet in de weg dat na de overdracht van het bedrijf aan Dekamarkt het assortiment en de verkoopformule anders zullen zijn dan voordien bij Albert Heijn (vgl. Hof ‘s-Hertogenbosch 18 juli 1995, NJ 1996, 289).

 

5.5.  Ahold heeft onbetwist gesteld dat er sprake is van twee Albert Heijn vestigingen

-Raadhuisplein en Kyriat Onoplein- die op zeer korte afstand van elkaar zijn gelegen, waardoor de omzet van de twee vestigingen achterblijft bij de omzet die vergelijkbare ‘alleenstaande’ Albert Heijn vestigingen elders realiseren, terwijl Albert Heijn bovendien dubbele kosten heeft om de beide vestigingen draaiende te houden. De omzet van de vestiging aan het Raadhuisplein is, zo heeft Ahold aangevoerd, na de opening van de vestiging aan het Kyriat Onoplein met bijna 30% gedaald, en het is volgens Ahold aannemelijk dat deze negatieve spiraal zich zal voortzetten. Ook de omzet van de laatstbedoelde vestiging voldoet volgens Ahold vanaf haar opening niet aan de rendementseisen die door Ahold worden gesteld. De rechtbank is met Ahold van oordeel dat er aldus sprake is van een situatie die vanuit bedrijfseconomisch oogpunt ongewenst is. Hiermee is er sprake van een zwaarwichtig belang bij de door Ahold gewenste overdracht van de vestiging aan het Raadhuisplein aan Dekamarkt. Hieraan kan het terzake door WRD gevoerde verweer niet afdoen. Het behoort tot de beleidsvrijheid van Ahold om te beslissen op welke locaties zij een vestiging van Albert Heijn wil exploiteren. De daaraan in het onderhavige geval ten grondslag liggende bedrijfseconomische overwegingen van Ahold zijn aan Ahold voorbehouden en dienen dan ook door WRD te worden gerespecteerd.

 

5.6.  Niet in geschil tussen partijen is dat Dekamarkt voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering.

 

5.7.  Vervolgens komt de kantonrechter toe aan de afweging van de wederzijdse belangen. Deze belangenafweging dient naar het oordeel van de kantonrechter in het voordeel van WRD uit te vallen. Aan Ahold kan worden toegegeven dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling, zoals hiervoor geschetst in overweging 5.5., maar dit belang weegt onvoldoende op tegen de belangen aan de zijde van WRD. Van algemene bekendheid is dat Albert Heijn de marktleider in supermarktland is, wier positie sinds de door haar enkele jaren geleden ontketende ‘prijzenoorlog’ nog is versterkt. De naamsbekendheid van Albert Heijn is door haar landelijke dekking zeer groot te noemen. Zij heeft hierdoor een grote aantrekkingskracht op het publiek. Onbetwist is dat Dekamarkt geen landelijke dekking heeft en in Friesland nog nauwelijks bekend is. Zij exploiteert in Friesland slechts een kleine supermarkt in Harlingen. De aantrekkingskracht van Dekamarkt op het publiek in Friesland moet dan ook als aanzienlijk minder dan die van Albert Heijn worden ingeschat. Het was juist die aantrekkingskracht van Albert Heijn die voor WRD een beslissende factor in de langdurige onderhandelingen voor het nieuw te realiseren winkelcentrum aan het Raadhuisplein is geweest. Voor WRD als exploitant van het winkelcentrum was het belangrijk om een publiekstrekker als Albert Heijn voor het nieuwe winkelcentrum te interesseren, aangezien daar, naast de reputatie van Albert Heijn als supermarkt, een publieksaanzuigende werking voor de andere winkels in het winkelcentrum van uitgaat. Verder is voldoende vast komen te staan dat WRD in de onderhandelingen met Ahold concessies heeft gedaan om Albert Heijn in het nieuw te realiseren winkelcentrum gehuisvest te krijgen, zoals de overeengekomen mogelijkheid van onderhuur. Tevens oordeelt de kantonrechter dat de aanwezigheid van Albert Heijn in het nieuw te realiseren winkelcentrum uit het oogpunt van branchering ook van groot belang is voor WRD. Naast de landelijk meest bekende full-service supermarkt Albert Heijn zal namelijk met de ‘Dirk’ ook een prijsvechter in het winkelcentrum gevestigd zijn, waarmee WRD aan de klanten van het winkelcentrum op supermarktgebied een duidelijke keuze kan bieden. De combinatie Albert Heijn – ‘Dirk’ is voor WRD aantrekkelijker dan de combinatie Dekamarkt – ‘Dirk’, aangezien WRD in laatstgenoemd geval twee supermarkten in het winkelcentrum heeft die in Friesland nog nauwelijks naamsbekendheid genieten. Aangenomen moet worden dat dit de aantrekkingskracht van het winkelcentrum aanmerkelijk minder zal bevorderen dan bij de combinatie Albert Heijn – ‘Dirk’.

Voorts legt naar het oordeel van de kantonrechter gewicht in de schaal -ten faveure van WRD- dat Ahold de Konmar vestiging aan het Kyriat Onoplein kocht toen zij al verplichtingen met WRD was aangegaan voor de vestiging aan het Raadhuisplein. Ahold heeft het ontstaan van de bedrijfseconomisch gezien ongewenste situatie dat er twee vestigingen van Albert Heijn op korte afstand van elkaar gevestigd zijn dan ook aan zichzelf te wijten en kan deze daarom niet met succes aan WRD tegenwerpen.

Gezien het voorgaande dient naar het oordeel van de kantonrechter het belang van WRD bij voortzetting van de huurovereenkomst met Ahold terzake het winkelcentrum Raadhuisplein te prevaleren boven de gevorderde indeplaatsstelling van Dekamarkt. De vordering van Ahold zal dan ook worden afgewezen.

 

5.8.  Ahold zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

 

in het incident

 

6.  De kantonrechter dient nog te beslissen omtrent de kosten van het bevoegdheidsincident. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Ahold in de kosten van het incident worden veroordeeld.

 

 

Beslissing

De kantonrechter:

 

in de hoofdzaak

 

wijst de vorderingen van Ahold af;

 

veroordeelt Ahold in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van WRD vastgesteld op ? 450,00 wegens salaris gemachtigde;

 

in het incident

 

veroordeelt Ahold in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van WRD begroot op

? 225,00 wegens salaris gemachtigde.

 

 

Aldus gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

 

c 119

Woning niet gebruiken als hoofdverblijf

LJN: BT7633, Gerechtshof Arnhem, 200.079.888

Datum uitspraak:11-10-2011

Datum publicatie:14-10-2011

 

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

 

zaaknummer gerechtshof 200.079.888

(zaaknummer rechtbank 694915)

 

arrest van de tweede civiele kamer van 11 oktober 2011

 

inzake

 

1. [appellant 1] en

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna: (tesamen) [appellanten] en (afzonderlijk) [appellant 1], respectievelijk [appellant 2],

advocaat: mr. E.C.P.M. Kok,

 

tegen:

 

de stichting Stichting Portaal,

gevestigd te Baarn,

geïntimeerde,

hierna: Stichting Portaal,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

 

 

1. Het geding in eerste aanleg

 

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 augustus 2010 (comparitievonnis) en 5 november 2010 (eindvonnis) die de kantonrechter in de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, tussen [appellanten] als gedaagden en Stichting Portaal als eiseres heeft gewezen. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

 

 

2. Het geding in hoger beroep

 

2.1 Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:

– de spoedappeldagvaarding van 31 december 2010, tevens houdende de grieven,

– de schriftelijke conclusie van eis,

– de memorie van antwoord met producties,

– de akte uitlatingen van [appellanten] met één productie,

– de antwoordakte van Stichting Portaal.

 

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

 

 

3. Het geschil en de beoordeling daarvan in hoger beroep

 

3.1 Kort samengevat gaat deze zaak over het volgende. [appellanten] hebben sinds 16 april 1974 de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] gehuurd, oorspronkelijk van Woningvereniging “Nijmegen” en later van Stichting Portaal. Omstreeks 2001 zijn [appellanten] gaan werken op een camping in [plaatsnaam] als beheerder respectievelijk secretaresse/receptioniste. Zij werkten daar na verloop van tijd ook buiten kantooruren en tijdens de weekeinden. De werkgever heeft hen op een door hen niet nader genoemde datum in verband met hun werkzaamheden tegen een geringe vergoeding een stacaravan op de camping ter beschikking gesteld, waarin zij vervolgens consequent hebben overnacht. [appellanten] zijn op 21 april 2010 door een woonadviseur van Stichting Portaal op de camping bezocht en [appellant 2] heeft diezelfde dag schriftelijk verklaard dat zij en haar echtgenoot sedert ongeveer negen jaar niet in de woning maar op de camping hebben gewoond, dat zij iedere woensdagavond de post in de woning ophaalt, dat zij in de woning af en toe stofzuigt en soms de ramen zeemt, dat zij de woning niet heeft onderverhuurd en dat zij de huur betaalt. Stichting Portaal heeft een vordering ingesteld tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde op grond van ernstig tekortschieten van [appellanten] in de nakoming van hun verplichtingen jegens haar, bestaande uit het gedurende vele jaren -zonder haar medeweten- niet gebruiken van de woning. De kantonrechter heeft deze vorderingen in het bestreden vonnis toegewezen, inclusief de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarop hebben [appellanten] de woning op 13 december 2010 gedwongen ontruimd.

 

3.2 De grieven I tot en met VI van [appellanten] richten zich tegen de toewijzing van de vorderingen van Stichting Portaal. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

 

3.3 In reactie op de grieven van [appellanten] voert Stichting Portaal in hoger beroep ter onderbouwing van haar stelling dat [appellanten] ernstig zijn tekortgeschoten, allereerst aan dat [appellanten] krachtens de algemene bepalingen bij het huurcontract verplicht zijn om de woning zelf te bewonen en daarin hun hoofdverblijf te houden en dat zij deze contractuele verplichting hebben geschonden door de woning sedert negen jaar niet te gebruiken. [appellanten] betwisten het bestaan van een dergelijke contractuele verplichting.

 

3.4 Stichting Portaal heeft de eerste bladzijde van het huurcontract en een bijblad met als titel “Bijzondere Bepalingen” in het geding gebracht. Deze stukken bevatten geen regeling inzake de bewoning of het houden van hoofdverblijf in de woning. Zij vermelden ook niets over de toepasselijkheid van algemene bepalingen, laat staan over de mogelijkheid van eenzijdige wijziging van (eventueel toepasselijke) algemene bepalingen door de verhuurder. De huurovereenkomst maakt wel melding van de toepasselijkheid van een huurreglement, maar dat dit reglement de bewuste verplichtingen zou bevatten, is gesteld noch gebleken. Stichting Portaal geeft bij memorie van antwoord aan in haar archief tevergeefs te hebben gezocht naar “de algemene bepalingen” die bij het huurcontract van [appellanten] uit 1974 zouden hebben gehoord. Of bij dat contract, naast voormeld huurreglement, nog algemene bepalingen hebben gehoord en, zo ja, wat daarvan dan de tekst is geweest, is derhalve onbekend. Gelet op het voorgaande staat niet vast dat de verplichtingen als opgenomen in artikel 5 van de algemene bepalingen die de Woningvereniging “Nijmegen” sedert 1983 hanteerde (en die Stichting Portaal in hoger beroep heeft overgelegd), ook gelden voor [appellanten] De inhoud van de door Stichting Portaal overgelegde brief van het bestuur van Woningvereniging “Nijmegen” aan haar huurders van april 1988, waarin naar algemene bepalingen wordt verwezen, schept daarom ook geen duidelijkheid. Bij deze stand van zaken bestaat onvoldoende reden om aan te nemen dat [appellanten] krachtens bij het huurcontract behorende algemene bepalingen verplicht zouden zijn om de woning zelf te bewonen en daarin hun hoofdverblijf te houden.

 

3.5 Stichting Portaal onderbouwt het beweerdelijk tekortschieten van [appellanten] voorts met het argument dat zij zich ten aanzien van het gebruik van de woning niet hebben gedragen als goed huurders in de zin van artikel 7:213 BW door zonder haar medeweten en toestemming de woning al sedert negen jaar niet te gebruiken, behalve dan als postadres. [appellanten] betwisten gemotiveerd dat zij zich niet als goed huurders zouden hebben gedragen.

 

3.6 Het hof stelt voorop dat de wet geen bepaling kent die de huurder van een woning met zoveel woorden voorschrijft de gehuurde woning daadwerkelijk te bewonen. Ook artikel 7:213 BW verplicht de huurder daartoe niet rechtstreeks. Niettemin kan onder omstandigheden het onbewoond laten van de gehuurde woning schending van de verplichting tot goed huurderschap opleveren. Het enkele feit dat [appellanten] het gehuurde niet (meer) bewonen, is echter onvoldoende om te concluderen dat zij zich ten aanzien van het gebruik van het gehuurde niet als goed huurder gedragen.

 

3.7 Bij de vaststelling van de omvang van de uit artikel 7:213 BW voortvloeiende verplichting tot goed huurderschap heeft in casu als uitgangspunt te gelden dat [appellanten] in geval van (langdurige) afwezigheid feitelijk in staat moeten zijn de verantwoordelijkheid voor de wijze van gebruik van de gehuurde woning te blijven dragen en dat zij ervoor dienen te zorgen dat de woning door het gebruik niet verloedert of anderszins in waarde vermindert. Ook behoren zij Stichting Portaal tijdig en adequaat te informeren over feiten betreffende hun woonsituatie, waardoor -naar zij moeten beseffen- Stichting Portaal in een gewichtig belang wordt of kan worden getroffen.

 

3.8 Tussen partijen staat vast dat [appellant 2] in de jarenlange periode van afwezigheid in elk geval één keer per week in de woning kwam om de post op te halen ([appellanten] betogen in hun memorie van grieven dat dit twee keer per week gebeurde) en dat zij in de woning af en toe heeft gestofzuigd en soms de ramen heeft gezeemd. Voorts is niet, althans onvoldoende weersproken dat de woning gemeubileerd is gebleven en aangesloten is gehouden op de nutsvoorzieningen. Stichting Portaal heeft onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [appellanten] desondanks geen of onvoldoende zorg voor de ongeschonden instandhouding van de woning hebben betracht of dat het goeddeels ongebruikt laten van de woning gevolgen voor de waarde van de woning heeft gehad. Omtrent enige verwaarlozing van de woning is niets concreets gesteld of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat de omwonenden enig concreet nadeel hebben ondervonden van de beperkte wijze van gebruik van de woning of dat de leefbaarheid van de buurt hierdoor is aangetast.

 

3.9 Stichting Portaal voert echter tevens aan dat het sinds negen jaar niet bewonen van de woning door [appellanten] haar treft in haar belang om te zorgen voor voldoende betaalbare huurwoningen voor haar doelgroep. Zij voert aan als woningcorporatie rekening te moeten houden met de grote vraag naar woningen in de sociale huursector en de lange wachttijden voor potentiële huurders en daarom belang te hebben bij daadwerkelijk gebruik van haar woningen door haar huurders. Het verhuren van betaalbare woningen aan de financieel minder draagkrachtigen is de kern van haar maatschappelijke taak, een taak waarmee [appellanten] bekend zijn, aldus Stichting Portaal. Naar Stichting Portaal onweersproken stelt, is de door [appellanten] gehuurde woning een betaalbare eengezinswoning (met een huur van circa € 300,- per maand), waarvoor een wachttijd van tien jaar geldt. Door de woning niettemin -zonder medeweten van Stichting Portaal- jarenlang bezet te houden zonder deze te gebruiken, maken [appellanten] zich schuldig aan slecht huurderschap, zo betoogt Stichting Portaal.

 

3.10 Dit betoog slaagt. Het voeren van een efficiënt distributiebeleid in de sociale huursector is onmiskenbaar een gewichtig belang van Stichting Portaal. Het jarenlang niet bewonen maar wel bezet houden van een sociale huurwoning door een huurder, druist tegen dit belang in. Goed huurderschap impliceert dat de huurder met een dergelijk gerechtvaardigd belang van de verhuurder rekening houdt. Toen [appellanten] de woning toebedeeld kregen, moeten zij hebben beseft dat van hen verwacht werd dat zij de woning daadwerkelijk zouden gaan bewonen en zouden blijven bewonen. Dit geldt temeer gezien de verklaring die zij bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben getekend, in welke verklaring onder meer staat dat het hen bekend is dat de woning beschikbaar moet zijn voor de huisvesting van de financieel minder draagkrachtige groep van de bevolking. Het is weliswaar begrijpelijk dat [appellanten], toen zij hun intrek in de stacaravan namen, de woning aanvankelijk nog hebben aangehouden vanwege onzekerheid omtrent werk en gezondheid, maar op zeker moment was het samen wonen in [plaatsnaam] een feit en hadden beiden een vaste dienstbetrekking op de camping aldaar. Na consolidatie van hun woon- en werksituatie bestond niet langer de noodzaak om de vrijwel ongebruikte woning in [woonplaats] nog aan te houden. [appellanten] hebben nagelaten Stichting Portaal tijdig omtrent de veranderde situatie te informeren. Noch de wens om de woning als postadres aan te houden noch de wens om tezijnertijd -na pensionering- in de woning te kunnen terugkeren en niet met huisvestingsproblemen geconfronteerd te worden, kan een rechtvaardiging vormen voor het jarenlang onbewoond laten van de woning zonder Stichting Portaal daarvan op de hoogte te stellen. Het moet [appellanten] duidelijk zijn geweest dat dit voor Stichting Portaal onaanvaardbaar was en niet strookte met hetgeen Stichting Portaal van hen kon en mocht verwachten. Nadat [appellanten] in april 2010 van het standpunt van Stichting Portaal op de hoogte raakten, hebben zij kennelijk aangeboden om de daaropvolgende anderhalf jaar (tot aan hun beider pensionering) alvast weer de weekenden in de woning te gaan overnachten, maar begrijpelijkerwijs was dit voor Stichting Portaal -gelet op de voorgeschiedenis- niet aanvaardbaar.

 

3.11 De conclusie is dat [appellanten] zich, door zonder medeweten van Stichting Portaal de woning jarenlang onbewoond te laten, niet als goed huurder hebben gedragen en daarmee zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Stichting Portaal. Gelet op de onder 3.10 vermelde omstandigheden is er, anders dan [appellanten] betogen, geen grond voor het oordeel dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Daarmee zijn de grieven I tot en met VI tevergeefs voorgedragen. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

 

3.12 Met grief VII (ten onrechte genummerd als grief VI) maken [appellanten] bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter zonder enige motivering ambtshalve een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Ook deze grief faalt. Het is vaste rechtspraak dat een kostenveroordeling zonodig ambtshalve mag worden gegeven.

 

3.13 Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Aangezien [appellanten] de woning inmiddels op [datum] hebben ontruimd, behoeft geen (nieuwe) datum voor de ontruiming te worden vastgesteld.

 

3.14 [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

 

 

4. De beslissing

 

Het hof, recht doende in hoger beroep:

 

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, van 5 november 2010;

 

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stichting Portaal begroot op:

– € 1.341,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief en

– € 649,- wegens griffierecht,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de dag na afloop van deze termijn;

 

veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

 

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

 

wijst af het meer of anders gevorderde.

 

 

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.M. Mostermans, M.G.W.M. Stienissen en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011.

Zorgovereenkomst en mededinging

ECLI:NL:RBBRE:2004:AR5582

 

Instantie Rechtbank Breda

Datum uitspraak 12-11-2004

Datum publicatie 12-11-2004

Zaaknummer 137986/KG ZA 04-506

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Kort geding

Inhoudsindicatie

In deze procedure is de vraag aan de orde of de tussen gedaagde, een woningstichting die appartementen in een woonzorgcomplex verhuurt, en een zorginstelling gesloten samenwerkingsovereenkomst in strijd is met de Mededingingswet (art. 6) nu uit deze overeenkomst voortvloeit dat huurders van een appartement in dit woonzorgcomplex gehouden zijn (een deel van) de zorg bij deze zorginstelling af te nemen. De president beantwoordt deze vraag bevestigend en oordeelt dat dit handelen onrechtmatig is jegens andere zorginstellingen, zoals eiseres.

Wetsverwijzingen

Mededingingswet 6, geldigheid: 2004-11-12

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJF 2005, 1

WR 2005, 55

RZA 2005, 28

Uitspraak

137986/KG ZA 04-506 RECHTBANK BREDA

Sector Handelsrecht

12 november 2004

Voorzieningenrechter

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de stichting

[eiser]

t e g e n :

[gedaagde]

1. Het verloop van het geding.

Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:

– de dagvaarding;

– de door mr. Verberne in het geding gebrachte producties, genummerd 1 – 10;

– de door mr. Jonkers in het geding gebrachte producties, genummerd 1 – 7;

– de pleitnota van mr. Verberne;

– de pleitnota van mr. Jonkers.

Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.

2. Het geschil.

Eiseres, verder te noemen [eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagde, verder te noemen [X], te veroordelen:

1. [eiseres] toe te laten tot het leveren van thuiszorg in de brede zin des woords in het wooncomplex voor ouderen, gelegen aan de Stadsweg 11 te Geertruidenberg bij bewoners die zulks verlangen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke keer dat zulks wordt geweigerd;

2. tot het staken en gestaakt houden van het aanbieden van koop- en/of huurovereenkomsten voor zelfstandige woonruimte met betrekking tot het wooncomplex voor ouderen, gelegen aan de [adres] met daarin de voorwaarde dat indien er sprake is van zorgverlening, d[Y] primair zorgverlener is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke keer dat een dergelijke koop- en/of huurovereenkomst wordt aangeboden;

3. tot aanpassing van de door haar gebruikte advertentietekst met betrekking tot het werven van bewoners voor de wooncomplexen voor ouderen, gelegen aan de Stadsweg 11 te Geertruidenberg door weglaten van de gedwongen keuze voor [xx] dan wel enige andere zorgverlener, binnen veertien dagen na dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag dat [X] zulks nalaat, na betekening van dit vonnis en ommekomst van de gestelde termijn;

4. in de kosten van dit geding.

[X] heeft de vorderingen bestreden.

3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.

3.1

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. [eiseres] is een thuiszorgorganisatie die thuiszorg in de brede zin des woords aan onder meer inwoners van de gemeente Geertruidenberg levert.

b. [X] is een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet. Zij bouwt diverse wooncomplexen voor ouderen in Geertruidenberg en ontvangt hiervoor subsidie van de overheid.

c. [X] heeft een appartementencomplex genaamd ‘de Mauritsstaete’ in Geertruidenberg gebouwd. Dit appartementencomplex is een woonzorgcomplex waarin wonen en zorg onder één dak is gebracht.

d. De Mauritsstaete bestaat uit 36 appartementen geschikt voor bewoners die intramurale zorg nodig hebben en 101 appartementen geschikt voor bewoners die extramurale zorg nodig hebben. Ten aanzien van deze laatste categorie sluit [X] als verhuurder huurovereenkomsten met bewoners. Met betrekking tot de eerste categorie treedt Stichting [xx], verder te noemen [xx], binnen het samenwerkingsverband met [X] op als wederpartij van bewoners in te sluiten ‘overeenkomsten zorgverlening en/of dienstverlening’.

e. De huurovereenkomst voor een appartement geschikt voor bewoners die extramurale zorg nodig hebben, luidt, voor zover relevant, als navolgt:

Huurovereenkomst voor zelfstandige woonruimte

Stichting [X], gevestigd en kantoorhoudend te [adres -]

hierna te noemen: verhuurder

en

hierna te noemen: huurder

komen het volgende overeen:

(..)

De woning maakt onderdeel uit van het appartementencomplex “Mauritsstaete”. (..)

Indien er sprake is van zorgverlening is Stichting [xx] te Geertruidenberg primair zorgverlener.

(..)

f. Een advertentie in het blad ‘Wooninfo’ houdt, voor zover relevant, het navolgende in:

Stadsweg 11.12,

Geertruidenberg

Eigenaar: [X]

Advertentienummer: 4.03.003

Kenmerken

Type: Appartement, 1e etage

(..)

Voorwaarden

(..)

Volgende doelgroep:

De zorg dient men af te gaan nemen van de Riethorst.

g. [xx] is een instelling die diverse verzorgingshuizen en een verpleeghuis exploiteert in Geertruidenberg en omgeving.

h. Met het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst zijn [X] en [xx] een langdurige samenwerking aangegaan voor de organisatie van de zorg- en dienstverlening aan bewoners van appartementen van het extramurale gedeelte van de Mauritsstaete.

i. Een informatiebrochure van de Mauritsstaete houdt, voor zover relevant, het navolgende in:

(..)

Met de Mauritsstaete hebben samenwerkingspartners [X] en [xx] als doel: “wonen met kwaliteit en de mogelijkheid van service en zorg op maat” voor mensen vanaf 55 jaar. [xx] is primair de service- en zorgleverancier.

(..)

j. Een andere informatiebrochure van de Mauritsstaete houdt, voor zover relevant, het navolgende in:

(..)

[X] is verantwoordelijk voor het woongenot, zorginstelling [xx] voor “zorg op maat”.

(..)

3.2

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [X] onrechtmatig jegens haar handelt door bewoners van de Mauritsstaete de verplichting op te leggen de door hen gewenste zorg af te nemen bij [xx]. [eiseres] stelt hiertoe dat [X] met [xx] een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan die tot gevolg heeft dat [X] bewoners van de Mauritsstaete verplicht zorg af te nemen bij [xx]. Door deze verplichting stelt [eiseres] al cliënten na verhuizing naar de Mauritsstaete te zijn kwijtgeraakt en verwacht nog meer cliënten te verliezen. Dit handelen van [X] is volgens [eiseres] in strijd met artikel 12b van het Besluit Beheer Sociale Huursector (BBSH) aangezien hieruit volgt dat de keuzevrijheid van de bewoner voorop dient te staan bij het samenstellen van zorgarrangementen. Voorts is het handelen van [X] ook in strijd met artikel 6 en artikel 24 Mededingingswet (MW) aangezien door het handelen van [X] de concurrentie in de zorgverleningsector in de betreffende regio wordt beperkt, aldus [eiseres].

3.3

[X] verweert zich primair door te stellen dat [eiseres] geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Voorts ontkent [X] dat de bewoners van de Mauritsstaete alleen zorg mogen afnemen van [xx]. Volgens [X] is weliswaar [xx] het eerste aanspreekpunt voor de bewoners, maar wanneer bewoners uitdrukkelijk aangeven dat zij zorg van een andere zorgverlener, zoals [eiseres] willen ontvangen dan wordt die mogelijkheid aan bewoners wel geboden. De bewoners behouden derhalve de keuze voor de door hen gewenste zorgverlener zodat [X] van mening is dat haar handelen niet in strijd is met artikel 12b BBSH, artikel 6 MW of artikel 24 MW.

3.4

De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres] voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft nu zij heeft gesteld dat zij reeds is geconfronteerd met cliënten die na verhuizing naar de Mauritsstaete gedwongen waren over te stappen op [xx] en dat zij voortdurend het risico loopt dat de overige cliënten bij verhuizing naar de Mauritsstaete ook verplicht worden hun zorg bij [xx] onder te brengen.

3.5

In de door [X] gebruikte huurovereenkomst en in één van de informatiebrochures van de Mauritsstaete wordt vermeld dat de zorg ‘primair’ door [xx] zal worden verleend. De door [X] gebruikte advertentietekst vermeldt zelfs dat men de zorg dient af te nemen van [xx]. Ter zitting is betoogd door [X], dat de feitelijke handelwijze van [xx] is, dat deze optreedt als eerste aanspreekpunt van de bewoner die aangeeft een vorm van zorg nodig te hebben. [xx] neemt de rol van coördinator op zich en heeft de regie op de zorgvraag van de bewoner. Voorts is het zo, aldus [X], dat indien een ander dan [xx] (een gedeelte van) de zorg verricht, [xx] door [X] kan worden aangesproken wat betreft niveau en kwaliteit van de geleverde zorg. De inhoud van de huurovereenkomst en die van de brochure, gevoegd bij deze feitelijke handelswijze wettigt de slotsom dat bewoners van de Mauritsstaete gehouden zijn om in voorkomende gevallen (een deel van de) zorg van [xx] af te nemen, al was het maar in de vorm van een aanspreekpunt, coördinator of regisseur, in plaats van bij een zorgaanbieder geheel naar eigen keuze.

3.6

De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst te beoordelen of het handelen van [X] in strijd met artikel 6 MW is.

3.7

Ingevolge artikel 6 MW is het ondernemingen verboden afspraken te maken die de mededinging negatief beïnvloeden. Of [X] dit verbod heeft geschonden door de overeenkomst met [xx] te sluiten, die tot gevolg heeft dat [X] enkel huurovereenkomsten aanbiedt met de verplichting tot zorgafname bij [xx], hangt af van het feit of deze overeenkomst er toe strekt dan wel ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt, of vervalst.

Teneinde dit te kunnen vaststellen dient eerst duidelijk te worden wat in het onderhavige geval de relevante markt is. Deze markt valt uiteen in een productmarkt en een geografische markt. Blijkens hetgeen ter zitting door beide partijen is aangevoerd, is de productmarkt aan te merken als de markt van aanbieders van woningen voor mensen van ongeveer 55 jaar en ouder die op zoek zijn naar een combinatie van huisvesting en zorgverlening. Hierbij gaat het volgens [X] voornamelijk om mensen afkomstig uit de regio Midden en West Brabant. Nu dit door [eiseres] niet voldoende gemotiveerd is betwist, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat de relevante geografische markt tot dat gebied is beperkt.

Voorts is uit hetgeen beide partijen hebben aangevoerd af te leiden dat de Mauritsstaete een bijzonder appartementencomplex is aangezien hierin verschillende vormen en fasen van zorg (intramurale en extramurale zorg) verleend kunnen worden. Dit heeft er volgens [X] toe geleid dat het aantal inschrijvingen voor woningen van de Mauritsstaete veel groter is dan het aanbod.

Gelet op de relevante markt, de exclusiviteit van de Mauritsstaete en nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel dwingen, is voldoende aannemelijk geworden, dat de overeenkomst tussen [X] en [xx] zowel er toe strekt als ten gevolge heeft dat de mededinging op de relevante markt wordt beperkt. De slotsom hiervan is dat zij in strijd is met artikel 6 MW en dus van rechtswege nietig.

3.8

Doordat [X] bij het aangaan van een huurbetrekking met een bewoner van de Mauritsstaete telkens heeft gehandeld op basis van de mededingingsbeperkende overeenkomst met [xx], heeft zij onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.

3.9

Nu reeds is overwogen dat [X] in strijd met artikel 6 MW heeft gehandeld, behoeven de verweren betreffende handelen van [X] in strijd met artikel 12b BBSH dan wel artikel 24 MW geen bespreking meer.

3.10

Aangezien het door [eiseres] gevorderde voor het overige door [X] niet is betwist, zullen alle vorderingen worden toegewezen met dien verstande dat het onder 2 gevorderde enkel voor huurovereenkomsten zal worden toegewezen, nu ter zitting is gebleken dat de Mauritsstaete geen koopwoningen heeft. Voorts wordt het onder 3 gevorderde aldus toegewezen, dat [X] zich blijft onthouden van de door haar eerder gebruikte advertentietekst met daarin de gedwongen zorgkeuze, een en ander zoals hierna beslist. Tenslotte ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde dwangsommen te matigen en maximeren.

4. De kosten.

[X] dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.

5. De beslissing in kort geding.

De voorzieningenrechter:

1. veroordeelt gedaagde eiseres toe te laten tot het leveren van thuiszorg in de brede zin des woords in het wooncomplex voor ouderen, gelegen aan de Stadsweg 11 te Geertruidenberg bij bewoners die zulks verlangen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke keer dat dit wordt geweigerd;

2. veroordeelt gedaagde tot het staken en gestaakt houden van het aanbieden van huurovereenkomsten voor zelfstandige woonruimte met betrekking tot het wooncomplex voor ouderen, gelegen aan de [adres] met daarin de voorwaarde dat wanneer sprake is van zorgverlening d[Y] primair zorgverlener is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke keer dat een dergelijke huurovereenkomst wordt aangeboden;

3. veroordeelt gedaagde zich te blijven onthouden de advertentietekst met betrekking tot het werven van bewoners voor de wooncomplexen voor ouderen, gelegen aan de Stadsweg 11 te Geertruidenberg met daarin de zinsnede van de gedwongen keuze voor [xx] dan wel enige andere zorgverlener, te gebruiken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat gedaagde zich aan deze onthouding niet houdt;

4. bepaalt dat aan dwangsommen voor bovenstaande veroordelingen gezamenlijk maximaal € 50.000,- kan worden verbeurd;

5. veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, deze, voor zover aan de zijde van eiseres gevallen, tot op heden begroot op € 1.127,40 waaronder begrepen een bedrag van € 816,00 aan procureurssalaris;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoer-baar bij voorraad;

weigert het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van vrijdag 12 november 2004, in tegenwoordigheid van mr. K. Weijers, waarne-mend griffier.