1. De bedrijfsvoering is niet geweest zoals een goed huurder betaamt

Deze opzeggingsgrond staat vermeld in artikel 7:296 lid 1 sub a BW en is met name van belang wanneer het toerekenbaar tekortschieten niet voldoende is om de huurovereenkomst te ontbinden, maar dat dit tekortschieten toch een zodanig karakter heeft dat van de verhuurder niet kan worden verlangd dat hij de huurovereenkomst voortzet. Noot 48 Het begrip “zich niet gedragen als een goed huurder” overlapt in grote mate het gehanteerde begrip van een “goed huurder” als genoemd in artikel 7:274 BW (woonruimte). Voor een verdere uitleg van dit begrip zie het hoofdstuk “de opzegging van woonruimte “.

Zo kan de huurder, hoewel hij zijn betalingsverplichtingen als huurder is nagekomen, toch tekort schieten als hij in gebreke blijft met de ontwikkeling van zijn bedrijf in het gehuurde.Noot 50. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda was in een uitspraak van 31 oktober 2007 Noot 51 van mening dat de huurder tekortschoot door het gehuurde niet conform de contractuele verplichting te gebruiken, maar daarentegen leeg te laten staan. Door het gehuurde niet te gebruiken zet de huurder de goodwill die aan de locatie verbonden is op het spel en daarmee de waarde van het gehuurde pand. De contractuele verplichting tot het zich gedragen als een goed huisvader impliceert dat de huurder het gehuurde dient te gebruiken in overeenstemming met de tussen partijen overeengekomen bestemming. Daarnaast was de rechter van mening dat de huurder op grond van artikel 7:213 BW gehouden was zorg te dragen voor feitelijk gebruik van het gehuurde. In deze uitspraak werd de huurder gedwongen de winkel te heropenen. De casus had ook kunnen dienen als basis voor opzegging van de overeenkomst. Het ongebruikt laten van het gehuurde kan immers in strijd zijn met een contractuele verplichting, die tussen partijen kan zijn overeengekomen.

De rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 6 januari 2016 ECLI:NL:RBROT:2016:1256 beslist dat de huurder niet kon worden gehouden aan zijn exploitatieverplichting zoals vermeld in de huurovereenkomst. Huurder huurde sinds 1 augustus 2011 van (de rechtsvoorganger van) de verhuurder een winkelruimte in Spijkenisse. Deze winkelruimte maakt onderdeel uit van het winkelcentrum “Stadsplein”. In de huurovereenkomst was bepaald dat het gehuurde wordt gebruikt ten behoeve van de verkoop van sportschoenen en –kleding conform een landelijke formule. Volgens de algemene bepalingen die bij de huurovereenkomst waren gevoegd, diende de huurder het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf voor het publiek minimaal geopend te houden gedurende de tijden en op de dagen die door de verhuurder vastgesteld waren binnen plaatselijk vastgestelde openingstijden. Verder stond in dit verband vermeld dat indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat de huurder gedurende de door verhuurder te bepalen reguliere openingstijden zijn winkel open dient te houden.

Nadat de huurder een huurachterstand had laten ontstaan, had de huurder een huurkorting bedongen. Op een zeker moment had de huurder de exploitatie beëindigd. De verhuurder vorderde betaling van de huurachterstand en hervatting van de exploitatie van het gehuurde.

De huurder voerde het volgende verweer. De winkel die in het gehuurde is gevestigd en die werd geëxploiteerd was verliesgevend. Hierdoor was zij genoodzaakt de winkel te sluiten. De negatieve resultaten waren mede ontstaan door de leegloop in het winkelcentrum. De grote publiekstrekker Saturn was vertrokken. Toonaangevende winkels verlaten het gebied en de lege plekken worden opgevuld met outletstores. Dit leidde tot verpaupering van het winkelcentrum. Mogelijk zouden binnenkort ook Invito en Manfield het winkelcentrum verlaten nu het moederbedrijf surseance van betaling had aangevraagd. Al in 2012 was de huurder in overleg getreden over tegenvallende exploitatieopbrengsten met de toenmalige verhuurder en was een huurkorting in 2013 en in 2014 verleend. De huurder had voorgesteld de huurovereenkomst te beëindigen. De verhuurder was hiermee niet akkoord gegaan.
De kern van het geschil was of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de verhuurder de huurder aan haar exploitatieverplichting wenste te houden.

De rechtbank overwoog als volgt: In het algemeen moet een vordering tot nakoming afstuiten op de onmogelijkheid voor de schuldenaar om de verbintenis na te komen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden. Met die situatie moet op een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar wel zou kunnen voldoen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd.

Naar het oordeel van de kantonrechter was op basis van de toelichtingen ter zitting en de door huurder overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat er sprake was van een verliesgevende exploitatie in het gehuurde. Gelet op de erkende leegstand in het winkelcentrum, waardoor nu eenmaal de loop eruit raakt, lag dat ook in de rede. De kans dat het tij zich nog zal keren voor de huurder door het aantrekken van nieuwe winkels door de verhuurder, leek na jaren van kaalslag inmiddels uitgesloten. Naar het oordeel van de kantonrechter kon het niet zo zijn, gezien de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, dat de huurder de exploitatieverplichting ten koste van alles zou moeten nakomen. Het zich nog verder in de schulden steken kon van de huurder niet langer worden gevergd.

Het antwoord op de vraag voor wiens rekening en risico de leegstand in het winkelcentrum komt, kon in het midden worden gelaten. Gelet op de financiële problemen van de huurder moest het ervoor worden gehouden dat het gewoonweg niet mogelijk was de winkel nog langer open te houden. Zij had geen voorraden meer om te verkopen en geen financiële middelen om nieuwe voorraden in te kopen. Bij deze stand van zaken diende de gevorderde nakoming van de exploitatieverplichting te worden afgewezen.

De gevorderde huurachterstand werd wegens het ontbreken van een spoedeisend belang afgewezen. Hier werd de vordering van de verhuurder tot hervatting van de exploitatieverplichting dus afgewezen. Het is dus niet voldoende dat de bedrijfsvoering van de huurder niet rendabel is, maar dat de bedrijfsvoering niet rendabel is door omstandigheden die de verhuurder vallen toe te rekenen.

Het zich niet houden aan de openingstijden

Inleiding

De winkeltijden waren in 2003, net als thans (april 2019), geregeld in de Winkeltijdenwet 1996. Deze wet is op 1 juli 2013 ingrijpend gewijzigd. Artikel 2 van deze wet verbood in 2003 – en verbiedt ook thans (april 2019) nog – om een winkel open te hebben op zondag en een aantal andere (feest)dagen, en op werkdagen tussen 22 uur en 06 uur. Artikel 3 bepaalde in 2003 dat de gemeenteraad voor ten hoogste 12 van de in artikel 2 bedoelde zon- en feestdagen ontheffing kon verlenen van het in artikel 2 bedoelde verbod. Verder regelde dit artikel de mogelijkheid van de gemeenteraad om dit te delegeren aan B&W, de aanwijzing van een beperkt aantal nachtwinkels en de – hier niet relevante – bijzondere verdergaande ontheffingsmogelijkheid voor toeristische gebieden en grensovergangen. In de huidige Winkeltijdenwet kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling verlenen van de verboden van artikel 2. De eertijds genoemde beperkingen zijn daarbij vervallen.

De gemeenten hebben op grond van Winkeltijdenwet ruime mogelijkheden om winkeltijdenbeleid te maken. Door een ruim winkeltijdenbeleid te formuleren kan een gemeente ten behoeve van de plaatse winkeliers ruime mogelijkheden bieden te bieden om de winkels te openen op zon- en feestdagen. 

De Raad van State heeft uitgesproken dat de Winkeltijdenwet niet in strijd is met Europese regelgeving. De Europese Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op de Winkeltijdenwet, omdat deze wet geen betrekking heeft op ‘diensten’.

De wet “Wetkeuzevrijheid openingstijden winkeliers” zal vermoedelijk nog in 2019 worden ingevoerd. Door deze wet wordt een huurder beschermd tegen Verenigingen van winkeliers en verhuurders die willen dat de winkeliers hun winkel open of sluiten houden met inachtneming van de mogelijkheden die de plaatselijke verordeningen bieden.

De vraagstelling

Twee eigenaren van een fietsenwinkel krijgen van de Vereniging van Eigenaren van hun winkelcentrum tienduizenden Euro’s boete opgelegd omdat zij niet open willen op zon- en feestdagen. Op een gegeven moment hebben de huurders zich eenzijdig aan die verplichting onttrokken voor wat betreft de wekelijkse koopavond en hebben zij hun winkel op donderdagavond om 20.00 uur gesloten. De huurders hebben zich ook niet gehouden aan een nieuw ingevoerde openingsperiode. Het ging hier om een ingevoerde koopzondag en een verlenging van de zaterdagopening tot 18.00 uur in plaats van 17.00 uur. De gemeenteraad van Groningen heeft een dergelijke verordening vastgesteld, waarbij de winkeltijden zijn verruimd.

De ondernemers zijn met z’n tweeën, hebben geen extra personeel en zien niet voor zich hoe ze nog op de zon en feestdagen de deuren zouden moeten openen. Ze willen ook nog wat privétijd overhouden. De omzet op de tijden waarop de huurders de winkel niet open wil houden (de bij de uitbreiding verplicht gestelde koopzondag en verlengde zaterdagopstelling alsmede het laatste uur van de reeds tevoren gebruikelijke koopavond) bedraagt volgens de huurders minder dan de kosten van openstelling. De verhuurder heeft dat op zich niet betwist.

De huurder had zich – ook na sommatie – niet aan deze gewijzigde openingstijden gehouden. De huurder was onder meer van mening dat hij partij was in het door de Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum (CVvE) genomen besluit en dat hij door dit besluit niet gebonden kon worden. De huurder had voorts aangevoerd dat de Stichting Winkelcentrum (…) (SWDP)  niet was aan te merken als winkeliersvereniging in de zin van artikel 6.4 van de algemene bepalingen omdat dit een stichting en geen vereniging is. De huurder stelde dat het openhouden van de winkel tijdens het laatste uur op de koopavond en de zaterdag uit zakelijke overwegingen verliesgevend is en dat dit ook voor de koopzondag zou gelden.

De verhuurder heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de huurders veroordeeld dienen te worden om zich te houden aan de reguliere openingstijden als vastgesteld in het gewijzigde huishoudelijke reglement van de coöperatie en tevens op bijzondere (feest)dagen zoals die door de coöperatie na overleg met de SWDP c.q. door verhuurder conform de beslissing van de coöperatie worden bepaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250, – per overtreding (in plaats van de contractuele boete).

Het huurcontract  bevat de volgende bepalingen

Artikel 6.4

“Huurder zal het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen:

– indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat tenminste gedurende de door de verhuurder, na overleg met de huurder, te bepalen reguliere openingstijden. Bij aanwezigheid van een winkeliersvereniging stelt verhuurder de reguliere openingstijden vast na overleg met die vereniging. Wat betreft ruimere openingstijden, koopavonden en koopzondagen zal huurder zich conformeren aan besluiten dienaangaande van de winkeliersvereniging en bij het ontbreken daarvan aan die van verhuurder. De aan de ruimere openingstijden verbonden kosten zijn voor rekening van de huurders die van de ruimere openingstijden gebruik (moeten) maken.

Artikel 7 van de algemene bepalingen (“Boetebepaling”) luidt:

“Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”

De coöperatie heeft op 15 december 2014 een huishoudelijk reglement vastgesteld. Dit reglement bevat onder meer de navolgende bepalingen:

Artikel 3 Openingstijden

Exploitanten zijn verplicht hun Bedrijfsruimten open te houden en van voldoende gekwalificeerd bedienend personeel te voorzien, dat goede service verleent op de tijden dat het Winkelcentrum als geheel geopend is en hun Bedrijfsruimten gesloten te houdend op de daarvoor van tijd tot tijd door het Bestuur vast te stellen dagen en uren, behoudens dispensatie te verlenen door het Bestuur, binnen de mogelijkheden van de Winkelsluitingswet.

(…)

Behoudens dispensatie te verlenen door het Bestuur zijn Exploitanten verplicht hun Bedrijfsruimten geopend te hebben gedurende de volgende tijden:

(…)

Zaterdag van 9.30 tot 18.00 uur

Elke laatste zondag van de maand van 12.00 tot 17.00 uur

Evenzeer kunnen op verzoek van of in overleg met de Winkeliersvereniging bijzondere openstellingstijden worden vastgesteld, zoals bijvoorbeeld extra koopavonden en koopzondagen.

Artikel 14

Ieder Lid is verplicht om de verplichtingen uit de statuten van de Coöperatie en het onderhavige Huishoudelijk Reglement alsmede alle overige door de Coöperatie vast te stellen reglementen aan de Exploitanten van de aan hem toebehorende Bedrijfsruimte op te leggen. Vervolgens is hij verplicht deze verplichtingen van de betreffende Exploitanten voor en namens de Coöperatie te aanvaarden, zodat er een rechtstreekse contractuele relatie tussen de betreffende Exploitatie en de Coöperatie komt te ontstaan (derdenbeding). Een Exploitant is vervolgens ingeval hij de Bedrijfsruimte aan iedere opvolgende Exploitant in gebruik geeft eveneens verplicht de hiervoor bedoelde bepalingen aan die andere Exploitant gebruiker op te leggen.

Sancties

Bij niet tijdige of niet behoorlijke nakoming van het bepaalde in dit Huishoudelijk Reglement zullen onderstaande sancties en de boetebepalingen van kracht zijn:

De minimale boete bedrag € 500,00 per dag per overtreding. De boete kan door het Bestuur worden verhoogd tot maximaal €5.000,00 per dag per overtreding als blijkt dat de hoogte van de boete niet in overeenstemming is met de mate waarin de overtreder voordeel ondervindt van diens overtreding.

De behandeling van de zaak in eerste aanleg