De verhuurder verkeert in staat van faillissement

De huurovereenkomst blijft in stand bij een faillissement van de verhuurder. Dit is ook wel logisch. Als de huurder gewoon aan zijn verplichtingen voldoet en de huurprijs betaalt, dan lijkt de verhuring geen negatief effect ten laste van de boedel te komen. Dit is anders als de kosten van verhuring hoger uitkomen dan de opbrengst in het kader van deze verhuring. Het faillissement kan echter wel een negatief effect hebben ten aanzien van andere over en weer aangegane verplichtingen. De curator van de failliete verhuurder kan wel bereiken dat de huurder uit het gehuurde wordt ontruimd zonder dat de huurovereenkomst wordt beëindigd. Dit effect wordt besproken in dit hoofdstuk.

Waarborgsom
Als de huurder bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom heeft betaald is het mogelijk dat de waarborgsom in het faillissement valt als de huurovereenkomst gedurende de staat van faillissement wordt beëindigd. De huurder heeft dan een concurrente vordering ten laste van de boedel van de failliet. De huurder kan de waarborgsom mogelijkerwijs door verrekening terugontvangen.

Verrekening vorderingen
In het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD0995) werd de vraag behandeld of een huurder die schuldeiser van de failliete verhuurder was uit hoofde van een kredietovereenkomst, deze vordering mocht verrekenen met de vervallen huurpenningen vanaf datum faillissement. De huurder was in deze zaak dus tevens de kredietverstrekker van de verhuurder.
Verrekening van een vordering gedurende het faillissement is in beginsel mogelijk op basis van artikel 53 FW. Door artikel 53 FW is het mogelijk een schuld met een vordering te verrekenen, indien beide voor de faillietverklaring zijn ontstaan. Het is ook mogelijk verrekening toe te passen als de schuld en/of de vordering na het faillissement is ontstaan, doch voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De Hoge Raad maakt in aanvulling op deze wettelijke regel een onderscheid tussen verrekening bij duurovereenkomsten en verrekening van vorderingen zonder dat er sprake is van een duurovereenkomst.
De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 3.2 van het arrest in afwijking van het gestelde in artikel 53 FW. “(…) Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou er toe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken (…).”
In de casus waartoe deze uitspraak heeft geleid was de Hoge Raad van mening dat voor verrekening van vorderingen door een huurder geen plaats is als de huurder vorderingen die geen verband houden met de huurovereenkomst wenst te verrekenen met vervallen huurpenningen.
Gezien deze redenering zou het mogelijk zijn de waarborgsom te verrekenen met een huurschuld. Een verrekenbeding in het huurcontract wordt ontkracht door artikel 53 FW. Bovendien kan op grond van artikel 6:237 sub g BW een beroep op vernietiging van een verrekenbeding worden gedaan wegens een vermoedelijk onredelijk beding in het huurcontract.

De Hoge Raad heeft in het arrest WUH/Emmerig q.q. (HR 30 januari 1987, NJ 1987 1987/530) bepaald dat er sprake is van niet voor verpanding vatbare toekomstige vorderingen als de huurder na het faillissement het huurgenot ten aanzien van het gehuurde behoudt. Dit betekent dat de verpanding ten aanzien van de bank geen effect heeft in deze situatie en de bank de verkregen huur in het kader van verpanding na faillissement aan de curator ten gunste van de boedel moet voldoen.

Storting waarborgsom op derdenrekening
Een derdenrekening is een bankrekening voor gelden die toekomen aan derden. Het betreft altijd een geblokkeerde bankrekening die wordt aangehouden bij een neutrale en financieel betrouwbare derde. De derdenrekening wordt onder meer gebruikt door personen en bedrijven die namens anderen gelden ontvangen. Bijvoorbeeld banken, advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders en incassobureaus. Iedere storting op de derdenrekening geeft de uiteindelijke begunstigde (in dit geval de huurder) recht op een aandeel in het totale saldo van de derdenrekening (tenzij de verhuurder recht heeft op deze gelden wegens beschadiging van het gehuurde of wegens niet betaalde huur). Derdenrekeningen genieten wettelijke bescherming. Ten laste van deze rekeningen kan geen beslag worden gelegd en worden evenmin getroffen door een faillissement, zodat er garantie is dat de gelden daadwerkelijk in handen zullen komen van de rechthebbenden. In het kader van een huurrelatie zal het echter zelden voorkomen dat de waarborgsom wordt gestort op een derdenrekening.

“Koop breekt geen huur”
Mocht de failliete verhuurder eigenaar zijn van de onroerende zaak en deze onroerende zaak wordt overgedragen aan een derde, dan zal deze nieuwe eigenaar op grond van artikel 7:226 BW bij correcte oplevering van het gehuurde gehouden zijn tot terugbetaling van de waarborgsom bij het einde van de huurovereenkomst. Op grond van artikel 7:226 BW wordt de verkrijger slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. De waarborgsom valt onder deze regeling. Mr. L.L. de Boef en mr. A.M. Coolen gaan in het Tijdschrift voor Huurrecht (WR 2012/127) in hun artikel “De verhuurder is failliet en nu?” hier ook van uit.

Bankgarantie
Als er in plaats van een waarborgsom een bankgarantie is gevraagd van de huurder, dan heeft het faillissement van de verhuurder niet het effect dat de bankgarantie door de verhuurder opgevraagd kan worden. Als de verhuurder door het faillissement niet in staat is gebreken aan het gehuurde te herstellen en deze gebreken te ernstig zijn om als huurder zelf te herstellen en de kosten te verrekenen met de huur, dan is de huurder op grond van de normale regels bevoegd de overeenkomst te ontbinden (artikel 7:231 BW en artikel 6:265 BW).

(Tussentijds) beëindigen van de huurovereenkomst
De curator van de verhuurder kan de huurovereenkomst alleen tussentijds beëindigen als de huurder ten tijde van de faillietverklaring van de verhuurder de overeenkomst niet goed na is gekomen. Huurbeëindiging is niet mogelijk als de huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst correct is nagekomen.

Huurbeëindiging op grond van de Faillissementwet is immers alleen mogelijk als aan de voorwaarden van artikel 39 FW is voldaan. Deze regeling is alleen van toepassing als de huurder in staat van faillissement is geraakt. Deze regeling is niet van toepassing als de verhuurder in staat van faillissement geraakt.
Het algemene artikel dat een regeling geeft over de verplichtingen bij wederkerige overeenkomsten in verband met een faillissement geeft artikel 37 FW. Dit artikel is echter niet van toepassing bij huurovereenkomsten waarbij de verhuurder in staat van faillissement is geraakt. Dit artikel gaat immers uit van actief handelen aan de zijde van de failliete partij. Van de failliete verhuurder wordt niet verwacht dat deze gedurende de huurperiode actief bezig is met het ter beschikbaar stellen van het gehuurde. Gedurende de huurperiode wordt de verhuurder immers geacht voor de huurder beschikbaar te zijn. Het beschikbaar houden van het gehuurde door de verhuurder ten behoeve van de huurder vereist geen actief handelen. Dat kan ten aanzien van bepaalde verplichtingen uit de huurovereenkomst anders liggen, zoals onderhoud en herstel van het gehuurde, doch dit zijn ondergeschikte werkzaamheden in verhouding tot de hoofdverplichting.

Op grond van de Faillissementswet kan in het geval van een faillissement van de verhuurder de huurovereenkomst niet worden beëindigd, tenzij de huurder zelf zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 november 2006 (LJN: AX8838, Hoge Raad, C05/165 (Nebula-arrest)) in het kader van duurovereenkomsten, waartoe huurovereenkomsten behoren, echter een opening gegeven om het gehuurde te laten ontruimen als door voortgezet gebruik het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken. Dit zou niet alleen gelden voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden.
In rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad wordt dit bevestigd:
“3.5 (…) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. FW tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661)”.
Hieruit volgt dat de economisch gerechtigde ook niet door een overeenkomst met derden (een huurder) aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen.
Mr. L.L. de Boef en mr. A.M. Coolen hebben in het Tijdschrift voor Huurrecht (WR 2012/127) in hun artikel “De verhuurder is failliet en nu?” het standpunt verdedigd dat door doorbreking van gelijkheid van crediteuren een gehuurd pand ontruimd zou kunnen worden als de onroerende zaak door de gefailleerde beschikbaar gesteld moet worden, terwijl geen tegenprestatie wordt ontvangen (Tiethoff q.q.NMB, HR 22 december 1989, NJ 1990/661). Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de huurder een vordering heeft op de verhuurder, die is ontstaan door het faillissement van de verhuurder. Als de huurder deze vordering gedurende het faillissement verrekent, hetgeen mogelijk is op basis van artikel 53 FW, en door deze verrekening de huurder zich een betere positie verschaft dan de andere crediteuren, dan levert dit een doorberekening van de gelijkheid van crediteuren op, hetgeen ontruiming van het gehuurde kan rechtvaardigen. Het gaat hier dan dus niet om beëindiging van de huurovereenkomst. De ontruiming van het gehuurde is dan gebaseerd op het faillissementsrecht (gelijkheid van crediteuren) en niet op het huurrecht.

Dat de curator van de failliete verhuurder niet zonder meer bevoegd is de huurovereenkomst tussen de failliete verhuurder en de huurder te beëindigen, wordt duidelijk gemaakt in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ABN-AMRO/BERZONA BV ECLI:NL:HR:2014:1681).

In deze zaak probeerde de curator van de failliete verhuurder de huurovereenkomst met de huurder te beëindigen met verwijzing naar het Nebula-arrest. Dit arrest was in deze kwestie niet van toepassing, omdat er niet sprake is van doorbreking van het gelijkheidsbeginsel van de andere crediteuren, waarvan wel sprake was in de situatie, die zich in het Nebula-arrest voordeed. In deze zaak was immers niet sprake van een economisch gerechtigde die door een overeenkomst met derden (een huurder) aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de eigenaar van het pand tegengeworpen zou kunnen worden.

De Hoge Raad kwam tot de volgende overweging, die ertoe leidde dat de huurovereenkomst door de curator van de failliete verhuurder niet beëindigd kom worden. Allereerst stelde de Hoge raad vast dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en kan ook niet leiden tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Dat was eenzelfde overweging als in het Nebula-arrest.

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). De curator kon daarom in deze casus de huurovereenkomst niet beëindigen. Ondanks het feit dat de feitelijke omstandigheden in deze zaak verschilde met die van het Nebula-arrest lijkt de Hoge Raad, door uitdrukkelijk te vermelden dat de Faillissementswet alleen toe staat om passief een overeenkomst niet na te komen, toch te beslissen dat ontruiming van de huurder (‘actief’ niet-nakomen) niet mogelijk is als deze huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst nakomt.

Mogelijke gevolgen voor de nieuwe eigenaar van een pand dat is gekocht uit een failliete boedel
De wettelijke regeling is vastgelegd in artikel 7:226 BW.
Door deze regeling wordt de huurder beschermd bij eigendomsoverdracht van de gehuurde onroerende zaak.
Hoe is de situatie als de curator van de failliete verhuurder de huurder op grond van de Nebula formule uit het gehuurde heeft kunnen ontruimen?
Conform deze Nebula formule kan de schuldeiser van een duurovereenkomst (huurder, die recht heeft op ter beschikking stellen van het gehuurde) wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Faillissementswet tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken.
De ontruimde huurder kan op basis van artikel 7:226 BW zich op het standpunt stellen dat zijn huurrechten dienen te herleven. De argumenten die van toepassing waren in het kader van het faillissement en de daarin mogelijke ontruimingsactie gelden niet voor de nieuwe eigenaar van het pand. De ontruimde huurder kan jegens de nieuwe eigenaar zijn huurrechten weer opeisen. De nieuwe eigenaar zal rekening dienen te houden met dit risico dat met aankoop van het pand van de failliete verhuurder wordt meegenomen. De nieuwe eigenaar doet er dus verstandig aan te informeren op welke wijze de huurovereenkomst van de voormalige huurder is beëindigd. Als het gehuurde inmiddels aan een andere huurder is verhuurd, dan is het mogelijk dat de voormalige huurder een schadeclaim jegens de nieuwe eigenaar heeft.

Shop-in-shop en de positie van de onderhuurder bij faillissement van de (onder) verhuurder
Bij de val van V&D is de afhankelijke positie van de shop-in-shop (onder) huurder pijnlijk duidelijk geworden. In V&D hadden zich verschillende kledingzaken gevestigd. Tevens hadden zich ketens van sportkleding in V&D gevestigd waarvan Perry Sport en Aktiesport de bekendste waren. De positie van deze onderhuurders is slecht bij een faillissement van de onderverhuurder. Dit komt omdat het huurrecht van de onderhuurder afhankelijk is van de positie van de onderverhuurder. Het is algemeen bekend dat door Sun Capital, de eigenaar van V&D, de onroerende zaken waarin voorheen de winkels van V&D waren gevestigd zijn verkocht en door V&D terug zijn gehuurd. V&D was dus hoofdhuurder van deze winkels en was tevens onderverhuurder van de ketens die zich middels een shop-in-shop formule in haar winkel wenste te vestigen. Door het faillissement van V&D konden de huurovereenkomsten met V&D en de eigenaren in haar hoedanigheid als huurder worden beëindigd op grond van artikel 39 FW.

Door opzegging van de huurovereenkomsten dient de huurder na verstrijken van de termijn van opzegging het gehuurde te verlaten en het gehuurde te ontruimen. De opzegging werkt niet jegens de onderhuurder. Hier geldt immers niet de hoofdregel van artikel 7:306 lid 1 BW, waarin staat vermeld dat een onderhuurovereenkomst eindigt op het door de rechter op vordering van de hoofdverhuurder overeenkomstig artikel 7:296 lid 5 BW vastgestelde tijdstip van ontruiming. De huurovereenkomst tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder is immers door de opzegging tussen de hoofdverhuurder en de hoofdhuurder niet beëindigd. Tussen hoofdhuurder en onderhuurder zijn de opzeggingsgronden niet van toepassing. Aangezien de hoofdhuurder zijn verplichtingen in deze situatie jegens de onderhuurder niet na kan komen (de onderverhuurder kan immers niet leveren), lijkt het mij mogelijk dat de onderverhuurder in deze situatie de huurovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:210 BW. Aan een schadevergoeding ex komt men bij het faillissement niet toe. Mocht de onderverhuurder de huurovereenkomst niet ontbinden, dan zou de hoofdverhuurder het gebruik van het gehuurde kunnen vorderen wegens gebruik van het gehuurde door de onderhuurder zonder recht of titel. Bij gehuurde bedrijfsruimte geldt immers geen bescherming van de onderhuurder zoals bij woonruimte ex artikel 7:269 BW mogelijk is.

Mocht de curator door een doorstart van de onderneming van de gefailleerde middels een indeplaatsstelling een derde in plaats van de gefailleerde weten te stellen, dan is dit evenmin een gunstig bericht voor de onderhuurder. Tot de onderneming van de failliet behoort immers niet de onderhuurovereenkomst. Deze onderhuurovereenkomst blijft onderdeel tussen de verplichtingen die van toepassing blijft tussen de failliete onderverhuurder en de onderhuurder. De failliete onderverhuurder kan ook hier haar verplichtingen niet meer nakomen. Ook in deze situatie wordt de onderhuurder niet beschermd. Zoals boven reeds opgemerkt geldt voor de onderhuurder van bedrijfsruimte geen huurbescherming jegens derden zoals voor woonruimte mogelijk is. Als de indeplaatsgestelde met de onderhuurder en de curator een contractsovername ex artikel 6:159 BW realiseert, dan kan de onderhuurder wel rechten uit de onderhuurovereenkomst jegens de indeplaatsgestelde ontlenen Doorgaans zal de onderhuurder het beste kunnen proberen met de hoofdverhuurder een deal te sluiten en een rechtstreekse overeenkomst met deze te sluiten. Voor de shop-in-shop onderhuurder zal dit geen soelaas bieden. Een hoofdverhuurder zal eerst trachten een groot pand aan één grote partij te verhuren. Deze pandeigenaar zal zijn pand normaliter niet in kleine stukjes wensen te verhuren.