ECLI:NL:GHARL:2019:6038
Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak 23-07-2019
Datum publicatie 25-07-2019
Zaaknummer 200.252.507/01
Rechtsgebieden Civiel recht
Bijzondere kenmerken Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Huurder van supermarkt spreekt verhuurder aan tot vergoeding van schade vanwege instorting van een deel van het dak na zware regenval. Het hof wijst, net als de rechtbank, de vordering af. Beroep van verhuurder op exoneratie voor schade vanwege gebreken afgewezen vanwege
strijdigheid van exoneratiebeding met artikel 7:209 BW. Die bepaling is in dit geval van toepassing, ook al is sprake van opvolgend verhuurder. Een ander exoneratiebeding, inhoudende dat verhuurder niet aansprakelijk is voor de gevolgen van door de huurder aangebrachte wijzigingen,
is niet in strijd met artikel 7:209 BW. Het beroep van de verhuurder op dat beding slaagt, omdat sprake is van conditio sine qua non verband tussen het gedeeltelijk instorten van het dak en door de huurder aangebrachte wijzigingen aan het dak.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
WR 2019/134 met annotatie van J.A. Tuinman
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.252.507/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5005046 CV EXPL 16-6012)
arrest van 23 juli 2019
in de zaak van
Albert Heijn B.V.,
gevestigd te Zaandam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: AH,
advocaat: mr. S. van der Kamp, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1[geïntimeerde1] Vastgoed Beheer B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
hierna: [geïntimeerde1] Vastgoed,
2. [geïntimeerde2] Beheer Heerhugowaard B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
hierna: [geïntimeerde2] Beheer,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.;
advocaat: mr. S.M. van de Pest, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
1Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg volgt uit de vonnissen van 26 juli 2016, 27 december 2016, 9 mei 2017 en 20 maart 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
2Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 14 juli 2018;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties);
- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties (met producties).
2.2
Op 5 juni 2019 is een comparitie van partijen gehouden. Deze comparitie is gecombineerd met het pleidooi in hoger beroep in de procedure in kortgeding tussen [geïntimeerde2] Beheer en AH. Het proces-verbaal van deze comparitie van partijen (en het pleidooi) bevindt zich bij de stukken.
2.3
Aan het slot van de comparitie van partijen is de zaak naar de rol verwezen voor arrest.
2.4
De advocaten van beide partijen hebben in een brief gereageerd op het proces-verbaal. Uit wat hierna volgt, zal blijken dat de beide reacties zijn voor de beslissing van het hof niet van belang zijn.
2.5
AH heeft bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel nieuwe producties in het geding gebracht, waaronder een notitie van 17 mei 2019 van ir. [A] van Royal Haskoning DHV (hierna: Royal Haskoning). De advocaat van [geïntimeerden] c.s. heeft bij gelegenheid van de comparitie verzocht in de gelegenheid te worden gesteld bij akte op de notitie te reageren. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. deze gelegenheid niet bieden. [geïntimeerden] c.s. hebben de gelegenheid gehad tijdens de comparitie op de notitie te reageren. Desgewenst zouden zij ter voorbereiding op de comparitie in reactie op de notitie een schriftelijk stuk hebben kunnen overleggen. Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. niet in hun betoog dat zij daarvoor te weinig tijd hebben gehad. De notitie van Royal Haskoning is beknopt en is het vervolg van een eerdere notitie van 2 oktober 2018 van Royal Haskoning. Op die notitie heeft Hageman al gereageerd. Royal Haskoning gaat in de notitie van 17 mei 2019 in op die reactie. De nieuwe notitie van Royal Haskoning betreft dan ook een voor de partijdeskundige van [geïntimeerden] c.s. bekend onderwerp, waarover hij meerdere rapporten heeft geschreven, zodat niet valt in te zien dat de partijdeskundige niet in staat is om op korte termijn adequaat op de nieuwe notitie te reageren. Onder die omstandigheden hebben [geïntimeerden] c.s. voldoende gelegenheid gehad om op de nieuwe notitie van Royal Haskoning te reageren.
2.6
De vordering van AH in hoger beroep strekt ertoe dat de vonnissen in eerste aanleg worden vernietigd en dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] Beheer in de proceskosten in beide instanties.
3
3. De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
In mei/juni 2000 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen de projectontwikkelaar Germie Beleggingen B.V. (hierna: Germie) als verhuurder en De Boer Unigro Groothandel B.V. (hierna: Unigro) als huurder. De huur betrof een op dat moment nog te bouwen bedrijfsruimte, bestemd voor een supermarkt, op het Postilterrein te Winschoten. De huurovereenkomst is vastgelegd in een huurcontract dat op 16 mei 2001 is ondertekend door Unigro en op 26 juni 2000 door Germie. De huurovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 10 jaar (met de mogelijkheid van verlenging voor steeds 5 jaar) met ingang van de dag van opening. De supermarkt is op 1 mei 2001 in gebruik genomen door Unigro.
3.3
Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW", volgens het model van de raad voor Onroerende Zaken vastgesteld op 28 januari 1994 (hierna: de Algemene bepalingen).
In deze Algemene bepalingen is onder meer het volgende vermeld:
"2.12.2 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande toestemming van verhuurder:
a. in, op of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen aan te brengen, waaronder mede wordt verstaan het maken van gaten in de gevels,
b. in, op of aan het gehuurde danwel de directe omgeving daarvan, zaken aan te brengen of te hebben (…)
2.12.3 Met betrekking tot de onder 2.12.2 a en b bedoelde wijzigingen of voorzieningen is verhuurder op geen enkele wijze aansprakelijk.
(…)
6.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden - en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden terzake - door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden (…), alles behoudens in geval vanschade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
6.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als gevolg van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande.
(…)
14.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.(…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. In het laatste geval is het gestelde in artikel 6:50 BW niet van toepassing.
14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de betaaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt."
3.4
Germie heeft de bedrijfsruimte verkocht aan [geïntimeerde2] Beheer. De levering vond op
30 maart 2001 plaats. In de akte van levering is vermeld dat de koopovereenkomst tussen Germie en [geïntimeerde2] Beheer in december 1996 is gesloten.
3.5
Op grond van een schriftelijke overeenkomst van indeplaatsstelling van
9 november 2006 is AH met ingang van 26 november 2006 huurder van de supermarkt. (Partijen zijn het erover eens dat in deze overeenkomst abusievelijk de naam van [geïntimeerde1] Vastgoed in plaats van [geïntimeerde2] Beheer als verhuurder is vermeld). Sindsdien exploiteert AH in het gehuurde een supermarkt. Een deel van het gehuurde is onderverhuurd aan slijterij Gall&Gall B.V.
3.6
AH heeft in 2006 twee openingen in het dak laten maken en dakkappen van ieder
26 kg op het dak geplaatst ten behoeve van airco-units.
3.7
Op 19 augustus 2013 is ter plaatse van de airco-units tijdens een zware regenbui een deel van het dak ingestort. Daarbij is ernstige (water)schade ontstaan. Het interieur van de supermarkt is deels vernield en de winkelvoorraad is afgekeurd. De inrichting is geheel vervangen. De supermarkt en de slijterij zijn ongeveer 5 weken gesloten geweest voor het publiek.
3.8
Beide partijen hebben onderzoek laten doen naar de oorzaak van het instorten van het dak.
3.8.1
DGI Dak & Gevels Ingenieurs B.V. (hierna: DGI) heeft in haar in opdracht van AH opgestelde rapport van 5 september 2013 het volgende geconcludeerd:
"Ongeacht de mogelijke oorzaak van het niet of onvoldoende functioneren van het hemelwaterafvoersysteem mag een dak echter niet instorten door een overbelasting van het regenwater. In de bouwregelgeving worden normen benoemd NEN-EN 1991-1-1/NEN 6702, (TGB) waarin beschreven staat dat daken op deze voorkomende situatie (een niet functioneel hemelwaterafvoersysteem) moeten worden doorgerekend.
(…)
De overbelasting door regenwater kon ontstaan door de aanwezigheid van een hoge
dakrand (dakrandhoogte van 210 mm) en het ontbreken van een noodoverloop systeem. Bij het niet of onvoldoende functioneren van het hemelwaterafvoersysteem kan deze belasting, al bij een niet vervormde dakplaat, oplopen tot > 210 kg/m2. De toegepaste geprofileerde staalplaat (...) kan dit gewicht niet dragen en is daarom aan een bezwijking onderhevig (als vastgesteld)."
3.8.2
In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft A. Harder B.V. (hierna: Harder) op 1 oktober 2013 gerapporteerd. In de paragraaf "Onderzoek ter plaatse" van dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
"Bij de tweede inspectie zijn de restanten van de dakplaten en is de staalconstructie nader geïnspecteerd. Hierbij is in de stalen dakplaten een sparing aangetroffen met een afmeting van ca. 1.0 x 0.5 m, met het hart op ca. 1,25 m vanaf stram 8. Onder deze sparing was geen raveelvoorziening aangebracht. Onderstaande figuur geeft een deel van de plattegrond van de dakplaten weer waarin aangegeven de locatie van de sparing. Op deze plaats heeft de airco unit op het dak gestaan. Er heeft nog een unit op het dak gestaan, deze is eveneens aangegeven. Tevens is een doorsnede getekend waarin is aangegeven welk deel van de plaat verwijderd is.(…)"
In de paragraaf "Oorzaak van het bezwijken van het dak" heeft Harder geschreven:
"De oorzaak van het bezwijken is naar mijn mening een verzwakking van de dakplaten door de sparingen die in de dakplaten zijn gezaagd zonder dat er een raveelconstructie is aangebracht. Hierbij moet bedacht worden dat op de verzwakte platen ook nog de belasting uit de airco units aanwezig was. Het wegnemen van meer dan een plaatbreedte uit de doorsnede heeft in de naast de sparing gelegen dakplaten geleid tot een concentratie van spanningen en het toenemen van de doorbuiging waardoor meer hemelwater is gaan toestromen met als gevolg meer doorbuiging en hogere spanningen waardoor uiteindelijk de momentcapaciteit van de plaatdoorsnede is overschreden en bezwijken is opgetreden. Aan weerszijden van de sparing is een deel van het dak meegetrokken. De naastgelegen platen waren immers door de hoge waterstand al maximaal belast, al is het gezien de grote lokale verzwakking van het dak door de in de platen gezaagde sparingen zeer de vraag of de waterstand de dakrandhoogte benaderd heeft."
3.8.3
Adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. uit Rijswijk (hierna: Hageman) heeft op verzoek van [geïntimeerden] c.s. op 15 oktober 2013 gerapporteerd. Onder “Samenvatting en conclusies” is onder meer vermeld:
"De constructie moet volgens de ten tijde van de bouw relevante voorschriften in staat zijn om het regenwater, dat bij een verstopping van het reguliere hemelwaterafvoersysteem op het dak wordt geborgen, te weerstaan. De waterhoogte die benodigd is om het water op een andere wijze van het dak af te voeren dan via de reguliere hemelwaterafvoeren, wordt vanwege het ontbreken van noodafvoeren, bepaald door de hoogte van de dakrand. Het water zou over de 200 mm hoge dakrand moeten worden afgevoerd. Door de aanwezige sparingen in de dakplaten en het ontbreken van deugdelijke constructieve maatregelen ter plaatsen van de sparingen bezwijkt het dak bij een lagere waterstand dan deze 200 mm. Indien de sparingen in het bezweken dakgedeelte niet aanwezig zouden zijn of de effecten met deugdelijke constructieve maatregelen waren ondervangen, dan zou de dakconstructie wel in staat zijn geweest om het water over de dakrand af te voeren.
De gedeeltelijke dakinstorting is ontstaan omdat bij een berging van regenwater op het dak
van het bedrijfspand, veroorzaakt door hevige neerslag en een beperkte capaciteit van het
reguliere hemelwaterafvoersysteem door overbelasting van het gemeenteriool, de
dakconstructie onvoldoende bestand was tegen de belastingseffecten van het op het dak
geborgen regenwater.
(...) Uit het uitgevoerde onderzoek is tevens naar voren gekomen dat de onderhavige
dakconstructie, als de invloed van de sparingen buiten beschouwing wordt gelaten, niet
voldoet aan de ten tijde van de bouw van toepassing zijnde normen bij de
belastingscombinaties met een veranderlijke belasting door ophoping van sneeuw en een
belasting door regenwater. Als de invloed van de sparingen wel wordt beschouwd, voldoen
de dakplaten ook niet bij de belastingscombinaties met een veranderlijke belasting door
personen en de reguliere sneeuwbelasting."
3.8.4
Interbuild Management B.V. (hierna: Interbuild), de bouwdeskundige die door AH was ingeschakeld bij de ‘ombouw’ van de supermarkt naar AH-supermarkt en bij het aanbrengen van de airco-units, heeft in een e-mailbericht van 22 juni 2015 onder meer aangegeven:
"Bovenstaande is illustratief voor het feit dat zonder noodoverstorten (de situatie voorafgaand aan de gedeeltelijke instorting van het dak op 19 augustus 2013) de
constructie eenvoudigweg niet 'recht te rekenen' is. Zie ook bouwvergunning 1999,
waarin als vermeld ook werd uitgegaan van de noodzaak tot het aanbrengen van
noodoverstorten. (...)
Dakkappen (ventilatiekappen) van 26 kg zijn in 2006 tijdens ombouw naar AH op het dak geplaatst. Hiervoor is geen goedkeuring via IBA/HC gevraagd en derhalve ook niet aan de eigenaar. De bijbehorende daksparingen zijn 50cm * 50cm groot, hetgeen ook uit de foto's (rapportage) DGI te herleiden. (…)
Ter plaatse van sparingen van 50cm * 50cm worden doorgaans in de uitvoering verstevigingen (d.m.v. bijv. flamcorails/een cannelure) aangebracht; deze hebben echter nauwelijks invloed op de stijfheid in doorsnede op de overspanningsrichting en zouden derhalve de situatie slechts verwaarloosbaar hebben veranderd;
Sparingen zijn niet de oorzaak van de dakinstorting; zie ook rapportage DGI/FE IT;
de regenval op 19 augustus 2013 zou ook tot instorting hebben geleid indien de
sparingen niet zouden zijn aangebracht.
Oorspronkelijk bouwwerk is niet volgens destijds geldende voorschriften /
bouwvergunning gebouwd. Indien de dakconstructie wél zou hebben voldaan aan de
voorschriften / verleende bouwvergunning, dan zou het dak (met of zonder een tweetal kleine sparingen) niet zijn ingestort.”
3.8.5
DGI heeft op 2 juli 2015 een aanvullend rapport uitgebracht. In dat rapport wordt verwezen naar een bijgevoegde constructieve berekening van FE IT. In dat rapport gaat DGI in op de invloed van de sparingen op de instorting van het dak. DGI bespreekt de situatie dat sparingen zijn aangebracht als omschreven in haar eerdere rapport (sparingen van 400 mm x 400 mm) en de situatie dat sparingen zijn aangebracht als omschreven in het rapport van Harder (sparingen van 1.000 mm x 500 mm).
Volgens DGI zijn in beide gevallen de sparingen ondeugdelijk. De door Harder omschreven sparingen hadden voorzien moeten worden van een raveelbalk, de door haar omschreven sparingen van een versterkingsplaat.
DGI beantwoordt de vraag of de sparingen (mede) de oorzaak van de dakinstorting zijn als volgt:
"Beide situaties worden voor de beantwoording beschouwd.
1. Rapport A. Harder: sparing 1.000 mm x 500 mm.
Ja, de sparing zou mede oorzaak zijn van de dakinstorting. Uit de constructieve controle berekeningen blijkt echter dat hierbij een bezwijkpatroon hoort dan er ter plaatse is vastgesteld en gefotografeerd….)
2. Rapport DGI: sparing maximaal 400 mm x 400 mm.
Nee, de sparing zou geen oorzaak zijn van de dakinstorting. Uit de constructieve controle berekening blijkt er geen verschil van bezwijkpatroon tussen de situatie met of zonder sparing. (…)
Zou de regenval niet hebben geleid tot instorting, indien de sparingen niet zouden zijn aangebracht?
Zonder sparingen zou de dakinstorting ook hebben opgetreden. Zie onderstaande afbeelding zonder sparingen."
Op de vraag of het dak ook zou zijn ingestort indien de constructie ervan wel voldeed aan de geldende NEN-normen en de sparingen op dezelfde wijze zouden zijn aangebracht, antwoordt DGI:
"Beide situaties worden voor de beantwoording beschouwd.
1. Rapport A. Harder B.V.: sparing 1.000 mm x 500 mm.
Ja, het dak zou instorten ten gevolge van de sparing. (…)
2. Rapport DGI: sparing maximaal 400 mm x 400 mm. Nee, het dak zou niet instorten (…)
Indien het dak zou voldoen aan de regelgeving en er waren geen sparingen aangebracht, zou het dak ook niet instorten. De vervorming onder belasting van 100 mm is nagenoeg identiek als de vervorming met de sparingen 400x400 (bovenstaand)."
3.8.6
In een notitie van 8 juni 2016 heeft Hageman gereageerd op het aanvullende rapport van DGI (en het bijgevoegde rapport van FE IT). In de notitie heeft Hageman een zestal vragen beantwoord. De vragen 5 en 6 en de antwoorden op die vragen luiden als volgt:
Vraag 5: Wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat de dakconstructie bij het aangaan van de huurovereenkomst niet voldeed aan de bouw- en veiligheidseisen, zou de dakinstorting dan ook hebben plaatsgevonden:
a. Zonder aangebrachte sparingen in het dak?
Uit de door Adviesbureau Hageman uitgevoerde berekeningen, gerapporteerd in rapport
8547-1-0, volgt in het geval er geen sparingen zouden zijn aangebracht, de dakplaten maatgevend zijn voor de sterkte van de constructie bij een belasting door regenwater. De wateropvoerende capaciteit van de dakconstructie zonder sparingen is, uitgaande van het werkelijke fysische gedrag, gelijk aan 238 mm. Bij het beschouwen van het werkelijke fysische gedrag zijn factoren die zijn voorgeschreven bij het beoordelen van de constructieve veiligheid, zoals de modelfactor en de partiële factoren voor de belastingen, niet beschouwd. Bij het werkelijke fysische gedrag is de dakconstructie in staat om de waterstand op te voeren tot boven de dakrand, die een hoogte van circa 200 mm heeft. Omdat de benodigde waterhoogte boven de dakrand, om neerslag met een intensiteit van eens in de vijftig jaar te kunnen afvoeren, gelijk is aan 18 mm en dus een maximale waterstand van 218 mm ontstaat, is de kans dat de dakinstorting in dat geval zou zijn opgetreden zeer klein.
Volgens opgave van MeteoConsult (tegenwoordig MeteoGroup) bedroeg de hoogste
gemiddelde neerslagintensiteit voorafgaand aan de dakinstorting circa 5,5 mm per vijf minuten.
Neerslag met een dergelijke intensiteit komt statistisch gezien 1 x per jaar voor. De benodigde waterhoogte boven de dakrand om neerslag met deze neerslagintensiteit via de dakrand te kunnen afvoeren is zeer gering (veel kleiner dan 18 mm).
Wel moet worden opgemerkt dat neerslagintensiteiten binnen relatief kleine afstanden fors
kunnen verschillen. De meetresultaten zijn daarom meer een indicatie dat er voorafgaand aan de instorting sprake is geweest van neerslag met een significante intensiteit en niet bedoeld om specifiek voor deze neerslagintensiteit het gedrag van de constructie bij het ontstaan van de dakinstorting te beschrijven.
Geconcludeerd wordt dat het niet voldoen van de constructie aan de regelgeving (toenmalige
regelgeving of huidige regelgeving) een ondergeschikte rol heeft gespeeld bij de
dakinstorting. De invloed van de sparingen op het gedrag van de dakconstructie (wateropvoerende capaciteit) is namelijk veel groter dan het niet voldoen van de constructie aan de regelgeving.
b. Met op deugdelijk wijze aangebrachte sparingen?
Indien de sparingen tezamen met een deugdelijke raveelconstructie zouden zijn aangebracht,
waarbij de raveelconstructie de belasting die werkt op de geraveelde platen kan afdragen
naar de staalconstructie, is sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie zonder
sparingen en zou de kans op het plaatsvinden van een dakinstorting zeer klein zijn geweest.
c. Maakt het daarbij nog verschil of de aangebrachte sparingen 400 x 400 mm (standpunt
DGI) of1000 x 500 mm (standpunt Harder) bedroegen?
Indien de sparingen, ongeacht de afmetingen, tezamen met een deugdelijke raveelconstructie
zouden zijn aangebracht, waarbij de raveelconstructie de belasting die werkt op de geraveelde platen kan afdragen naar de staalconstructie, is sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie zonder sparingen en zou de kans op het plaatsvinden van een
dakinstorting zeer klein zijn geweest.
In het geval dat de sparingen zonder raveelconstructie zijn aangebracht, zijn de afmetingen
van de sparingen wel van belang voor de vraag of de dakinstorting zou hebben
plaatsgevonden. De wateropvoerende capaciteit van de constructie neemt toe als de sparing minder breed is. De kans op bezwijken zal afnemen naar mate de breedte van de sparingen kleiner wordt.
Vraag 6: Wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat de dakconstructie bij het aangaan van de huurovereenkomst wèl voldeed aan de bouw- en veiligheidseisen, zou de dakinstorting dan ook hebben plaatsgevonden:
a. Zonder aangebrachte sparingen in het dak?
In de geldende regelgeving zijn, gebaseerd op een veiligheidsniveau waarbij uitgegaan wordt van een geaccepteerde kans op bezwijken, belastingsfactoren en andere correctiefactoren voorgeschreven. De geaccepteerde kans op bezwijken is heel klein. Voor constructies in CC2 is deze kans bij nieuwbouw gelijk aan 0,0072 % (P = 3,8). Voor bestaande constructies wordt geaccepteerd dat de kans groter is: 0,62% (P = 2,5).
De kans op bezwijken in het geval dat de constructie voldeed aan de eisen is zo klein (0,62%
voor bestaande bouw) dat gesteld kan worden dat de dakinstorting niet zou hebben
plaatsgevonden als de dakconstructie zonder aangebrachte sparingen voldeed aan de geldende regelgeving.
Onverlet het niveau van de regels ten tijde van de nieuwbouw moet een bestaande
constructie volgens het Bouwbesluit 2012 voldoen aan de eisen in NEN 8700 bij een belasting volgens NEN 8701. Bij het beoordelen van de situatie met regenwater moeten hierbij, ten opzichte van de hiervoor beschreven ‘werkelijke’ situatie de volgende factoren in de berekening worden beschouwd:
- de stijfheid van de constructie moet worden gedeeld door de modelfactor 1,1
(opmerking: per abuis wordt in NEN 8701 de modelfactor, die voor nieuwbouw gelijk is aan 1,3 niet gecorrigeerd tot 1,1 terwijl hiervan in de oude Regeling Bouwbesluit wel sprake was. In de komende revisie van NEN 8701 is deze fout gecorrigeerd. Hier wordt uitgegaan van de juiste waarde van 1,1) - de belasting moet worden vermenigvuldigd met:
1,20 voor de permanente belasting
1,15 voor de veranderlijke belasting
Als deze factoren in de berekening worden beschouwd, is de maximale wateropvoerende
capaciteit van het dak zonder sparingen gelijk aan 212 mm.
Bij het toetsen van bestaande constructies mag rekening worden gehouden met een
referentieperiode van 15 jaar. De neerslagintensiteit bij een referentieperiode van 15 jaar bedraagt 406 l/(sec. ha). De benodigde waterhoogte om een regenintensiteit van 406 l/(sec. ha) via de dakrand af te voeren bedraagt 215 mm. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de dakconstructie bij de fundamentele belastingscombinatie met een veranderlijke belasting door regenwater ook niet voldeed aan de huidige regelgeving voor bestaande bouw.
b. Met de huidige aangebrachte sparingen?
Het aanbrengen van de sparingen is constructief zo slecht uitgevoerd dat het niet mogelijk is
de constructie te laten voldoen zonder dat de sparingen kleiner zouden zijn gemaakt en/of een deugdelijke raveelconstructie zou zijn aangebracht. De dakconstructie zal na het aanbrengen van de sparingen niet alleen niet voldoen bij het beschouwen van de belasting door regenwater maar ook in het geval andere voorgeschreven veranderlijke belastingen als sneeuwbelasting en belastingen door personen worden beschouwd.
Omdat met de constructief slecht uitgevoerde sparingen de wateropvoerende capaciteit ruim
onder de hoogte van de dakrand is gelegen, zal een beperkte toename van de stijfheid en/of
sterkte van de dakplaten niet leiden tot een situatie waarbij de wateropvoerende capaciteit wel boven de dakrand is gelegen. De kans op bezwijken wordt daarom in een situatie waarbij dezelfde sparingen aanwezig zijn maar het dakvlak iets stijver en/of sterker is, niet wezenlijk anders.
c. Met op deugdelijke wijze aangebrachte sparingen?
De kans op bezwijken in het geval dat de constructie, inclusief de aangebrachte sparingen
voldeed aan de eisen is zo klein (0,62% voor bestaande bouw) dat gesteld kan worden dat de
dakinstorting niet zou hebben plaatsgevonden als de dakconstructie met sparingen en een
deugdelijke raveelconstructie voldeed aan de geldende regelgeving.
d. Maakt het daarbij nog verschil of de sparingen 400 x 400 mm (standpunt DGI) of1000 x 500 mm (standpunt Harder) bedroegen?
Indien de sparingen (ongeacht de afmetingen van de sparingen) op een deugdelijke wijze
zouden zijn aangebracht maakt het geen verschil. De kans op bezwijken in het geval dat de
constructie, inclusief de aangebrachte sparingen voldeed aan de eisen is zo klein dat gesteld
kan worden dat de dakinstorting niet zou hebben plaatsgevonden als de dakconstructie met
sparingen voldeed aan de geldende regelgeving.
In het geval dat de sparingen zonder raveelconstructie zijn aangebracht, zijn de afmetingen
van de sparingen wel van belang voor de vraag of de dakinstorting zou hebben
plaatsgevonden. De kans op bezwijken zal afnemen naar mate de breedte van de sparingen kleiner wordt."
3.8.7 In een brief van 6 juli 2016 heeft Harder een aantal vragen van [geïntimeerden] c.s. beantwoord. In dat verband schreef Harder onder meer het volgende:
"1. Wat is volgens u de oorzaak van de dakinstorting?
Antwoord:
De oorzaak van de dakinstorting is het verzwakken van de stalen dakplaten door het maken van sparingen in deze dakplaten in combinatie met het gewicht van de op het geplaatst onderdelen van de gebouwinstallatie. Door deze verzwakking en de al aanwezige belasting konden de dakplaten het gewicht van hemelwater.
(…)
2. Voldeed de dakconstructie ten tijde van de bouw aan de geldende regelgeving?
Antwoord:
De dakconstructie voldeed ten tijde van de bouw niet aan de geldende regelgeving (TGB 1990 serie) op het gebied van sneeuwophoping rond de dakopbouw en niet aan wateraccumulatie. De dakconstructie voldeed m.i. op het moment van de instorting wel aan de op dat moment geldende eisen voor wateraccumulatie, de eisen voor bestaande bouw.
(…)
3. Welke sparingen / voorzieningen zijn er in het dak aangebracht (grootte, doel etc.)
Antwoord:
Bij de inspectie ter plaatse is gebleken dat een aantal sparingen in het dak zijn aangebracht, grote en kleine sparingen. Omdat kleine sparingen nauwelijks van invloed zijn op de draagkracht van het dak zijn deze destijds buiten beschouwing gebleven.
Tijdens een inspectie ter plaatse heb ik geconstateerd dat er twee grote sparing in het dak hebben gezeten, ca. 1000x500 mm groot. Toevalligerwijs was ik precies op het juiste moment aanwezig om de exacte maten van de sparingen op te meten. Een sloopbedrijf was bezig de restanten op te ruimen en had net de dakbedekking en isolatiematerialen verwijderd, evenals de installaties die op het dak hebben gestaan. Hierdoor waren de dakplaten goed zichtbaar en goed in te meten. Het doel van de sparingen was het kunnen aanbrengen van installatie kanalen.
Ten bewijze van de afmeting van de sparingen voeg ik de volgende foto's toe:
(…)
4. Zijn de sparingen op een deugdelijke wijze aangebracht?
Antwoord:
De sparingen zijn niet op een deugdelijke wijze aangebracht.
Toelichting:
De sparingen zijn zonder constructieve voorzieningen aangebracht. Dit is volgens de documentatie van de dakplaten alleen toegestaan wanneer één lijf van de dakplaat wordt weggenomen voor een sparing. In het onderstaande figuur geeft ik m.b.v. een omcirkeling aan wat bedoeld wordt met één lijf:
(…)
Gezien de vorm van de profielplaat is het duidelijk dat een sparing zonder constructieve voorziening nooit groter kan zijn dan ca. 200 mm.
In de documentatie van de dakplaten is aangegeven dat voor sparingen tot 300x300 mm kan worden volstaan met een versterkingsplaat als constructieve voorziening. Voor sparingen groter dan 300x300mm dient een raveelconstructie te worden aangebracht. (…) Een raveelconstructie had moeten worden aangebracht bij het maken van de beide
sparingen 1000x500. Van een deskundig aannemer mag worden verwacht dat deze hiervan op de hoogte is, te meer daar dit duidelijk in de documentatie van de dakplaten is aangegeven.
5. Zijn de sparingen de (mede) oorzaak van de instorting? Zou de dakinstorting ook zonder de sparingen hebben plaatsgevonden?
Antwoord:
De sparingen zijn zonder enige twijfel de oorzaak van het instorten van het dak. Zonder de sparingen zou het dak niet zijn ingestort.
Toelichting:
Bureau Feit geeft in haar berekening aan dat variant 1, de variant zonder sparingen, niet zou voldoen bij een waterhoogte van 220 mm. Deze stelling is onjuist omdat bureau Feit uitgaat van een onjuiste materiaalsterkte van de dakplaten. In de technische gegevens van de dakplaten is aangegeven dat de minimum vloeigrens 320 N/mm2 is. Bureau Feit gaat in haar berekeningen uit van 235 N/mm2, een verschil van 36%. Ik heb over deze materiaalsterkte destijds contact gehad met SAB, de leverancier van deze dakplaten. Mij is verteld dat 320 N/mm2 de minimaal door de fabrikant van het staal gegarandeerde vloeigrens is, in werkelijkheid zal de vloeigrens hoger zijn.
Bij variant 1 (zonder sparingen, dus het oorspronkelijke dak) heeft bureau Feit voor de grootste waterhoogte, 220 mm, een spanning berekend in de dakplaten van 270 N/mm2, beduidend lager dan de vloeigrens van 320 N/mm2
Voor variant 2, de berekening met sparingen 400x400 mm zonder constructieve voorzieningen, heeft bureau Feit een spanning berekend van 275 N/m2.
Bij variant 3, de berekening met de sparingen 1000x500 zoals die volgens de inmeting daadwerkelijk in het dak zijn gemaakt, is de maximale spanning 763 N/mm2, veel hoger dus dan de vloeigrens van 320 N/mm2.
Noot: op blz. 4 van het rapport van bureau Feit is een afbeelding opgenomen met de doorsnede van de profielplaat. In deze figuur is de juiste vloeigrens aangegeven: 320 N/mm2
Het tweede deel van de vraag is met bovenstaande ook beantwoord: zonder sparingen zou de
dakinstorting niet hebben plaatsgevonden, zoals blijkt uit mijn destijds opgestelde berekeningen en ook uit de berekeningen die bureau Feit heeft opgesteld. Er waren in de dakrand geen noodafvoeren aanwezig, maar het overtollige water kon over de dakrand lopen waardoor de dakrand feitelijk functioneerde als noodafvoer."
3.8.8
In een rapport van 7 november 2016 is DGI opnieuw ingegaan op de grootte van de sparingen. DGI heeft een aantal rekenmodellen en computersimulaties gemaakt van het schadebeeld dat zou zijn ontstaan bij de situatie dat sprake was van sparingen van 40 bij
40 cm en van 50 bij 100 cm en concludeert:
“Uit de schadebeelden kan alleen maar worden afgeleid dat er kleine sparingen aanwezig waren.”
De foto’s van de schade laten volgens DGI vouwlijnen zien die passen bij kleine sparingen. Een vouwlijn haaks op de voorgevel die ontstaat bij een grote sparing, is volgens DGI niet zichtbaar op de foto. DGI concludeert:
“Hiermee wordt aangetoond dat de grote sparingen niet aanwezig hebben kunnen zijn.”
In reactie op het antwoord op vraag 3 van de in r.o. 3.8.7aangehaalde brief van Harder schrijft DGI:
“Het antwoord is niet correct, er zijn ter plaatse geen sparingen, op de aan schade
onderhevige samengestelde dakconstructie, gemeten met de beweerdelijke omvang van 0,5 x 1 meter. Door DGI is van een van de sparingen, in de aan schade onderhevige samengestelde dakconstructie, een sparing gefotografeerd. Deze sparing heeft een afmeting van 0,4 x 0,4 meter, is dus significant kleiner en is in de samengestelde dakconstructie ingemeten.
De beweerdelijke afmeting 0,5 x 1 meter is niet in de dakconstructie ingemeten, maar, zo wordt beweerd, in sloopafval ter plaatse. De feitelijkheid van deze opmeting is niet vast te stellen. Wat los van dit gegeven opvalt, is dat foto 1 niet op foto 2 aansluit. In de onderliggende plaat bij foto 1 ligt een plaat zonder sparing. De sparing op foto 2 is dus een andere sparing. De optelling van deze twee sparingen is daarmee ook niet correct en zeer arbitrair.
De rapporteur/onderzoeker van Hageman meldt correct geen grote sparingen te hebben gemeten hetgeen aansluit bij de inmeting van DGI.
(…)
Foto 1 sluit niet aan op foto 2. In de onderliggende plaat bij foto 1 ligt een plaat zonder sparing. De sparing op foto 2 is dus een anderen sparing. De optelling van deze twee sparingen is daarmee ook niet correct.
Indien de sparing een vermeende afmeting heeft van 1 meter, waarbij 750 mm aansluit op een naastgelegen plaat en op foto 2 een deel van golf met een afmeting 250 mm nog aanwezig is, zou in theorie de naastgelegen plaat volledig doorgezaagd zijn. Dit sluit ook weer niet aan bij foto 1, waarbij een deel van de verbintenis nog aanwezig is.
Een volledig niet dragende plaat zou alleen al door haar eigen gewicht doorbuigen en schade veroorzaken na plaatsen.
De beweerdelijke sparing is, zo wordt vastgesteld:
1. Niet vastgesteld in het werk (de dakconstructie voor de sloop)
2. Niet reproduceerbaar op foto’s in de beweerdelijke afmetingen
3. Met de daaraan verbonden te verwachten schade, ten gevolge van een volledig ontbrekende oplegging, niet vastgesteld in de dakconstructie voor de sloop.”
3.8.9
In een brief van 21 november 2016 aan de advocaat van [geïntimeerden] c.s. heeft Harder, in reactie op het hiervoor aangehaalde rapport van DGI, een toelichting gegeven op de afmetingen van de sparingen. In deze brief heeft hij onder meer het volgende geschreven:
“De beide foto’s 1 en 2 van de daksparing in het ingestorte deel van het dak zijn door mij bij een tweede inspectie ter plaatse op 23 augustus 2013 gemaakt. Op dat moment was een sloopbedrijf bezig de ingestorte delen op te ruimen en de betreffende dakplaten waren juist vrijgemaakt waardoor de t.p.v. de airco / ventilatie units in de platen gemaakt sparing zichtbaar was.
(…)
De foto's 1 en 2 heb ik naar aanleiding van productie 17 nogmaals goed bestudeerd en ik heb deze voorzien van maatvoering. Mijn conclusie is dat voor de sparing in totaal 4 golven zijn weggesneden, waarvan 1 over de helft van de golfbreedte. De exacte lengte van de sparing is dus 3 x 250 + 125 = 875 mm geweest. De breedte van de sparing is door mij met een duimstok op locatie opgemeten, deze was 500 mm. De exacte afmeting van de sparing is dus 875 x 500 mm geweest. De afstand van zijkant sparing tot het einde van de dakplaat bij de gevel heb ik eveneens met een duimstok opgemeten en was ca. 1000 mm. Dit komt overeen met de locatie van de units die op het dak hebben gestaan en die op meerdere foto's zichtbaar zijn.
De beide dakplaten van foto 1 en 2 lagen op het moment dat ik de foto’s heb gemaakt half over elkaar heen hebben naast elkaar in de constructie gezeten. Op de volgende bladzijden treft u beide foto's aan.
(…)
De rode pijlen op de foto's wijzen naar de bovenzijde van de trapeziumvormige golven in de profielplaten. Dat de bovenzijde wordt aangewezen is te zien aan de witte nagels die de profielplaat zitten, met deze nagels heeft de isolatie vast gezeten op de bovenzijde van de platen.
Op foto 1 is te zien dat 2,5 golven van de profielplaat zijn weggezaagd. Op foto 2 is te zien dat 1 golf is weggezaagd. De gefotografeerde platen hebben naast elkaar met ca. 25 mm overlap in de constructie gezeten, er zijn dus 3,5 naast elkaar gelegen golven verwijderd. De breedte van complete golf is 250 mm, dus lengte van de sparing is dus 875 mm.
3.9 In een brief van 26 november 2013 heeft AH [geïntimeerde1] Vastgoed aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ten gevolge van de instorting van het dak. In een brief van 31 maart 2014 aan [geïntimeerde1] Vastgoed heeft AH laten weten dat haar schade € 1.819.482,77 bedraagt. In een brief van 10 juli 2014 heeft AH aangegeven dat de schade € 1.767.642,- bedraagt en heeft zij aangekondigd vanwege het uitblijven van een inhoudelijke reactie van [geïntimeerde1] Vastgoed de huur op te schorten.
3.10
De aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde2] Beheer heeft aansprakelijkheid afgewezen. In een brief van 17 september 2014 aan AH heeft [geïntimeerde2] Beheer laten weten haar aansprakelijkheid te betwisten, omdat uit onderzoek is gebleken dat het dak is ingestort als gevolg van sparingen die door AH in de dakplaten zijn aangebracht. In deze brief stelt [geïntimeerde2] Beheer AH aansprakelijk voor de door haar geleden schade, wijst zij op de artikelen 6.5 en 6.6 uit de Algemene Bepalingen en geeft zij, onder verwijzing naar artikel 14.1 van de Algemene bepalingen aan dat het inhouden van huur niet is toegestaan en dat bij een inhouding aanspraak gemaakt zal worden op de boete van artikel 14.2 van de Algemene Bepalingen.
3.11
Ir. [B] (hierna: de deskundige) heeft op 16 oktober 2017 het volgende geconcludeerd:
“De gehanteerde uitgangspunten voor stijfheid en sterkte van de afzonderlijke elementen tonen aan dat de eerste elementen die overbelast worden de ribben naast de sparing zijn. De plaatselijke krachtswerking nabij de sparing wordt bepaald door de buiging van de isolatieplaat, gecombineerd met de zeilwerking van de dakbaan. Na het overbelasten van de ribben zal het dak bezweken zijn met een vouwlijn evenwijdig aan de gevel. Dit is overeenkomstig met de opgetreden schade.”
De aan hem gestelde vragen heeft de deskundige als volgt beantwoord:
“1 Wat is de oorzaak van de dak instorting? Bij de beantwoording van deze vraag geldt als uitgangspunt dat het pand in 2001 is gebouwd en dat in 2006 door Albert Heijn twee airco's zijn geplaatst waarvoor uitsparingen in het dak zijn gemaakt van 500 bij 875 mm. Ook geldt het uitgangspunt dat bij het aanbrengen van de beide airco's de voorgeschreven constructieve voorzieningen achterwege zijn gebleven. De deskundige dient wateraccumulatie-berekeningen te maken met een inschatting van eigenschappen van het materiaal en de belasting daarvan. De resultaten van de uit te voeren berekeningen moeten worden vergeleken met het opgetreden schadebeeld aan de hand van het beschikbare fotomateriaal. Uit de rapportage moet blijken wat de uitkomst van die vergelijking is en of er al dan niet overeenstemming tussen de uitkomst van de berekeningen en de feitelijke situatie bestaat.
De oorzaak van de dakinstorting is dat, na het onvoldoende functioneren van de hemelwaterafvoeren, het wateropvoerend vermogen van het dak, door de sparingen, ontoereikend is om de optredende regenval over de dakrand te kunnen afvoeren. De berekeningen tonen aan dat de wateropvoerend vermogen ten gevolge van de aanwezigheid van de sparingen tenminste 165mm maar maximaal 195mm had kunnen bedragen, waarbij de dakrandhoogte 210mm is. Ofwel de constructie bezwijkt voordat het water over het dakrand had kunnen stromen.
Deze tekortkoming volgt uit de beperkte mogelijkheid om de belasting ter plaatse van de sparing naar voldoende ribben te verdelen, zodat door de regenval de ribben naast de sparingen overbelast werden, en daarmee lokaal bezwijken van het dak initieerde. (zie hiervoor Figuur 5 en Figuur 6).
2 Zou het dak zonder de aanwezige sparingen, uitgaande van een permanente belasting van 0.40 tot 0.45 kN/m2 zijn ingestort of zou het dak (zonder noodoverlopen) tot de dakrand kunnen vollopen en niet instorten?
Het dak heeft met de gehanteerde uitgangspunten op basis van een permanente belasting van 0,4 kN/m2 een wateropvoerendvermogen van tenminste 232mm (Tabel 1). Bij een dakrandhoogte van 210mm had deze kunnen vollopen en was daarmee niet ingestort.
3 Dezelfde vraag als onder (2) maar dan uitgaande van een permanente belasting van 0.65kN/m2.
Het dak heeft met de gehanteerde uitgangspunten op basis van een permanente belasting van 0,65 kN/m2 een wateropvoerendvermogen van tenminste 209mm (Tabel 1). Bij een dakrandhoogte van 210mm was het dakplaat bezweken voordat het water over de dakrand had kunnen overlopen. Echter de gehanteerde uitgangspunten voor verbinding en stijfheden zijn dermate laag, dat elke aanvullende mate van stijfheid het wateropvoerende vermogen doet toenemen, en daarmee is het niet aannemelijk dat het dak was bezweken bij een belasting van 0,65 kN/m2.
4 Indien er sprake is van meerdere oorzaken die bijgedragen hebben aan het instorten van het dak, kunt u dan de verhouding tussen deze oorzaken aangeven?
Er zijn geen andere oorzaken (anders dan de aangebrachte daksparingen voor de airco-units) die hebben bijgedragen aan de dakinstorting.
5 Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
Nee, er zijn geen verdere opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn.”
4. De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg
4.1
AH heeft [geïntimeerden] c.s. gedagvaard voor de kantonrechter en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.855.441,68, te vermeerderen met rente en proceskosten. Aan haar vordering heeft AH primair ten grondslag gelegd dat het dak is ingestort door een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, waarvoor [geïntimeerden] c.s. op grond van artikel 7:208 BW aansprakelijk zijn. Volgens AH staat artikel 7:209 BW aan een geslaagd beroep op de artikelen 6.5 en 6.6 van de Algemene Bepalingen in de weg. Subsidiair heeft AH haar vordering gebaseerd op de risicoaansprakelijkheid voor opstallen van artikel 6:174 BW.
4.2
[geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat [geïntimeerde1] Vastgoed geen eigenaar en geen verhuurder is van het gehuurde, zodat de vorderingen tegen haar niet toewijsbaar zijn. Ook de vorderingen tegen [geïntimeerde2] Beheer zijn volgens hen niet toewijsbaar, allereerst omdat AH niet heeft voldaan aan haar klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW, vervolgens omdat de exoneratiebedingen van de artikelen 6.5, 6.6 en 2.12.3 uit de Algemene Bepalingen aan toewijsbaarheid in de weg staan, verder omdat geen sprake is van een gebrek en evenmin is voldaan aan het toerekenbaarheidsvereiste, terwijl bovendien de dakinstorting niet is veroorzaakt door een gebrek aan het dak maar door het, zonder toestemming van [geïntimeerden] c.s., door AH aanbrengen van sparingen in het dak. [geïntimeerden] c.s. hebben ook bezwaren tegen de door AH gestelde schadeomvang.
4.3
In het tussenvonnis van 26 juli 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Nadat de comparitie had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 december 2016 (voor zover van belang - het hof laat de beslissing over een door de kantonrechter afgewezen incidentele vordering van AH buiten beschouwing) de feiten vastgesteld, overwogen dat AH niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen [geïntimeerde1] Vastgoed en het beroep op schending van de klachtplicht en op de exoneraties afgewezen, omdat artikel 7:209 BW daaraan in de weg staat. Volgens de kantonrechter voldeed het dak vanwege het ontbreken van noodoverlopen niet aan de bouwnormen. Om die reden was sprake van een gebrek aan het gehuurde. Dat geen noodoverlopen zijn aangebracht, is voor risico van [geïntimeerde2] Beheer als verhuurder en is ook aan haar toe te rekenen, aldus de kantonrechter, die van oordeel is dat [geïntimeerde2] Beheer in beginsel op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is omdat de dakconstructie niet in orde was. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de door AH, volgens hem zonder toestemming van [geïntimeerde2] Beheer, aangebrachte sparingen 500 mm (in het vonnis staat 50 mm, maar dat is een kennelijke schrijffout) bij 875 mm bedroegen en dat de door de fabrikant geadviseerde versteviging niet is aangebracht. Ten slotte heeft de kantonrechter vastgesteld dat de deskundigen van partijen elkaar tegenspreken over de oorzaak van de instorting, te weten de dakconstructie, de besparingen of een combinatie van beide. Indien de constructie ondanks het gebrek bij de ontstane waterbelasting van 0,40 of 0,45 kN/m2 niet zou zijn ingestort, is de dakinstorting niet het gevolg van de constructie van het dak, maar van de aangebrachte sparingen. In dat geval ontbreekt het causale verband tussen het gebrek en de door AH geleden schade. Indien de constructie onvoldoende was voor de genoemde belasting, zijn er twee oorzaken die samen hebben bijgedragen aan de schade en is de schade mede het gevolg van eigen schuld van AH. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de benoeming van een deskundige die zal moeten rapporteren over de mogelijke oorzaken van de instorting en de eventuele samenloop daarvan.
4.4
Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de benoeming van een deskundige, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 mei 2017 allereerst overwogen dat, en waarom, hij niet terugkomt op zijn oordeel dat sparingen zijn aangebracht van 500 bij 875 mm zonder dat een raveelconstructie is aangebracht. De kantonrechter heeft vervolgens de deskundige benoemd. Het rapport van de deskundige is in r.o. 3.11 weergegeven.
4.5
In het eindvonnis van 20 maart 2018 heeft de kantonrechter de kritiek van AH op het rapport van de deskundige verworpen en geoordeeld dat vast is komen te staan dat de instorting van het dak is veroorzaakt doordat het wateropvoerend vermogen van het dak vanwege het aanbrengen van de sparingen onvoldoende is geweest om het regenwater over de dakrand te kunnen voeren. Omdat de sparingen door AH zijn aangebracht, komt de schade die het gevolg is geweest van de instorting voor haar eigen rekening. De kantonrechter heeft de vorderingen van AH dan ook afgewezen en heeft AH veroordeeld in de proceskosten.
5
5. De bespreking van de grieven
5.1
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat AH geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de vorderingen op [geïntimeerde1] Vastgoed. In hoger beroep kan er dan ook van worden uitgegaan dat de vorderingen tegen [geïntimeerde1] Vastgoed niet toewijsbaar zijn en dat het appel voor zover het [geïntimeerde1] Vastgoed betreft ongegrond is.
5.2
[geïntimeerden] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Met het incidentele appel komen zij onder meer op tegen het passeren van het door hen gedane beroep op de exoneratiebedingen uit de Algemene Bepalingen. [geïntimeerden] c.s. hebben geen grief gericht tegen de verwerping van het door hen in eerste aanleg gedane beroep op de klachtplicht. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerden] c.s. ook bevestigd dat [geïntimeerden] c.s. zich niet langer op schending van de klachtplicht beroepen. Dat beroep kan bij de beoordeling in hoger beroep dan ook onbesproken blijven.
5.3
[geïntimeerden] c.s. hebben zich allereerst op de exoneraties van artikel 6.5 en 6.6 Algemene Bepalingen beroepen. Met grief III in het voorwaardelijk incidenteel appel komen
[geïntimeerden] c.s. op tegen de verwerping door de kantonrechter van dit beroep. Het hof zal deze grief eerst behandelen. Indien de grief slaagt, en [geïntimeerden] c.s. zich terecht op de exoneraties hebben beroepen, zijn de vorderingen van AH om die reden immers al niet toewijsbaar en kunnen de andere grieven onbesproken blijven.
5.4
Op grond van artikel 7:208 BW is de verhuurder aansprakelijk voor schade die de huurder heeft geleden ten gevolge van de in die bepaling vermelde gebreken. In artikel 6.5 en 6.6 (hierna: de exoneraties) wordt deze aansprakelijkheid uitgesloten. Artikel 7:209 BW bepaalt echter dat niet ten nadele van de huurder van artikel 7:208 BW kan worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. [geïntimeerden] c.s. betogen dat [geïntimeerde2] Beheer als al sprake was van een gebrek aan het dak, wat [geïntimeerden] c.s. ontkennen, het gebrek kende noch behoorde te kennen. Zij wijzen erop dat [geïntimeerde2] Beheer geen partij was bij de huurovereenkomst op het moment dat deze werd aangegaan. Op dat moment was het
gehuurde ook nog niet gebouwd. [geïntimeerde2] Beheer heeft een bestaand gebouw gekocht en is bij de realisatie ervan niet betrokken geweest, zodat zij zich op de genoemde exoneraties kan beroepen. De kantonrechter is daar ten onrechte aan voorbijgegaan, aldus [geïntimeerden] c.s.
5.5
Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. niet in dit betoog. De ratio van artikel 7:209 BW is dat de verhuurder in het algemeen beter dan de huurder bekend is dan wel behoort te zijn met de toestand van de te verhuren zaak. Het gaat immers om zijn zaak die hij tegen een vergoeding (de huur) in gebruik geeft aan iemand anders (de huurder) die het pand niet kent en ervan mag uitgaan dat dit vrij is van gebreken. Dit uitgangspunt geldt onverminderd als het gehuurde, op het moment dat de huurovereenkomst tot stand komt, nog moet worden (af)gebouwd. Ook dan moet immers het moment van ingebruikgeving door de verhuurder aan de huurder nog plaatsvinden en mag de huurder ervan uit gaan dat het gehuurde op het moment van ingebruikgeving vrij is van gebreken. De verhuurder zal zich achteraf niet kunnen bevrijden van zijn hier geschetste aansprakelijkheid, als hij door een eenvoudig onderzoek, het gebrek aan het verhuurde had kunnen (doen) vaststellen.
[geïntimeerde2] Beheer was op het moment van de ingangsdatum van de huurovereenkomst, 1 mei 2001, wel eigenaar en dus opvolgend verhuurder (vgl. 7:226 lid 1 BW) was. Op haar rustte toen, gelet op wat hiervoor is overwogen, de verplichting om zich voordat het gehuurde aan de huurder beschikbaar werd gesteld inzicht te verschaffen in de staat van het gehuurde. Het gehuurde was toen, anders dan [geïntimeerden] c.s. betogen, nog niet in gebruik. Het betrof een net opgeleverd nieuwgebouwd gebouwd, bestemd voor gebruik als supermarkt, dat nog niet als supermarkt in gebruik was geweest. In dat licht bezien is de kwalificatie door [geïntimeerden] c.s. van het door [geïntimeerde2] Beheer gekochte gebouw als een ‘bestaand gebouw’ niet adequaat.
Uit het voorgaande volgt al dat niet relevant is dat [geïntimeerde2] Beheer de huurovereenkomst niet is aangegaan.
Los daarvan dient naar het oordeel van het hof een opvolgend verhuurder artikel 7:209 BW tegen zich te laten gelden. De huurder kan zich niet verzetten tegen een overdracht van het gehuurde. Indien een opvolgend verhuurder de beperkingen van artikel 7:209 BW, anders dan de oorspronkelijke verhuurder, niet tegen zich zou hoeven laten gelden, zou de rechtspositie van de huurder buiten zijn toedoen verslechteren door de overdracht van het gehuurde, doordat de nieuwe verhuurder zich, in tegenstelling tot de oorspronkelijke verhuurder, wel op een beding kan beroepen dat aansprakelijkheid voor de in artikel 7:209 BW bedoelde gebreken uitsluit. De bescherming die artikel 7:209 BW de huurder wil bieden, zou daardoor worden tenietgedaan. Dat ligt, mede gezien het bepaalde in artikel 7:226 BW, niet voor de hand. De huurder kan zich dan ook jegens een opvolgend verhuurder op artikel 7:209 BW beroepen. Ook om die reden faalt het betoog van [geïntimeerden] c.s.
5.6
[geïntimeerden] c.s. hebben het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde2] Beheer zich niet op de exoneratie van de artikelen 6.5 en 6.6 van de Algemene bepalingen kan beroepen alleen aangevochten met het betoog dat [geïntimeerde2] Beheer een bestaand gebouw heeft gekocht en het gebrek, als daarvan al sprake was, om die reden bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat dit betoog faalt. Daarmee faalt de grief en blijft het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde2] Beheer zich niet op de artikelen 6.5 en 6.6 kan beroepen in stand.
5.7
Omdat het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de exoneraties van artikel 6.5 en 6.6 van de Algemene Bepalingen niet slaagt, zal het hof de vordering van AH inhoudelijk beoordelen. Het zal eerst het meest vergaande inhoudelijke verweer van [geïntimeerden] c.s. behandelen, te weten dat geen sprake is van een gebrek aan het dak. De kantonrechter heeft dat verweer verworpen. Volgens de kantonrechter voldeed het gehuurde niet aan de bouwnormen doordat geen noodoverlopen waren aangebracht. Dat levert volgens de kantonrechter een gebrek op. Met grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel komen [geïntimeerden] c.s. tegen dit oordeel op. De enkele en bovendien minimale overschrijding van de NEN norm voor regenbelasting levert volgens hen geen gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW op. De overschrijding valt binnen de veiligheidsmarges. AH kon in het gehuurde een supermarkt exploiteren en heeft dan ook het genot verkregen waarin de huurovereenkomst voorzag. Dat het dak is ingestort door het zonder voorafgaande goedkeuring plaatsen van condensatoren en het aanbrengen van (gebrekkige) sparingen wettigt niet de conclusie dat sprake is van een gebrek, aldus [geïntimeerden] c.s.
5.8
Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat bij het antwoord op de vraag of sprake was van een gebrek dient te worden geabstraheerd van de door AH aangebrachte wijzigingen aan het dak. Die wijzigingen spelen een rol bij het antwoord op de vraag wat de oorzaak is van de instorting van het dak, maar staan los van de vraag of de door [geïntimeerde2] Beheer aan AH ter beschikking gestelde zaak een staat of eigenschap had waardoor deze AH niet het genot verschafte die AH bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.
5.9
[geïntimeerden] c.s. bestrijden niet dat het gehuurde ten tijde van het instorten van het dak niet aan de toepasselijke bouwnormen voldeed, doordat geen noodoverlopen waren aangebracht. Volgens hen is per saldo slechts sprake van een minimale overschrijding van de bouwnorm, doordat het dak bij hevige regenval kon vollopen tot aan de dakrand waarna het water over de dakrand had kunnen worden afgevoerd zonder dat bij dat waterniveau de maximale belasting van het dak werd overschreden. Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. niet in dit betoog. Het gaat hier om een norm die is ontwikkeld met het oog op de (constructieve) veiligheid van het gebouw en die erop gericht is te voorkomen dat het dak van het gebouw instort als gevolg van (onder meer) de belasting met grote hoeveelheden water door hevige regenval. Het instorten van een dak leidt tot acuut gevaar voor de degenen die zich in het gebouw bevinden en zal de huurder van dat gebouw doorgaans grote schade berokkenen. Een huurder mag dan ook verwachten dat het door hem gehuurde gebouw voldoet aan de bouwnormen voor de dakconstructie. Wanneer de dakconstructie niet aan de bouwnormen voldoet, verschaft het gebouw de huurder reeds om die reden niet het genot van het gebouw dat hij bij het aangaan van de overeenkomst van een goed onderhouden zaak mag verwachten. De huurder mag verwachten dat het door hem gehuurde gebouw bestand is tegen de belasting waartegen het op grond van de geldende bouwnormen bestand dient te zijn, dat deze ‘basisveiligheid’ die welbeschouwd een essentiale is voor het gebruik van het gebouw, is gegarandeerd. Dat het gevaar waartegen het bouwvoorschrift beoogt te beschermen zich (nog) niet heeft gerealiseerd, en de huurder er nog geen ‘last’ van heeft gehad, staat er niet aan in de weg dat van een gebrek sprake is (vgl. Hoge Raad 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3980), dat het gevaar zich (mede) heeft verwezenlijkt door een andere oorzaak, bijvoorbeeld een door de huurder aangebrachte verandering, evenmin.
5.10
De grief faalt dan ook.
5.11
Uit het voorgaande volgt dat sprake was van een gebrek aan de dakconstructie en dat [geïntimeerde2] Beheer zich niet kan beroepen op de artikelen 6.5 en 6.6 van de Algemene Bepalingen, die aansprakelijkheid voor een dergelijk gebrek uitsluiten. Dat betekent niet dat de vordering tot schadevergoeding van AH toewijsbaar is. [geïntimeerden] c.s. hebben het causaal verband tussen het gebrek en het instorten van het dak (en daarmee de schade van AH) gemotiveerd betwist. Kort gezegd komt het verweer van [geïntimeerden] c.s. erop neer dat de instorting van het dak het gevolg is van de door AH aangebrachte sparingen in het dak en niet van het feit dat de constructie van het dak niet aan de bouwnormen voldeed. De kantonrechter heeft dit verweer van [geïntimeerden] c.s. gehonoreerd. De grieven van AH in het principaal appel hebben vooral betrekking op het oordeel over het causaal verband.
5.12
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven over het causaal verband voorop dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van causaal verband tussen het gebrek aan het dak (de dakconstructie) en de instorting van het dak op AH rusten. Dat betekent dat, voor zover bij het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband de invloed van de sparingen van belang is, ook de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de grootte en de (beschermings)constructie van de sparingen en de invloed daarvan op de dakconstructie als geheel, op AH rust.
5.13
In het kader van de vraag of sprake is van causaal verband komt ook betekenis toe aan het beroep van [geïntimeerden] c.s. op artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen. Het hof zal eerst op de betekenis van deze bepaling voor het geschil betreffende het causaal verband ingaan. Op grond van die bepaling is de verhuurder “op geen enkele wijze” aansprakelijk “met betrekking tot” de onder 2.12.2 a aangebrachte voorzieningen, dat wil zeggen voorzieningen die zonder toestemming van de verhuurder door de huurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht. Volgens [geïntimeerden] c.s. staat deze bepaling aan toewijzing van de vordering van AH in de weg. Met grief IV in het voorwaardelijk incidenteel appel komen [geïntimeerden] c.s. op tegen het passeren door de kantonrechter van het beroep op deze bepaling.
5.14
Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen. [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat deze bepaling inhoudt dat de verhuurder op geen enkele wijze aansprakelijk is voor de gevolgen van door de huurder aangebrachte wijzigingen, of deze wijzigingen nu met of zonder toestemming van de verhuurder zijn aangebracht. Dat brengt volgens [geïntimeerden] c.s. mee dat [geïntimeerde1] Vastgoed niet aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de door AH aangebrachte sparingen en de daardoor veroorzaakte extra belasting. AH heeft deze uitleg bestreden. Volgens haar ziet artikel 2.12.3 op door de huurder aangebrachte wijzigingen die een genotsbeperking veroorzaken en daarvan is hier geen sprake.
5.15
Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden van de overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, betekenis toekomt aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan. In het onderhavige geval is sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie. Als uitgangspunt zal het hof daarom overwegend gewicht toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van deze bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.
Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. niet in het betoog dat artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen ziet op alle door de huurder aangebrachte wijzigingen, ongeacht of de verhuurder wel of geen toestemming heeft gegeven. Artikel 2.12.3 verwijst naar artikel 2.12.2 onder a en die bepaling betreft, gelezen in combinatie met de aanhef van artikel 2.12.2, zonder toestemming van de verhuurder aangebrachte wijzigingen.
Ook AH kan niet in haar uitleg van artikel 2.12.3 worden gevolgd. De bepaling sluit iedere aansprakelijkheid (“op geen enkele wijze”) van de verhuurder uit voor door de huurder zonder toestemming aangebrachte wijzigingen aan het gehuurde. De bepaling biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de bepaling alleen de aansprakelijkheid voor een beperking van het genot betreft. Daarmee staat het de rechter vrij om in afwijking van de door partijen verdedigde standpunten die niet eensluidend zijn, zelfstandig de overeenkomst uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen der partijen aangevoerd of verdedigd (HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327 en HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, NJ 2002/607. De beperking van de aansprakelijkheid betreft schade “met betrekking tot” door de huurder zonder toestemming aangebrachte voorzieningen. De geciteerde woorden wijzen op een ruime causaliteit. Tussen de aangebrachte voorziening en de van aansprakelijkheid van de verhuurder uitgesloten schade dient conditio sine qua non verband te bestaan, maar voor de eis dat voor de toepasselijkheid van artikel 2.12.3 de voorziening de enige oorzaak van de schade dient te zijn, bieden deze woorden - mede in het licht van de eerder aangehaalde woorden “op geen enkele wijze” - geen aanknopingspunt.
5.16
[geïntimeerden] c.s. hebben betoogd dat artikel 2.12.3 niet onder het bereik van artikel 7:209 BW valt. AH heeft dat terecht niet weersproken. De bepaling ziet niet op gebreken in de zin van artikel 7:204 BW en sluit om die reden de verplichting tot schadevergoeding van de verhuurder voor gebreken niet uit. Het hof laat dan nog daar dat artikel 7:209 BW alleen in de weg staat aan het uitsluiten van aansprakelijkheid voor gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen, terwijl de voorzieningen ruimschoots na het aangaan van de overeenkomst zijn aangebracht.
5.17
Uit het voorgaande volgt dat wanneer artikel 2.12.3 van toepassing is - dat is het geval als de sparingen zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde2] Beheer zijn aangebracht en sprake is van een conditio sine qua non verband tussen de sparingen en het instorten van het dak - [geïntimeerde2] Beheer niet aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de instorting van het dak, ook als de instorting mede het gevolg is geweest van een gebrek aan het dak. Artikel 2.12.3 heeft dan ook het effect dat in de situatie waarin zowel de sparingen (mits zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde2] Beheer aangebracht) als het gebrek aan het dak hebben bijgedragen aan het instorten van het dak [geïntimeerde2] Beheer niet aansprakelijk is voor de door AH geleden schade, dus ondanks het bestaan van een gebrek aan het dak en van conditio sine qua non verband tussen het gebrek en de instorting. Voor toewijzing van de vordering van AH is noodzakelijk dat alleen het gebrek aan de dakconstructie de instorting heeft veroorzaakt en dus geen (niet ook) sprake is van conditio sine qua non verband tussen de sparingen en het instorten van het dak. Het hof tekent daarbij aan dat het gaat om de instorting zoals die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, de gedeeltelijke instorting van het dak bij de door AH aangebrachte airco's en sparingen. Die instorting heeft de schade veroorzaakt waarvan AH vergoeding vordert.
5.18
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of AH toestemming heeft verkregen van [geïntimeerde2] Beheer voor het aanbrengen van de sparingen. De kantonrechter is er vanuit gegaan dat AH, zoals [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd, geen toestemming heeft gevraagd en verkregen. AH komt met grief III in het principaal appel op tegen dat oordeel. Volgens haar is wel toestemming gevraagd en verkregen. Zij heeft weliswaar geen bewijs kunnen terugvinden van de door [geïntimeerde2] Beheer verleende toestemming, maar AH vraagt altijd toestemming voor het aanbrengen van wijzigingen. Dat is een standaard onderdeel van haar voorbereiding, aldus AH.
5.19
Het hof stelt vast dat AH slechts verwijst naar een gebruik, maar niets aanvoert waaruit volgt dat (en zo ja door wie en wanneer) in dit geval toestemming is gevraagd. Bovendien geeft Interbuilding, die in opdracht van AH de voorzieningen heeft aangebracht, in het in r.o. 3.8.4 aangehaalde e-mailbericht van 22 juli 2015, aan dat geen toestemming is gevraagd. Onder deze omstandigheid heeft AH onvoldoende onderbouwd dat zij toestemming heeft gevraagd (en verkregen) voor het aanbrengen van de besparingen. De grief van AH faalt dan ook en het hof zal er dan ook met de kantonrechter vanuit gaan dat AH de noodzakelijke voorafgaande toestemming niet heeft gevraagd. Dat betekent ook dat de grief van [geïntimeerden] c.s. over de toepasselijkheid van artikel 2.12.3 van de Algemene bepalingen wel slaagt.
5.20
Uit het voorgaande volgt, gelet op wat hiervoor is overwogen over de betekenis van artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen, dat de vordering van AH alleen toewijsbaar is indien geen sprake is van conditio sine qua non verband tussen het (gedeeltelijk) instorten van de dak en de aangebrachte sparingen, het dak in de omstandigheden waaronder het is ingestort dus ook (gedeeltelijk) zou zijn ingestort ten gevolge van het gebrek aan de dakconstructie indien de sparingen niet zouden zijn aangebracht. Stelplicht en bewijslast van het bestaan van dit causaal verband rusten, zoals hiervoor is overwogen, op AH.
5.21
In haar memorie van grieven (nr. 28) stelt AH dat aan de deskundige ten onrechte niet de vraag is voorgelegd of het dak met de sparingen ook zou zijn ingestort indien het dak wel conform de afgegeven vergunning zou zijn gerealiseerd. Uit wat hiervoor is overwogen over (de betekenis van artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen voor) het causaal verband volgt dat die vraag niet van essentieel belang is. Essentieel is of het dak ook zonder de sparingen, dus alleen ten gevolge van de constructie ervan gedeeltelijk zou zijn ingestort. De door AH geformuleerde vraag betreft weliswaar het conditio sine qua non verband tussen de instorting van het dak en de constructie ervan, maar het bestaan van dat conditio sine qua non verband is niet voldoende om te concluderen tot het bestaan van het in dit geval vereiste causale verband. Er dient ook vast te staan dat geen sprake is van conditio sine qua non verband tussen de sparingen en de instorting. Alleen om die reden gaat het beroep dat AH doet op de omkeringsregel niet op. AH gaat bij dit beroep ten onrechte uit van een situatie waarin artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen niet van toepassing is en waarin voor het bestaan van causaal verband voldoende is dat sprake is van conditio sine qua non verband tussen het gebrek aan het dak en de schade (in het kader waarvan de omkeringsregel mogelijk zou kunnen worden toegepast) en aan de eisen van artikel 6:98 BW is voldaan.
5.22
Met grief IA in het principaal appel betoogt AH dat de kantonrechter de gebrekkige dakconstructie ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. In de toelichting op de grief stelt AH dat de relevante en doorslaggevende vraag niet is of het dak zonder de sparingen zou zijn ingestort, maar of het dak bij een niet gebrekkige constructie ook zou zijn ingestort.
Uit wat het hof heeft overwogen, volgt dat de vraag of het dak ook zonder de sparingen zou zijn ingestort net zo relevant is als de vraag of het dak ook zou zijn ingestort wanneer de constructie ervan niet gebrekkig zou zijn geweest. De vordering van AH is pas toewijsbaar wanneer beide vragen ontkennend worden beantwoord. Alleen dan is er wel conditio sine qua non verband tussen de gebrekkige constructie van het dak en de gedeeltelijke instorting ervan en is er geen conditio sine qua non verband tussen de sparingen en die instorting.
5.23
Grief IB in het principaal appel betreft de bijdrage van de sparingen aan de instorting van het dak. De bijdrage van de sparingen aan de instorting is volgens AH zo marginaal dat niet kan worden gesproken van samenlopende oorzaken. In dat verband merkt AH op dat de sparingen niet zouden hebben geleid tot instorting indien het dak niet gebrekkig zou zijn geweest (MvG nr. 46). AH stelt in de toelichting in de grief dan ook niet, en in elk geval niet ondubbelzinnig, dat het dak ook zonder de sparingen zou zijn ingestort. Integendeel uit haar verwijzing naar het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010, waarin sprake was van samenlopende oorzaken van schade (te weten de aanwezigheid van asbest en een inbraak waarbij de asbest vrijkwam), waarvan de overeenkomsten met de zich hier voordoende situatie helder is, volgt dat AH meent dat sprake is van samenlopende oorzaken, waarbij volgens AH de aan [geïntimeerde2] Beheer toe te rekenen oorzaak (de gebrekkige dakconstructie) veruit de belangrijkste oorzaak is en de aan haar toe te rekenen oorzaak slechts van ondergeschikte betekenis is. Het hof laat daarbij nog buiten beschouwing dat AH eraan voorbij ziet dat in genoemd arrest de schade niet (ook) was veroorzaakt door een huurder, maar door een derde, dat in dat arrest artikel 2.12.3 van de Algemene Bepalingen geen rol speelde en de Hoge Raad geen causaliteitsoordeel gaf maar het geschil tussen partijen in de sleutel van artikel 7:204 lid 2 BW plaatste (vgl. de door AH in noot 10 van de MvG zelf aangehaalde analyse van dat arrest), zodat de betekenis van het arrest voor het geschil tussen partijen over de causaliteit gering is.
5.24
De toelichting op de grief biedt dan ook weinig duidelijkheid over de reikwijdte ervan, meer in het bijzonder of AH met de grief ingang wil doen vinden dat geen sprake is van conditio sine qua non verband tussen de sparingen en de instorting. In de paragraaf “conclusie” van de memorie van grieven stelt AH echter onder meer:
“Het aanbrengen van de sparingen door Albert Heijn heeft er niet toe geleid dat de opneembare (water)belasting lager is geworden dan de in de bouwvergunning vastgelegde belastingen (inclusief belastingfactor) waarop het dak is berekend, zelfs niet indien wordt uitgegaan van de grootte van de sparing waar de rechtbank ten onrechte van uitgaat.”
en
“Als het dak wél conform de tekeningen en berekeningen van de bouwvergunning zou zijn gerealiseerd, zou het dak - met de door Albert Heijn aangebrachte sparingen en met of zonder versteviging - niet zijn ingestort.”
en
“De oorzaak van de dakinstorting zijn dus niet de sparingen van Albert Heijn, maar het feit dat het dak niet conform de vergunde tekening was gebouwd.”
In het licht van deze conclusies gaat het hof ervan uit dat AH wel bedoelt te stellen dat alleen de dakconstructie en (dus) niet (ook) de sparingen de instorting heeft veroorzaakt.
5.25
AH heeft deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Daarbij is het volgende van belang:
- AH heeft in hoger beroep notities overgelegd van Royal Haskoning. In deze notities staat de vraag centraal of sprake is van conditio sine qua non verband tussen het gebrek aan het dak (het ontbreken van noodoverstorten) en het instorten van het dak, maar wordt de vraag of het dak ook zonder de sparingen zou zijn ingestort niet beantwoord. Weliswaar concludeert Royal Haskoning in een van de notities dat het aanbrengen van sparingen niet tot resultaat heeft gehad dat het draagvermogen van de dakplaten is gereduceerd tot onder het uitgangspunten niveau dat door de hoofdconstructeur voor het dak is vastgelegd, maar zij geeft daarmee niet aan dat de sparingen niet hebben bijgedragen aan het instorten van het dak. Indien de sparingen wel hebben geleid tot een vermindering van het draagvermogen (weliswaar zonder dat dit leidt tot een reductie onder het niveau dat door de constructeur tot uitgangspunt is genomen), is niet onaannemelijk (en zeker niet uit te sluiten) dat de sparingen in combinatie met een gebrekkige constructie ertoe hebben geleid dat het draagvermogen wel onder het vereiste niveau is geraakt. In dit verband overweegt het hof dat AH niet heeft gesteld dat uit de notities blijkt dat de sparingen niet hebben geleid tot een reductie van het draagvermogen van het dak en op deze manier niet hebben bijgedragen aan de instorting die heeft plaatsgevonden. Daarbij merkt het hof op dat het dak juist ter plaatse van de sparingen is ingestort.
- Zoals de advocaat van AH bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft opgemerkt, is aan de deskundige gevraagd of het dak het zou hebben ‘gehouden’ als er geen sparingen waren aangebracht. De advocaat van AH heeft het antwoord van de deskundige als volgt samengevat (spreekaantekeningen mr. Van der Kamp nr. 6):
“Volgens ABT [hof: de deskundige] zou dat net het geval zijn geweest. Dat is dan toeval maar beslist geen wijsheid. Door de sparingen werden de ribben naast de sparingen overbelast, wat ‘lokaal bezwijken van het dak initieerde’ ”
AH heeft deze, door haar advocaat correct samengevatte en door de kantonrechter aan zijn eindvonnis ten grondslag gelegde conclusie van de deskundige (vgl het antwoord op de vragen 1 en 2), in de memorie van grieven niet (kenbaar) bestreden. Ook bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft AH deze conclusie niet onder kritiek gesteld, maar lijkt zij van de juistheid daarvan uit te gaan. AH heeft ook niet gesteld dat de conclusie van de deskundige een andere zou zijn (en al helemaal niet wat de conclusie dan zou zijn) indien zou worden uitgegaan van andere afmetingen en van de aanwezigheid van verstevigingen van de sparingen). Het hof merkt in dit verband op dat stelplicht en bewijslast van de afmetingen van de sparingen en van de aanwezigheid van verstevigingen op AH rusten - het betreft immers feiten waarop AH het bestaan van causaal verband baseert -, dat [geïntimeerden] c.s. de stellingen van AH op dit punt gemotiveerd hebben betwist en dat een bewijsaanbod van AH ontbreekt.
Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de sparingen hebben bijgedragen aan de instorting van het dak, zoals deze zich heeft voorgedaan en daarmee van conditio sine qua non verband tussen de sparingen en de dakinstorting.
- Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de advocaat van AH ook opgemerkt (spreekaantekeningen mr. Van der Kamp nr. 7):
“Als dit ‘lokaal bezwijken’ niet was gebeurd dan kon er nog meer water cumuleren en was het risico levensgroot dat er een veel grotere instorting was opgetreden. ABT berekent weliswaar dat dit net niet was gebeurd maar het komt heel erg dichtbij.”
AH miskent met dit betoog dat in deze procedure de vraag centraal staat of sprake is van causaal verband tussen enerzijds de instorting van het dak zoals die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (een gedeeltelijke instorting, ter plaatse van de door AH aangebrachte voorzieningen) en tot schade bij AH heeft geleid en anderzijds de constructie van het dak en/of de aangebrachte sparingen. De vraag naar de mogelijke oorzaak van een volledige instorting van het dak, een situatie die zich niet heeft voorgedaan en (dan ook) niet tot de door AH gevorderde schade heeft geleid, is niet aan de orde.
5.26
De slotsom is dat AH onvoldoende heeft onderbouwd dat de instorting van het dak die heeft plaatsgevonden ook zou hebben plaatsgevonden indien zij de sparingen niet zou hebben aangebracht. AH heeft alleen daarom al niet onderbouwd dat de instorting van het dak enkel het gevolg is van de gebrekkige constructie van het dak. Ook grief IB faalt.
5.27
Bij deze stand van zaken heeft AH geen belang bij de bespreking van de grieven IV en V in principaal appel, over de versteviging en de omvang van de sparingen.
5.28
AH heeft nog aangevoerd dat zij er bij het aanbrengen van de sparingen op heeft vertrouwd dat het gehuurde voldeed aan de van overheidswege geldende bouwregelgeving c.q. dat het gehuurde was gebouwd volgens de bouwvergunningstekeningen. Het hof leest in dit betoog een verholen grief. Deze grief faalt. Allereerst is het aan het hof niet duidelijk welke juridische consequenties AH aan dit betoog verbindt. Vervolgens miskent AH met de grief dat zij [geïntimeerde2] Beheer niet, zoals op grond van artikel 2.12.3 is vereist, voorafgaand aan het aanbrengen van de sparingen om toestemming heeft gevraagd. Daarmee heeft zij [geïntimeerde2] Beheer de mogelijkheid ontnomen om na te gaan wat de consequenties van de aan te brengen sparingen waren voor de stevigheid en het wateropvoerende vermogen van het dak. Bovendien mocht AH er juist vanwege het ontbreken van de noodzakelijke toestemming niet, en zeker niet zonder onderzoek, vanuit gaan dat de dakconstructie geheel volgens de bouwvergunningstekeningen was uitgevoerd, zeker niet omdat - zoals [geïntimeerden] c.s. ook aanvoeren - op die tekeningen voor de de detaillering van de noodoverstort naar de constructeur wordt verwezen.
5.29
Wat het hof hiervoor heeft overwogen over het (ontbreken van) voor toewijzing van de vordering van AH noodzakelijke causale verband geldt zowel voor de primaire (artikel 7:208 BW) als de subsidiaire grondslag van de vordering van AH (6:174 BW). Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of artikel 6:181 BW aan aansprakelijkheid op deze grondslag in de weg staat, zoals het hof (onder aanvulling van rechtsgronden) in de toelichting op grief II in het incidenteel appel leest. Aan de bespreking van grief I in het incidenteel appel komt het hof niet toe.
5.30
De vordering van AH is niet toewijsbaar. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. De kantonrechter heeft AH terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief VI in het principaal appel, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling van AH, faalt dan ook.
AH zal worden veroordeeld in de proceskosten in (principaal en incidenteel) hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief VIII), te vermeerderen met de wettelijke rente.
6
6. De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt AH in de proceskosten van het hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gevallen op € 5.270,- aan verschotten en op
€ 13.752,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en, voor het geval betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. W.A. Zondag en is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.