Laatst bijgewerkt op 2024-03-16 om 18:01:14

Een boedelschuld ontstaat pas nadat de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Een boedelschuld geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel (HR27 mei 1988, NJ 1988, 964). Deze vorderingen hoeven dus niet ter verificatie te worden ingediend. De consequentie hiervan is dat een boedelschuld volledig uit de baten van de boedel betaald wordt voordat deze boedel wordt belast door het doen van uitkeringen aan schuldeisers die een vordering ter verificatie hebben ingediend.

Boedelschulden zijn dus verbintenissen die:

1. Hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaat na het uitspreken van het faillissement.
2. Voortvloeien uit de wet. Een voorbeeld hiervan is verschuldigde huur tijdens faillissement en het salaris van de curator (artikel 71 FW). Volgens artikel 39 lid 1 FW zijn de lopende huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld.
3. Door toedoen van de curator van de gefailleerde huurder ontstaan. De curator kan immers na het faillissement de boedel binden door verbintenissen ten behoeve van de boedel aan te gaan. Bijvoorbeeld: werkzaamheden na een faillissement op grond van artikel 37 FW afronden na een verzoek door de schuldeiser. Enige nuance is hierbij op zijn plaats

Voortvloeien uit de wet
Deze regel is logisch. De failliet verklaarde (ver)huurder dient het salaris van de curator uit de boedel te voldoen. Mocht er te weinig vermogen aanwezig zijn om het honorarium van de curator te voldoen, dan wordt het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven. Dat de huur een boedelschuld is wekt evenmin verbazing. Bij andere duurovereenkomsten (arbeidsovereenkomsten) geldt ook dat de overeengekomen vergoeding (salaris) na faillissement tot boedelschuld wordt verheven.
De huur kan bij een faillissement van de huurder in beginsel op grond artikel 39 FW tussentijds worden beëindigd door opzegging. De huur is dan een boedelschuld tot het moment dat de huur met inachtneming van de verkorte termijn van opzegging van dit artikel is verstreken. De achterliggende gedachte is dat artikel 37 FW geen toepassing kon vinden op huurovereenkomsten en dat een afwijkende regeling noodzakelijk was. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefailleerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen om (verdere) schade voor de boedel – het oplopen van een huurschuld – te voorkomen. Daartoe is de curator de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren. In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog recht op schadevergoeding te geven.

Het toedoencriterium is achterhaald in het kader van faillissement van de huurder
Als bijvoorbeeld de huur door de curator van de huurder wordt opgezegd, zijn volgens de geldende leer die door de Hoge Raad is verwoord in zijn arrest van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) de ontruimingskosten boedelschuld, na opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de failliete huurder. Dit wordt ook het “toedoencriterium” genoemd. In de kern van dit “toedoencriterium” komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. Volgens de Hoge Raad wordt de ontruimingsverplichting na een opzegging na de faillietverklaring geacht ten behoeve van de boedel te zijn verricht. De Hoge Raad komt door dit arrest terug van een eerdere uitleg van het “toedoencriterium”. De Hoge Raad had eerder in zijn arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ) beslist dat verplichtingen tot herstel van schade aan het gehuurde die bij het einde van de huurovereenkomst ontstaat of opeisbaar wordt ook als boedelschuld had te gelden. De Hoge Raad is nu van mening dat de verplichting op grond van artikel 7:224 BW om de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar betreft, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld (is immers niet door toedoen van de curator ontstaan en is niet gebaseerd op de Faillissementswet), maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in het onderdeel: “Wanneer is er sprake van een boedelschuld” genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld.

Het gewijzigde standpunt maakt duidelijk dat slechts de kosten van ontruiming als gevolg van opzegging als boedelschuld aangemerkt dienen te worden. De Hoge Raad merkt dit nog expliciet op in rechtsoverweging 3.8 van zijn  bovengenoemde arrest dat op 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is gewezen. Six Hummel is in haar noot onder dit arrest (WR 2013/66) van oordeel dat de ontruimingsplicht van een curator in een faillissement van de huurder een te betrachten zorgvuldigheid jegens de verhuurder betreft om tot verwijdering van tot de boedel behorende zaken over te gaan. Er kan volgens Six Hummel pas worden gesproken van verzuim door de curator nadat deze door de verhuurder op de hoogte is gesteld van het feit dat in het gehuurde aan de boedel toebehorende zaken zijn achtergebleven. De curator is niet van rechtswege in verzuim. Hiermee wijkt de regeling af van de regeling van oplevering van gehuurde ruimte buiten faillissement, waarbij wél van rechtswege verzuim van de huurder ontstaat als het gehuurde niet correct wordt opgeleverd. De verhuurder die tevens eigenaar van het pand is, kan volgens Six Hummel ook op grond van artikel 3:296 BW vorderen dat een inbreuk op zijn eigendomsrecht, erin bestaande dat zich zaken in het gehuurde bevinden die niet van de verhuurder zijn, wordt opgeheven. Deze verhuurder staat dan ook het instrument van artikel 3:299 BW ter hand waarmee de rechter een machtiging kan worden gevraagd deze zaken uit het gehuurde te verwijderen.
In het arrest van 31 maart 2017 ( ECLI:NL:HR:2017:563 ) werd (in een niet aan huur gerelateerde zaak) door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld: “Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280)”. De verhuurder kan op grond van deze uitspraak de curator verplichten zaken van de failliete huurder ten laste van de boedel te verwijderen.

In het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2067) werd een situatie besproken waarin na het faillissement van de huurder de huur was opgezegd per 1 september 2013 tegen 1 december 2018. De curator liet – in strijd met de in het huurcontract opgenomen bepalingen en tevens in strijd met nader overeengekomen afspraken – een derde gebruik maken van het gehuurde, en de inventaris en de in het gehuurde aanwezige voorraad verkopen. De verhuurder was van oordeel dat de curator door het gehuurde aan derden ter beschikking te stellen jegens haar onrechtmatig had gehandeld. Er werd een verklaring voor recht gevorderd dat de handelwijze van de curator jegens de verhuurder onrechtmatig was als gevolg waarvan de curator persoonlijk jegens verhuurder aansprakelijk is, en een veroordeling van de curator persoonlijk tot schadevergoeding. De rechtbank had deze vorderingen toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat de curator tekortgeschoten was jegens de verhuurder door het gehuurde zonder diens instemming aan een derde ter beschikking te stellen. Dit moet niet worden aangemerkt als een vordering in de zin van artikel 37a Fw die ter verificatie moet worden aangemeld. De verplichting voor de curator om de winkel te ontruimen en haar handelen in strijd daarmee, vindt immers haar grond in de ná de faillietverklaring (en als gevolg daarvan) gedane huuropzegging op de voet van artikel 39 Fw door de verhuurder. De rechtbank was van oordeel dat schadevordering van de verhuurder een boedelschuld betrof, nu de curator had gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis.

Het hof had het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof was het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en zo ongebruikelijk, dat de curator het onjuiste van haar handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat haar een persoonlijk verwijt van dit onzorgvuldig handelen kon worden gemaakt. Het hof achtte de curator dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door verhuurder als gevolg van dit handelen geleden schade. Die schade bestond erin dat de curator een bate voor de boedel heeft bedongen die niet – hoewel dat wel voor de hand had gelegen – aan de verhuurder ten goede is gekomen. Immers, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) is de boedelvordering van de verhuurder onbetaald gebleven, terwijl de curator de verhuurder de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf een gebruiksvergoeding bij deze derde te bedingen, in welk geval de verhuurder wel betaald zou zijn voor de ingebruikgeving c.q. onderhuur van het pand gedurende de opzegtermijn.

De Hoge Raad was van oordeel dat het hier ging om ‘actieve’ schending door de curator van een voortdurende verplichting van de schuldenaar tot nalaten als hiervoor bedoeld. Deze schending diende te worden gelijkgesteld aan een ‘actieve’ beëindiging als bedoeld in het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. Nu de curator daartoe niet bevoegd was, is sprake van een handelen van de curator in strijd met een in hoedanigheid na te leven verplichting als bedoeld in r.o. 3.7.1 van HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). In dat geval is sprake van een boedelschuld.

Het toedoencriterium werd door sommige schrijvers altijd al erg academisch geacht. Mr. Borst (Mr. F.C. Borst, Tijdschrift voor huurrecht, faillissement van de huurder, WR2007, 56) was al van mening dat een opzegging na datum van faillissement door de verhuurder en de kosten van ontruiming ook ten laste van de boedel dienen te komen.

Mocht het gehuurde wél correct zijn ontruimd tegen de ontruimingsdatum, maar mocht het gehuurde gedurende de huurperiode zijn beschadigd, dan komen deze kosten dus niet ten laste van de boedel. Volgens de Hoge Raad past het niet in het systeem van de wet om de verhuurder te bevoordelen ten opzichte van andere crediteuren als het gehuurde gedurende de huurperiode is beschadigd. Als de schade aan het gehuurde tijdens de huurperiode vóór het faillissement is ontstaan en deze schade volgens de algemene voorwaarden voor rekening van de huurder komt, dan is de verplichting tot herstel van de schade niet ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.
Bij een opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de huurder lopen een aantal vorderingen samen in het kader van oplevering van het gehuurde. Zo kan door opzegging van de huurovereenkomst een ontruimingsverplichting en een herstelverplichting van het gehuurde worden geactiveerd. In het kader van de ontruimingsverplichting van het gehuurde door opzegging door de curator van de gefailleerde huurder, dient voor een antwoord op de vraag welke kosten als boedelschuld aangemerkt moeten worden onderscheid gemaakt te worden tussen ongedaanmakingsverplichtingen ter zake van het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst en herstel van schade die tijdens de huurperiode is ontstaan. De ongedaanmakingsverplichting levert een boedelschuld op. De herstelverplichting levert een voor verificatie vatbare vordering op.
De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van een dergelijke schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a FW als concurrente vordering te worden aangemerkt. Uit artikel 24 FW valt verder af te leiden dat de boedel niet aansprakelijk is voor vorderingen (schade) die na faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet is gebaat. Dit onderscheid valt echter lastig te maken als het ontstaansmoment van de schade niet duidelijk is. Als een huurder een huurovereenkomst heeft opgezegd en de huurder mocht na faillietverklaring en na de datum waarop de huurovereenkomst na opzegging zou eindigen van de verhuurder gebruik van het gehuurde blijven maken, dan is er geen sprake van een boedelschuld. De huurovereenkomst is niet ex artikel 7:230 BW voortgezet, omdat door de opzegging van een andere bedoeling blijkt. Er lijkt na voortgezet gebruik van het gehuurde een nieuwe huurovereenkomst te zijn ontstaan. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft in een vonnis van 5 december 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:14308) beoordeeld dat het voortzetten van het gebruik van het gehuurde na opzegging door de huurder en na faillissement geen boedelschuld liet ontstaan over de periode dat het gebruik van het gehuurde na beëindiging met toestemming van de verhuurder is voortgezet. De verhuurder had ook nog de overeenkomst ontbonden. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van een boedelschuld omdat de voortzetting van het gebruik van het gehuurde immers enkel het gevolg was van het handelen van de verhuurder bestaande uit het na de ontbinding (en de opzegging door de huurder) blijven bewonen van de woning en het door de verhuurder accepteren van deze situatie. Dat de huurder hier wilde blijven wonen is daarbij niet van belang. De verhuurder had immers het gebruik kunnen beëindigen. Nu de verhuurder dit niet had gedaan en het verlengde gebruik niet door toedoen van de gefailleerde is ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar, die na de faillietverklaring zijn ontstaan, tenzij de boedel is gebaat. In deze situatie stelt de rechter dat de boedel niet is gebaat. Dat zou wel anders kunnen zijn als de verhuurder had gesteld en/of aangetoond dat de boedel zwaarder zou zijn belast als het gebruik van de woning zou zijn beëindigd.

Uitgangspunt is dat schulden die vóór faillissement zijn ontstaan in beginsel door de schuldeiser ter verificatie aangeboden moeten worden. De basis hiervan is artikel 37a FW. In dit artikel staat dat wederpartij als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomt voor vorderingen die de wederpartij heeft uit hoofde van:

• ontbinding van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst;
• vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst;
• schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering.

Wettelijke of contractuele vertragingsrente boedelschuld?

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1994) beslist dat tijdens een faillissement de huurovereenkomst ook tijdens de opzeggingsperiode de huurverhouding beheerst. Het ligt daarom volgens de Hoge Raad in de rede dat de huurovereenkomst ook over de opzeggingsperiode bepaalt welke vertragingsrente geldt. Daarbij is van belang dat de vertragingsrente, ook waar deze als boedelschuld wordt aangemerkt, een schuld is van de gefailleerde, en dat niet goed valt in te zien waarom voor de gefailleerde over de opzeggingsperiode een andere rente zou gelden dan in de huurovereenkomst is neergelegd.

In de huurovereenkomst waarover het geschil werd gevoerd stond de volgende bepaling opgenomen: “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,00 per maand.”

De verhuurder had in eerste aanleg gevorderd: betaling van de huurboedelschuld vermeerderd met de contractuele, althans wettelijke (handels)rente. De kantonrechter had de vorderingen van de verhuurder  afgewezen.

In hoger beroep had de verhuurder in aanvulling op haar oorspronkelijke eis gevorderd voor recht te verklaren dat (i) indien en voor zover een boedelvordering niet voldaan wordt, rente verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de factuur; (ii) de rente over de boedelvorderingen zelf ook als boedelschuld moet worden gekwalificeerd; en (iii) op deze rente het overeengekomen renteregime, of het regime van de wettelijke (handels)rente van toepassing is.

Het hof had het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

De vragen die aan de Hoge Raad waren voorgelegd berustten in de kern op de opvatting dat voor de vraag of over een boedelvordering vertragingsrente verschuldigd is, beslissend is of de vordering opeisbaar is in de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de curator en of de curator in die rechtsverhouding in verzuim verkeert, en dat niet beslissend is wat geldt in de verhouding tussen de schuldeiser en de gefailleerde.

De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat het faillissement geen verandering brengt in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen en dat de huurverhouding zoals die voor het faillissement gold ongewijzigd voortduurt tussen de gefailleerde als huurder enerzijds en de verhuurder anderzijds.

De vraag of verzuim bestaat ten aanzien van de vordering tot huurbetaling moet worden beantwoord aan de hand van de huurovereenkomst en de op verzuim toepasselijke wettelijke bepalingen. De Hoge Raad is voorts van oordeel dat als verzuim bestaat ten aanzien van de voldoening van een boedelvordering, en de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding in de vorm van wettelijke (handels)rente (art. 6:74 BW in verbinding met art. 6:119 e.v. BW), de aard van een boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel meebrengt dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van deze rente moet worden aangemerkt als boedelschuld.

Indien vaststaat dat de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt onvoldoende actief heeft of zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een bepaalde boedelvordering (geheel) te voldoen, levert dat in beginsel een grond op om de aanspraak op betaling van die vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel geen of onvoldoende middelen heeft. Indien onzeker is of de boedel ten tijde van de slotuitdeling voldoende middelen zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een boedelvordering geheel te voldoen, is dat grond om de betaling van die vordering geheel of gedeeltelijk uit te stellen. Het hiervoor in deze alinea gestelde heeft volgens de Hoge Raad tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen. Zij rechtvaardigen niet dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de hiervoor (de hierboven genoemde alinea) genoemde verplichting tot schadevergoeding in de vorm van rente ingeval de vordering niet of niet tijdig wordt voldaan. Een gebrek aan geldmiddelen levert geen overmacht op; dit geldt ook voor de boedel.

Artikel 39 Fw geeft de curator de mogelijkheid de huurovereenkomst door opzegging te beëindigen met een opzegtermijn van niet langer dan drie maanden. Artikel 238 Fw kent voor surseance een vergelijkbare regeling. Indien de curator of bewindvoerder van deze mogelijkheid geen gebruikmaakt, en hij met de verhuurder geen andere voorwaarden overeenkomt, wordt hij geacht de huurovereenkomst op de geldende voorwaarden te hebben voortgezet. Als de huurovereenkomst een contractuele regeling voor de vertragingsrente bevat, en de curator deze overeenkomst wil voortzetten, is de verplichting tot betaling van deze rente, evenals de huurprijs, een boedelschuld, aldus de Hoge Raad.

Als de curator de huurovereenkomst wel op de kortst mogelijke termijn opzegt, is volgens de Hoge Raad verdedigbaar dat de boedel voor de resterende huurperiode niet aan de contractuele vertragingsrente gebonden is. De curator wil de overeenkomst dan immers niet voortzetten. Uit het hiervoor besproken uitgangspunt volgt evenwel dat de huurovereenkomst ook tijdens de opzeggingsperiode de huurverhouding beheerst. Het ligt daarom in de rede dat de huurovereenkomst ook over de opzeggingsperiode bepaalt welke vertragingsrente geldt. Daarbij is van belang dat de vertragingsrente, ook waar deze als boedelschuld wordt aangemerkt, een schuld is van de gefailleerde, en dat niet goed valt in te zien waarom voor de gefailleerde over de opzeggingsperiode een andere rente zou gelden dan in de huurovereenkomst is neergelegd.

Prof. mr. T.T. van Zanten merkt in zijn noot (WR. 2022/36) onder dit arrest op dat het uitgangspunt van het houden van de verplichtingen uit de huurovereenkomst kan zijn dat de curator ook te maken kan krijgen met andere verplichtingen die ten laste van de boedel gebracht kunnen worden, die eveneens voortvloeien uit de huurovereenkomst, zoals servicekosten en andere posten die aan de huurder op basis van de huurovereenkomst doorbelast kunnen worden.