Artikel 7:307 BW vervangt artikel 6:159 BW niet maar past deze regeling deels aan

Laatst bijgewerkt op 2022-01-12 om 23:10:27

De regeling van indeplaatsstelling is een speciale regeling, die afwijkt van de algemene regel van contractsoverneming, die in artikel 6:159 BW (contractsoverneming) is vastgelegd. In het kader van contractoverneming is de toestemming van alle contractpartijen nodig en dient een akte te zijn opgemaakt tussen partijen. Volgens een arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1693) kan er zonder akte tussen alle betrokken partijen geen sprake zijn van een contractovername op de voet van artikel 6:159 BW. Het hof stelt dienaangaande voorop dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW met medewerking van deze wederpartij kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.  Naar het oordeel van het hof heeft de verhuurder terecht aangevoerd dat in deze e-mailwisseling niet een tussen A en Z opgemaakte akte in de zin van artikel 6:159 BW met betrekking tot de overneming van de in geding zijnde huurovereenkomst kan worden gelezen. Dit volgt reeds uit het feit dat in de e-mailcorrespondentie de naam van een vermeende partij (Z) in het geheel niet is genoemd, maar een andere naam, namelijk C. Uit het door verhuurder ingezonden uittreksel uit het handelsregister blijkt dat C één van de handelsnamen van A is. De slotsom is dat in de e-mailwisseling geen tussen A en Z opgemaakte akte in de zin van artikel 6:159 BW te lezen is. Dat een dergelijke akte in enig ander stuk is neergelegd is door A in dit hoger beroep niet gesteld. Aangezien een dergelijke akte een constitutief vereiste is voor een contractovername in de zin van artikel 6:159 BW, brengt dit mee dat een contractovername in de zin van artikel 6:159 BW niet heeft plaatsgevonden. In gelijke zin oordeelde het hof De Haag in zijn arrest van 26 november 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:3124). In deze zaak was de verhuurder een huurovereenkomst aangegaan met een huurder die een eenmanszaak dreef. Na een aantal jaren is eenmanszaak ingebracht in een vennootschap onder firma.  De verhuurder heeft op een zeker moment de huurnota’s op naam van de vennootschap uitgeschreven. Na een aantal jaren ging de vennootschap failliet. De verhuurder stelde een vordering te hebben op de natuurlijke persoon die de eenmanszaak dreef.

De kantontonrechter had de natuurlijke persoon toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij bij akte zijn huurverhouding met de verhuurder had overgedragen aan de vennootschap en dat de verhuurder daaraan zijn medewerking had verleend. De huurder slaagde niet in dit bewijs. De kantonrechter wees de vordering toe ten laste van de natuurlijke persoon. De natuurlijke persoon was het met dit standpunt niet eens en stelde hoger beroep in.

In hoger beroep spitste de zaak zich toe op de vraag of de vereiste medewerking door de verhuurder aan de overdracht van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechtsverhouding van de natuurlijke persoon naar de vennootschap was gegeven. Dat de huurverhouding bij akte aan de vennootschap zou zijn overgedragen is niet bestreden. Uit de parlementaire geschiedenis en rechtspraak volgt dat de medewerking door de verhuurder aan contractsoverneming in elke vorm kan worden verleend, zowel vooraf als achteraf en zonder duidelijke verklaring. De huurder diende te bewijzen dat de verhuurder zijn medewerking had verleend aan de overdracht van de rechtsverhouding aan de vennootschap. Deze medewerking kon niet worden afgeleid uit het adresseren van de huurfacturen op naam van de vennootschap. Volgens de huurder zou die gewijzigde adressering nodig zijn geweest voor de boekhouding. de verhuurder heeft ter zitting verklaard dat er verder niet is gesproken over de oprichting van een nieuwe vennootschap en ook niet over de overdracht van de huurverhouding. Zelfs als aangenomen zou zijn dat tussen partijen de oprichting van de vennootschap wel ter sprake is gebracht, wil dat volgens het hof bovendien niet zeggen dat de verhuurder bekend was met de overdracht (bij akte) van de huurovereenkomst aan de vennootschap en dat hem verzocht is daarmee in te stemmen. De wijziging van de tenaamstelling van de factuur geeft geen bewijs voor de overdracht van de huurverhouding en de toestemming van de verhuurder daarmee. De verhuurder richtte bovendien niet alle correspondentie aan de vennootschap. Er werd ook correspondentie aan de huurder gestuurd over bijvoorbeeld de huurverhoging. De betalingsherinneringen en andere correspondentie werd aan de huurder (de natuurlijke persoon) gestuurd. De wijze waarop in de loop van de jaren over het gehuurde was gecorrespondeerd gaf al met al dus onvoldoende steun voor de conclusie dat de verhuurder bekend was en heeft ingestemd met de overdracht van de huurverhouding naar de vennootschap.

Het verlenen van de medewerking van de wederpartij is vormvrij en kan ook uit de gedragingen van deze partij worden afgeleid.  De Hoge Raad heeft dit bevestigd in haar arrest van 17 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1287), waarin het arrest van het hof van 2 juli 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2334) niet kon leiden tot cassatie. Het hof was van oordeel dat de medewerking aan contractsoverneming in voornoemde zin vormvrij is en dat in dit geval ervan uit moet worden gegaan dat die medewerking door A is verleend. A heeft de brief van B van 4 april 2013 ontvangen waarin werd vermeld dat de huur van C overging op B. Zij heeft de huur overgemaakt aan B, dus op een ander bankrekeningnummer dan voorheen en onder een gewijzigde tenaamstelling.  Volgens het hof is het voldoende dat het de bedoeling was van C en B dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zouden overgaan op B en dat A haar medewerking daaraan is gaan verlenen. Gelet op al het voorgaande gaat het niet aan dat A zich beroept op formaliteiten om onder haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst uit te komen. Als aan deze constitutieve eisen is voldaan, dan is aan de overdracht een feit. Een geldige titel is voor deze overdracht niet van belang. Hierbij is niet sprake van een overdracht van een goed ex artikel 3:84 lid 1 BW.

Dat de contractsoverneming aan constitutieve eisen dient te voldoen zoals een akte wordt nog eens uitdrukkelijk bevestigd in de uitspraak van de rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Zwolle van 2 augustus 2005 LJN: AU0932, sector kanton Rechtbank Zwolle, 270195 CV 05-1467 en het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in rechtsoverweging 4.6 van haar arrest van 27 december 2011 LJN: BV0731, gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, HD 200.081.480 . Het ging hier in beide gevallen niet om artikel 7:290 BW bedrijfsruimte (waarvoor de indeplaatsstelling alleen is bedoeld). Het leerstuk van contractoverneming staat immers los van de wettelijke regels, waaronder het huurrecht is geregeld. Het hof ‘s-Hertogenbosch lijkt zich in haar arrest van 27 december 2011 ten onrechte te stellen op het standpunt dat contractovername in de zin van artikel 6:159 BW stilzwijgend plaats kan vinden en dat deze rechtshandeling niet aan vormvoorschriften is gebonden. Artikel 6:159 BW vermeldt immers dat voor contractsovername een akte noodzakelijk is. Voor het overige lijkt dit arrest in de lijn van de geldende jurisprudentie.

Zie ook het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 juli 2021 (ECLI:NL:RBNHO:2021:7052). In de zaak die tot dit vonnis heef geleid had een huurder van artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte de inhoud van twee containers verkocht aan een derde. Tussen deze huurder en de derde was overeengekomen dat de verkoper (huurder) de huur betaalt tot 29 februari 2020 en dat de koper betaalt en zorgt voor het vervoer van de twee containers naar plaats van bestemming en leeg en weer terug naar Delft.
Ik ga voor deze kwestie nog even uit van de juiste kwalificatie van de overeenkomst. Als de twee containers immers op een onbebouwd terrein zijn gezet, dan is er geen sprake van 7:230a BW-bedrijfsruimte.
De verhuurder bracht facturen bij deze derde in rekening. Deze derde was van mening dat er geen sprake was van een huurovereenkomst. De rechter oordeelde: voor een geslaagd beroep op contractsoverneming conform artikel 6:159 BW moet dus blijken van medewerking van de verhuurder aan de contractsovername door de huurder èn er moet een akte zijn waaruit blijkt dat dat deze derde de huurovereenkomst met verhuurder en huurder heeft overgenomen. Als niet aan deze voorwaarden is voldaan, is geen sprake van contractsoverneming. In rechtsoverweging 5.5 heeft de rechter beoordeeld dat er van een dergelijke contractsovername geen sprake was, omdat een dergelijke akte ontbrak én  ook de uitdrukkelijke instemming van de verhuurder ontbrak op het moment van de gestelde overdracht van de huurovereenkomst.

De huurder van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte kan kiezen voor de mogelijkheid van indeplaatsstelling ex artikel 7:307 BW als de verhuurder zijn medewerking aan de contractsoverneming niet wenst te verlenen. Bij de indeplaatsstelling kan de huurder immers een kandidaat-huurder het huurcontract over laten nemen zonder toestemming van de verhuurder (middels rechterlijke machtiging). Een akte voor de rechterlijke machtiging ex artikel 7:307 BW is niet nodig. De huurder dient dus wel in het kader van de overdracht van zijn onderneming de zaken te regelen die in het kader van artikel 6:159 BW als voorwaarden zijn verbonden aan contractsoverneming. Als de verhuurder zijn handtekening niet wenst te vermelden op de akte, dan is het mogelijk om in plaats van deze toestemming de rechter haar machtiging aan deze rechtshandeling te laten verlenen in plaats van de toestemming door de verhuurder.

Een contractsoverneming ex artikel 6:159 BW blijft in de zin van artikel 7:307 BW als basis dienen. De indeplaatsstelling is aldus een belangrijke uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:159 BW. De hoofdregel is namelijk dat vervanging van een contractspartij slechts mogelijk is met medewerking van de wederpartij. Door artikel 7:307 BW wordt geen uitzondering gemaakt op de regel dat voor de overdracht een akte nodig is, maar wordt geregeld dat de noodzakelijke toestemming van de verhuurder kan worden vervangen door een machtiging door de rechter. Artikel 7:307 BW is daarmee als een lex specialis op de lex generalis van artikel 6:159 BW te beschouwen. In artikel 7:307 BW staat immers niet dat deze akte niet nodig is. Feitelijk werkt deze regeling als volgt. Als de huurder de onderneming aan een derde wenst over te dragen waarbij de huurrechten ook moeten worden overgedragen dan is hiervoor een akte nodig, waarbij alle partijen het met de overdracht eens moeten zijn. Voor winkelbedrijfsruimte geldt dan dat als de toestemming van de verhuurder ontbreekt, deze verkregen kan worden door machtiging door de rechter via de regeling van artikel 7:307 BW. In plaats van toestemming door de verhuurder wordt een machtiging door de rechter verkregen ten behoeve van deze overdracht, waarvan de basis is gelegen in artikel 6:159 BW. De rechterlijke machtiging impliceert dus een contractsoverneming. Het huurrecht dat een onderdeel van deze overeenkomst uitmaakt is immers een onderdeel dat in het kader van de verkoop van de onderneming overgedragen dient te worden. Zonder overdracht van het huurrecht is het niet mogelijk de onderneming te leveren die zich in het gehuurde bevindt. Voor louter de overdracht van een onderneming zonder daarbij het huurrecht te betrekken zou niet zonder meer een overdracht ex artikel 6:159 BW nodig zijn. Het huurrecht betreft immers de rechtsverhouding tot wederpartij zoals genoemd in artikel 6:159 BW. Lukt het niet de toestemming als genoemd in dit artikel van de verhuurder te verkrijgen, dan kan de regeling van artikel 7:307 BW de huurder te hulp komen. In het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1995 (NJ 1995/497) wordt ook als uitgangspunt genomen dat een indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 7:307 BW resulteert in een contractsoverneming waarop artikel 6:159 BW van toepassing is.

Naar het oordeel van de Hoge Raad had de rechtbank miskend dat een indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 7:307 BW (in het arrest werd artikel 1635 genoemd, dat is een artikel waarvoor artikel 7:307 BW in de plaats is gekomen) resulteerde in een contractsoverneming waarop artikel 6:159 BW en derhalve ook artikel 6:157 leden 1-3 BW, van toepassing waren, waardoor de rechten uit borgtocht ingevolge artikel 6:159 lid 2 BV van laatstgenoemd artikel tenietgaan tenzij de borg tevoren in handhaving heeft toegestemd (artikel 6:157 lid 2 BW). Hierop wordt verderop in het hoofdstuk nog ingegaan.
De rechtbank had daarentegen vooropgesteld dat in beginsel de opvatting van de verhuurder juist is “dat de in de oorspronkelijke huurovereenkomst opgenomen borgstelling bij een rechterlijke indeplaatsstelling onverminderd van kracht blijft, echter met dien verstande dat art. 1635 derde lid boek 7a de rechter de bevoegdheid geeft om aan de machtiging tot indeplaatsstelling voorwaarden te verbinden of daarbij een last op te leggen, en niet valt in te zien, dat deze voorwaarden of deze last niet betrekking zouden kunnen hebben op de bij de huurovereenkomst afgegeven borgstelling”. Dit standpunt van de rechtbank bleek dus volgens de Hoge Raad onjuist te zijn.

Naar mijn mening kan een bankgarantie in het kader van een indeplaatsstelling niet overgaan op de nieuwe huurder zonder dat de bank hiervoor akkoord geeft. Een bankgarantie is een overeenkomst tussen de huurder, begunstigde (in de huurrelatie is dat de verhuurder) en de bank. Door de bankgarantie verklaart de bank garant te staan voor het bedrag dat in de bankgarantie staat vermeld. Als de huurder zijn verplichtingen niet nakomt, dan keert de bank het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven aan de verhuurder uit. De bank brengt dan de uitgekeerde bedragen ten laste van de rekening van de huurder. Dit wordt de contra-garantie genoemd. Als de huurder een bankgarantie aanvraagt, dan moet er voldoende werkkapitaal zijn om het garantiebedrag te dekken. Dit werkkapitaal kan een bestaand krediet of bankgarantiefaciliteit zijn, of een bedrag op een  (spaar)rekening.  Als de bankgarantie in verband met een krediet wordt verstrekt moet er dus voldoende kredietfaciliteit aanwezig zijn. Het is daarom duidelijk de bankgarantie niet automatisch op de opvolgende huurder over kan gaan. Voor de waarborgsom ligt dit anders. dat is wel mogelijk. Als de verhuurder door overdracht van eigendom wisselt, dan is het wel mogelijk dat de reeds bestaande bankgarantie ook door de nieuwe eigenaar afgeroepen kan worden. Zie hierover het onderdeel: “Bankgarantie en verkoop gehuurde“.

Volgens artikel 6:159 lid 2 BW gaan door de contractsoverneming alle rechten en verplichtingen over op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. Contracten kunnen dus alleen niet wezenlijke rechten en verplichtingen uitsluiten van de contractsoverneming.  Rentes en boetes en dwangsommen zijn geen wezenlijke verplichtingen en kunnen als deze opeisbaar zijn ten tijde van de overdracht buiten de contractsoverneming blijven met toestemming van de derde.  Deze vordering gaan dan ook niet teniet. Hierboven is al gesteld dat de borgtocht teniet gaat, tenzij de borg voor de overneming akkoord is gegaan met handhaving van de borg. Wat een wezenlijke verplichting of een bijkomstige verplichting van de overeenkomst is, wordt door de wet niet gedefinieerd. De interpretatie  van wat een wezenlijke verplichting of een bijkomstige verplichting moet worden aangemerkt wordt aan de rechtspraak overgelaten. De rechter hoeft zich ambtshalve niet te buigen over de vraag of partijen bijkomstige rechten of verplichtingen hebben uitgesloten van de contractsoverneming.  Een partij zal dus uitdrukkelijk een beroep moeten op overgang van rechten en verplichtingen ex artikel 6:159 lid BW  (HR 28 mei 2010, ECLI: NL: HR: 2010: BL9562, NJ 2010/300 (Momus II/De Leeuw)). Beslagen die op een overeenkomst liggen, gaan na overdracht van deze vordering over op de derde. Deze derde kan dus worden geconfronteerd met uitwinning van een beslag ten behoeve van een vordering waarvan die derde niet de schuldenaar is. Dit gevolg van de overdracht van een vordering waarop een beslag ligt vindt haar basis onder meer in artikel 6:142 BW. Uitwinning ten laste van die derde kan dan alleen worden gedaan na betekening van de executoriale titel aan die derde.

In dit hoofdstuk werk ik uit welke invulling de rechtspraak geeft voor wat betreft de overgang van een onderneming. Dit is van belang voor dit onderwerp, omdat zonder overdracht van een onderneming geen sprake kan zijn van een opgelegde machtiging door de rechter tot wisseling van partijen op grond van artikel 7:307 BW.

Verschillen tussen artikelen 6:159 BW en 7:307 BW luiden:

Artikel 6:159 BW Artikel 6:159 BW + Artikel 7: 307 BW
Medewerking van de contractspartij is nodig Medewerking van de verhuurder is niet nodig
Machtiging van de rechter is niet aan de orde Machtiging rechter kan toestemming van verhuurder vervangen
Akte is vereist tussen overdrager en overnemer Voor de machtiging is geen akte vereist tussen overdrager en overnemer
Kan in verschillende situaties plaatsvinden en beperkt zich niet tot het huurrecht Is specifiek van toepassing bij huur van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte
Algemene regel Is afwijking van de algemene regel
Is mogelijk zonder overdracht van het bedrijf in het gehuurde Kan alleen als er sprake is van overdracht bedrijf in het gehuurde
Zwaarwichtig belang is niet noodzakelijk Alleen bij zwaarwichtig belang van de huurder