Huur en mededinging"

Huur en mededinging


Beperkingen bij verhuring van bedrijfsruimte en de Mededingingswet

Inleiding >>

De Mededingingswet heeft als doel het bevorderen en handhaven van concurrentie om op die manier de welvaart in de Nederlandse samenleving een impuls te geven. In het kader van mededinging zal ieder ondernemer in beginsel zijn marktgedrag onafhankelijk van andere marktpartijen kunnen nemen, zonder daarbij te worden gehinderd door andere marktpartijen. Voor wat betreft het Europese kader heeft het mededingingsrecht de taak om in EEG-verband een gemeenschappelijk markt tot stand te brengen en de obstakels voor wat de betreft de onderlinge concurrentie op te heffen.

De voorloper van de Mededingingswet was de wet Economische Mededinging (Wem). Deze wet is van 1958 tot en met 1997 actief geweest. Daarna is de Mededingingswet in werking getreden. De Wem pakte het misbruik te weinig effectief aan. Daarnaast bestond er behoefte aan bescherming en bevordering van mededinging en moest de Nederlandse wetgeving aangepast worden op het Europese kartelrecht.

Ik bespreek de wetgeving op het gebied van mededinging. Vervolgens bespreek ik op welke wijze de mededingingswet de verhuur van winkelbedrijfsruimte kan raken. Allereerst scherts ik in het kort op welke manier een beperking van de concurrentie bij winkelbedrijfsruimte plaats kan vinden.

Voorbeelden beperkende clausules in het kader van mededinging>>

De meest voorkomende clausules in huurovereenkomsten die de mededinging zouden kunnen beperken zijn:
  1. Bestemmingsbepaling: het gehuurde alleen mag worden gebruikt als winkelbedrijfsruimte voor bijvoorbeeld de verkoop van herenmode;
  2. Branchebeschermingsovereenkomsten: gedurende de looptijd van het huurcontract mag in het winkelcentrum maar één winkel exclusief worden gevestigd ten behoeve van de verkoop van bijvoorbeeld herenmode;
  3. Franchiseovereenkomsten, waarbij een verkoopconcept door een ondernemer mag worden gebruikt. De Hema is hiervan een voorbeeld;
  4. Exclusieve leveringscontracten, die bijvoorbeeld door bierbrouwers worden toegepast. Te denken valt aan het exclusief leveren van bier door bijvoorbeeld bierbrouwers

Het wettelijke kader>>

De regels met betrekking tot mededinging staan in de volgende verdragen, wetten, besluiten, verordeningen en regelingen:

1. Europees Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)
Dit verdrag heeft als doel door gemeenschappelijk optreden de economische en sociale vooruitgang van hun staten te verzekeren en daartoe de barrières die Europa verdelen te verwijderen. Door dit verdrag moet de gemeenschappelijke (Europese markt) worden bevorderd en in stand gehouden. Daarnaast moet de concurrentie van de gemeenschappelijke markt worden bevorderd. Het verdrag is tot stand gekomen te Rome op 25 maart 1957. In het VwEU staat wat de bevoegdheden zijn van de Europese Unie, en op welke manier de Europese Unie die bevoegdheden kan uitoefenen. De nationale wetgeving moet op basis van dit gedrag worden gestoeld. Volgens artikel 101 lid 2 van dit Verdrag zijn de verboden overeenkomsten of besluiten van rechtswege nietig. Nederland heeft dit Verdrag ondertekend, zodat de in dit verdrag weergegeven regelgeving voor alle duidelijkheid in de nationale regelgeving verwerkt dient te worden. De toepasselijkheid van de Europese mededingingsregels is namelijk afhankelijk van het vervuld zijn van het vereiste dat de betrokken gedragingen de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, met andere woorden: Europees relevant is. (Branche beschermingsovereenkomsten in winkelcentra, De stand van zaken na inwerkingtreding van de Nederlandse Mededingingswet door Mr. B. Linnartz, scriptie post doctorale opleiding vastgoedkunde Amsterdam 29 augustus 2000, bladzijde 16). De nationale rechterlijke instanties mogen artikel 101 en 102 van het Verdrag toepassen. Zij mogen ook de bepalingen van de groepsvrijstellingsverordeningen interpreteren om uit te maken of ze op bepaalde overeenkomsten van toepassing zijn. Zij kunnen bijgevolg vele geschillen over de mededingingsregels en verticale overeenkomsten oplossen. De Europese Commissie kan beslissen klachten niet in behandeling te nemen, wanneer ze door de nationale rechterlijke instanties kunnen worden behandeld. De nationale mededingingsautoriteiten mogen artikel 101 en 102 van het Verdrag toepassen, zolang de Europese Commissie met betrekking tot dezelfde overeenkomst geen eigen procedure heeft ingeleid. In zeven van de vijftien lidstaten bestaat uitvoeringswetgeving op basis waarvan de nationale mededingingsautoriteiten deze bevoegdheid kunnen uitoefenen.
De Europese Commissie van de Europese Unie kan worden beschouwd als het 'dagelijks bestuur' van de EU. De leden van de Europese Commissie worden 'eurocommissarissen' genoemd. Elke eurocommissaris is verantwoordelijk voor één of meerdere beleidsgebieden. Momenteel zijn er 28 eurocommissarissen, voor elke lidstaat één. Samen vormen zij het college van eurocommissarissen. De eurocommissarissen moeten het belang van de Europese Unie als geheel behartigen, niet dat van hun eigen land.
De Europese Commissie mag als enige EU-instelling wetsvoorstellen indienen. Daarnaast controleert de Commissie of de Europese wetgeving juist wordt toegepast in de lidstaten. Bij overtredingen kan de Commissie een lidstaat dwingen zich aan Europese regelgeving te houden, door een procedure te starten bij het Europese Hof van Justitie.
Het belangrijkste beleidsterrein waarop de Commissie de Europese regelgeving handhaaft, is de concurrentie (mededinging) op de interne Europese markt. Zo beoordeelt de Commissie of grote grensoverschrijdende fusies en overnames in het bedrijfsleven leiden tot een monopoliepositie, en of landen geen ongeoorloofde staatssteun verlenen aan bedrijfstakken. Daarnaast bewaakt de Commissie onder meer milieuregels, de voedselveiligheid (bijvoorbeeld tijdens de gekkekoeienziekte), en de veiligheid van consumentenproducten (Bron: www.europa-nu.nl).

Op grond van artikel 103 VWEU kunnen verordeningen of richtlijnen op voorstel van de Europese Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement worden vastgesteld, die dienstig zijn aan de beginselen neergelegd in de artikelen 101 en 102 VWEU.In artikel 103 lid 2 VWEU wordt aangegeven welke voorschriften nader ingevuld dienen te worden.
Dit verdrag heeft directe werking. Bij toetsing op basis van het verdrag wordt onder meer gekeken of het gedrag Europees relevant is. In artikel 104 VWEU is bepaald dat tot het inwerkingtreden van de voorschriften als bedoeld in artikel 103 VWEU de lidstaten met inachtneming van het nationale recht mogen beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsregelingen en over het misbruik maken van een machtspositie op de interne markt. Uit dit artikel blijkt duidelijk dat de nationale wetgever na uitwerking en inwerkingtreding van de in artikel 103 VWEU bedoelde voorschriften een stapje terzijde dient te doen als deze voorschriften in de Verordening van de Europese Commissie van 20 april 2010 afwijkend luiden ten opzichte van de nationale wetgeving. De Nederlandse wetgever wenst de Nederlandse concurrentiekracht te bevorderen.

2. Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012)
Deze verordening werkt artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verder uit.
De Europese Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 is op 1 januari 2000 in werking getreden en vervangt onder andere Verordening 1984/83, waar brouwerijcontracten voorheen onder vielen. Inmiddels is de versie van de verordening van toepassing die vanaf 20 april 2010 is ingevoerd. Artikel 2 van de Verordening geeft een nadere invulling van de vrijstellingen die ondernemingen kunnen krijgen die verticale overeenkomsten sluiten. In dit hoofdstuk worden de regels van deze verordening verder uitgewerkt. Deze verordening vindt haar basis in artikel 103 VWEU. De Europese Verordening werkt de uitzonderingen op artikel 101 lid 1 VWEU uit, die op grond van artikel 101 lid 3 VWEU mogen worden gemaakt.

3. Nederlandse wetgeving
De Nederlandse wetgever moet op grond van artikel 106 VWEU haar regels afstemmen op de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109 VWEU. De Nederlandse regels gaan niet zonder meer uit van de relevantie van de Europese belangen. In artikel 106 lid 3 VWEU staat uitdrukkelijk vermeld dat Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of besluiten tot de lidstaten. Als de nationale wetgeving afwijkt van de regels en voorschriften als genoemd in dit Verdrag, dan genieten de regels als genoemd in VWEU voorrang boven de nationale regels. De nationale rechter heeft zijn eigen verantwoordelijkheid bij de toepassing van artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag

  1. Mededingingswet Deze wet is tot stand gekomen op 22 mei 1997 en geeft regels over de economische mededinging, die vooral zijn gericht tegen misbruik van economische machtsposities, zoals kartelafspraken, in Nederland. Deze wet heeft de Wet Economische Mededinging vervangen. Toezicht op deze wet houdt de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Overtreding van artikel 6 Mw kan door de directeur-generaal worden bestraft met een bestuurlijke boete, terwijl de overtreders kunnen worden verplicht het gedrag te beëindigen dat in strijd is met artikel 6 Mw.
  2. Algemene maatregelen van bestuur.
    o Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel ;
    Hierdoor kunnen winkeliers afspraken maken over bijvoorbeeld marketing, gezamenlijke reclameacties en gezamenlijke inkoop. Het gaat hier om korte acties die niet langer dan acht weken duren en betrekking hebben op niet meer dan vijf procent van het assortiment van roerende zaken dat de onderneming of de ondernemersvereniging die de in artikel 1, onderdeel b, onder 1, bedoelde verplichtingen op zich heeft genomen, aanbiedt aan de detailhandelsonderneming Artikel 6 lid 1 Mededingingswet kan voor dit specifieke geval worden uitgeschakeld. Volgens artikel 3 van dit Besluit is artikel 6 lid 1 Mededingingswet ook niet van toepassing voor samenwerkingsovereenkomsten waarin de detailhandelsonderneming de verplichting op zich neemt roerende zaken af te nemen bij de andere onderneming als er onder meer sprake is van een huur- of kredietovereenkomst (artikel 3 van dit Besluit).
    o Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten De kern van dit besluit is dat artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet niet geldt voor een branchebeschermingsovereenkomst gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het desbetreffende winkelcentrum vestigende onderneming.

4. Beleidsregels (door de minister)

  1. Richtsnoeren en beleidsregels van ACM ( De Beschikking van de NMa in de zaak 2036 (Heineken)). Standaardovereenkomsten tot levering van pilsener, waarvoor Heineken ontheffing heeft gevraagd en in de omstandigheden zoals door Heineken geschetst, worden niet getroffen door het verbod van artikel 6 Mededingingswet.
  2. Ministeriële regelingen.
    Regeling gegevensverstrekking Mededingingswet . Deze bepaalt welke informatie bij een concentratie betrokken ondernemingen aan de ACM moeten verstrekken.

Uitwerking van het wettelijke kader>>

1. Europees verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)>>

Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft als doel door gemeenschappelijk optreden de economische en sociale vooruitgang van hun staten te verzekeren en daartoe de barrières die Europa verdelen te verwijderen. De lidstaten coördineren hun economisch en werkgelegenheidsbeleid overeenkomstig de in dit Verdrag gestelde nadere regels, waarvan de Unie bevoegd is deze regels vast te stellen. In artikel 101 VWEU zijn regels betreffende mededinging opgenomen. Uitgangspunt van dit artikel is dat het niet is toegestaan regels te tolereren die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd. Alleen merkbare beperkingen van de mededinging onder artikel 101 EU-Werkingsverdrag (Völk/Vervaecke, 5/69). Dit betekent dat afspraken met een gering marktaandeel buiten het verbod zullen vallen, omdat ze maar een zeer gering effect op de concurrentie zullen hebben. Boven is al opgemerkt dat dit verdrag rechtstreekse werking heeft. In artikel 101 lid 3 VWEU kan het hiervoor genoemde uitgangspunt buiten toepassing worden verklaard:

  1. voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,
  2. voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
  3. voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
    a. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,
    b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

Artikel 102 VWEU geeft weer dat misbruik van ondernemingen van hun machtspositie op de interne markt niet is toegestaan. Het begrip onderneming is in de rechtspraak ruim uitgelegd en omvat iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent ((zie bijvoorbeeld Höfner, C-41/90 en Italië/Commissie, 118/85). Bepaalde activiteiten, zoals typische overheidstaken, zijn echter niet-economisch en vallen dan ook niet onder de mededingingsregels.

In de Europese Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 (hierna: groepsvrijstellingsverordening) zijn regels uitgewerkt betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU, waardoor vrijstelling van de regels betreffende mededinging wordt verleend voor bepaalde groepen verticale overeenkomsten. Noot 138 Door deze vrijstelling kan de economische efficiëntie binnen een distributie- en productieketen onder bepaalde voorwaarden worden bevorderd.

2. Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012)>>

De Europese Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 is op 1 januari 2000 in werking getreden en vervangt onder andere Verordening 1984/83, waar brouwerijcontracten voorheen onder vielen. Ik ga hierbij uit van de inmiddels ingevoerde versie van Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012) , die vanaf 20 april 2010 van toepassing is. Deze versie is geldig tot 31 mei 2022. Ik haal deze verordening verder aan als de Europese Verordening.

De Europese Verordening gaat uit van het volgende uitgangspunt: vrije mededinging voor een vrijemarkteconomie. Zij stimuleert de economie en biedt consumenten een ruimere keuze aan betere producten en diensten tegen concurrerende prijzen. Dankzij het mededingingsbeleid van de Europese Unie wordt de mededinging op de interne markt niet verstoord, aangezien het ervoor zorgt dat soortgelijke regels van toepassing zijn op alle ondernemingen die op de Europese markt actief zijn. In het belang van zowel consumenten als bedrijven heeft de Europese Unie (EU) regels opgesteld om kartels uit te bannen die prijsafspraken maken of de markt tussen concurrenten verdelen. De Europese Unie wil ook voorkomen dat bedrijven misbruik maken van hun machtspositie op een markt door bijvoorbeeld onbillijke prijzen te rekenen of de productie te beperken. Als een kartelafspraak onder de Mededingswet valt, dan kan een ontheffing worden gekregen door de onderneming als deze afspraak bijdraagt tot verbetering van de productie of verbetering van de technische of economische vooruitgang en als een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ren goede komt. Bovendien mogen deze beperkingen niet onmisbaar zijn om het beoogde doel te bereiken en dat de mededinging daardoor niet voor een wezenlijk doel wordt uitgeschakeld. Ontheffingen in Europees verband worden verleend door de Europese Commissie. Ontheffingen in Nederlands verband worden verleend door ACM. De strijdigheid van een afspraak in strijd met het mededingsrecht is zonder ontheffing nietig. Een nationale rechter moet dus nietigheid uitspreken als een dergelijk geval zich voordoet.

3. Mededingingswet>>

De Mededingingswet ziet zowel op horizontale als verticale afspraken. Artikel 1 sub a van de Europese Verordening geeft een definitie van een verticale overeenkomst weer. Artikel 6 van de Mededingingswet geeft grotendeels artikel 101 VWEU weer. In artikel 6 lid 2 Mededingingswet staat evenals in artikel 101 VWEU vermeld dat overeenkomstig nietig zijn die in strijd met deze wet zijn gesloten. Om te beoordelen of een bepaalde afspraak door de beugel kan, moet eerst naar artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet worden gekeken. De vorm waarin de overeenkomst wordt gegoten is niet van belang. Deze bepaling luidt als volgt:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In lid 2 van dit artikel worden overeenkomsten en besluiten die dit verbod overtreden van rechtswege nietig verklaard. Dit artikel is herleid uit artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Dit artikel 3 van de Mededingingswet luidt:

1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst […].
2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.
3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard […].
Mocht een nationale wettelijke regel of besluit niet in overeenstemming zijn met de VWEU of de Europese Verordening, dan gaan de laatste regelingen voor de nationale wetgeving.

Economische machtspositie
Volgens artikel 24 van de Mededingingswet is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Dit artikel vindt haar grondslag in artikel 102 VWEU. Het gaat hier met name om het verbieden van misbruik van de machtspositie door: het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden. Verder kan het onder meer gaan om het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruikers. De Mededingingswet gaat uit van de concurrentiepositie op de interne markt (zie artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet ), terwijl de VWEU de concurrentiepositie tussen de lidstaten onderling in overwegingen betrekt.

Bij beoordeling van de vraag of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie speelt de afbakening van de markt een essentiële rol. Als een grote supermarkt klanten wil verleiden langer bij haar in de winkel boodschappen te doen door aanbieding van een gratis kopje koffie, dan kan er sprake zijn van schending van het mededingingsrecht. Er dient hier niet te worden gekeken naar de markt voor het leveren van detailhandel. Hier moet worden gekeken naar de markt waarbij het leveren van horecadiensten centraal staat. Dan moet worden bekeken welke type horecadienst van toepassing is (bijvoorbeeld koffieshop of restaurant). Verder moet gekeken worden of het doel van deze actie is de concurrentie (de plaatselijke koffiecorner) uit de markt te drukken. Als het gaat om alleen aanbieden van koffie, dan zal er niet zo snel sprake zijn van het uit de markt drukken van de concurrentie. Er zal doorgaans een kwaliteitsverschil horen te zijn en de entourage zal ook zijn te vergelijken. Een koffiecorner of lunchroom hoort ook de aantrekkingskracht te hebben door de aankleding van de zaak. De situatie kan anders liggen als de supermarkt een hoekje in de winkel maakt waar gratis koffie kan worden gedronken met iets lekkers erbij tegen de kostprijs. Het valt dan te bedenken dat mensen die normaliter nog even naar de koffiecorner zouden gaan nu bij de supermarkt blijven hangen. Hieruit kan dan wel een misbruik van een economische machtspositie worden gedestilleerd.

Uitzonderingen op artikel 6 lid 1 Mededingingswet >>

Op het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet zijn vrijstellingen van toepassing. Dat zijn zowel Nederlandse als Europese vrijstellingen. Omdat de Mededingingswet georiënteerd is op het Europese mededingingsrecht, zijn afspraken die daaronder zijn vrijgesteld ook toegestaan in Nederland, ook als er geen interstatelijk effect is (artikel 13 van de Mededingingswet). Het kartelverbod ziet op mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen. Een vertegenwoordiger van een bepaalde onderneming die niet zelf het marktgedrag bepaalt, wordt niet zelf als onderneming aangemerkt maar als verlengstuk van die onderneming. Het kartelverbod ziet niet op ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren en als deze afspraak een interne verdeling van taken tot doel heeft. Ik zal eerst de vrijstellingen op grond van de Mededingingswet behandelen en vervolgens de Europese vrijstelling.

Eerste uitzondering: artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet
Bij een eerste bestudering van artikel 6 van de Mededingingswet lijkt de tweede clausule (in het winkelcentrum mag maar één winkel exclusief worden gevestigd ten behoeve van de verkoop van herenmode) een niet toegestane beperking op te werpen. Bij bepaling van de vraag of er sprake is van een inbreuk in de bepalingen van de Mededingingswet moet voor beantwoording van deze vraag allereerst artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet worden betrokken. Deze bepaling luidt als volgt:

3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Deze uitzondering ziet op afspraken die weliswaar concurrentiebeperkend zijn maar die tevens economische voordelen tot gevolg hebben die zwaarder wegen dan de nadelen van de concurrentiebeperking. Hiervan is sprake indien de afspraak voldoet aan de volgende vier voorwaarden:

  1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel een technische/economische vooruitgang opleveren;
  2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers;
  3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is;
  4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.
Het is aan de onderneming die zich beroept op deze uitzondering beroept om aan te tonen dat de concurrentiebeperkende afspraak aan deze vier voorwaarden voldoet.

Op welke manier kan getoetst worden of er sprake is van een ontoelaatbare beperking van de mededinging? Huydecoper heeft hierover in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 ( LJN: AR2768, Hoge Raad, C03/224HR ) het volgende geschreven. In deze zaak stond de vraag centraal of de verhuurder bij een winkel-in-winkel verhuring zijn huurder concurrentie aan mag doen. Huydecoper geeft in zijn conclusie aan dat voor beoordeling van de vraag of er sprake is van een ontoelaatbare beperking op grond van de Mededigingswet een tweeledige toets aangelegd moet worden:

  • Strekt de verplichting in kwestie ertoe de mededinging te beperken?
  • Kunnen de mededingingsbeperkingen, die weliswaar de handelsvrijheid beperken, toch niet in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet worden aangemerkt?
"In het kader van deze vraagstelling wordt dan onderzocht of de verplichting in kwestie ertoe strekt, de mededinging te beperken (als dat zo is, is de verplichting per se ontoelaatbaar, en is verder onderzoek naar de effecten ervan niet nodig); en er wordt (als het eerste niet het geval is) onderzocht of de verplichting een beperking van de mededinging ten gevolge heeft. Bij dat tweede onderzoek moet aan de hand van alle relevante omstandigheden worden beoordeeld, welke (de) mededingingsbeperkende gevolgen van de verplichting zijn, (dan wel: te verwachten zijn). Uit dat onderzoek kan blijken dat verplichtingen die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemer(s) wel degelijk beperken, toch niet als een mededingingsbeperking in de zin van de Mededingingswet aangemerkt mogen worden", aldus Huydecoper. Ik ga hier in dit hoofdstuk nader op in.

Tweede uitzondering artikel 7 Mededingingswet
Voorts geldt als uitzondering op artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet artikel 7 Mededingingswet (ook wel de bagatelbepaling genoemd). Deze regel geldt voor kleinere winkelcentra waarvan de wetgever van mening is dat beperkingen in de huurovereenkomsten nauwelijks effect hebben op de mededinging. Dit is begrijpelijk. Als er veel verscheidenheid aan het winkelaanbod gelegen is in de nabijheid van een kleinschalig winkelcentrum, dan wordt de mededinging feitelijk niet of nauwelijks beperkt door het bepaalde beleid van een verhuurder van dit winkelcentrum.

Hieronder wordt de kern van artikel 7 Mededingingswet weergegeven.

Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel indien: a. bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan: 1. € 5.500.000 indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen; 2. € 1.100.000 in alle andere gevallen.

In de praktijk heeft deze bepaling echter minder invloed dan verwacht zou kunnen worden. Vaak wordt een beperkende bepaling in alle contracten opgenomen, zodat de grens van acht ondernemingen al spoedig is gehaald. Van concurrentiebeperking in de zin van de mededingingsregels is dus geen sprake wanneer bij het afnamebeding minder dan acht ondernemingen zijn betrokken en hun gezamenlijke jaaromzet niet de bovengenoemde bedragen te boven gaat.

Derde uitzondering Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten
Er geldt een uitzondering voor overeenkomsten, die vallen onder het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten . Een branchebeschermingsovereenkomst valt volgens artikel 2 van dit Besluit buiten het desbetreffende verbod gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het desbetreffende winkelcentrum vestigende onderneming. Dit is een automatische vrijstelling. Het is niet noodzakelijk een vrijstellingsverzoek bij het ACM in te dienen. Er moet sprake zijn van een nieuw winkelcentrum om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Het is daarbij verder van belang te weten wanneer de huurovereenkomst is aangevangen en of er wel sprake is van een branchebeschermingsovereenkomst. De termijn van zes jaar begint te lopen vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Als de huurder zich pas later vestigt in het winkelcentrum, dan start de termijn toch vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Voor overeenkomsten waarvan partijen hebben bedoeld deze onder dit besluit te laten vallen is het verstandig de periode van zes jaar in de huurovereenkomsten op te nemen. Deze vrijstelling betreft een generieke vijstelling, waarvoor niet speciaal een ontheffing aangevraagd hoeft te worden. De vrijstelling geldt voor zowel de huurders die zich in het winkelcentrum vestigen als de verhuurder die de huurders op basis van deze afspraken in het winkelcentrum vestigt.
Deze beperking van de concurrentie wordt gerechtvaardigd, omdat een huurder investeringsrisico neemt door zich in een nieuw winkelcentrum te vestigen. Door de concurrentie tijdelijk te beperken, kan de bereidheid om in een nieuw winkelcentrum te investeren worden gestimuleerd.

Vierde uitzondering in verband met de Verordening in het kader van een groepsvrijstelling
Zoals boven al vermeld geeft de Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012) vrijstelling van de regels van de Mededingingswet. Dit wordt gedaan door middel van een groepsvrijstelling.

Artikel 2 lid 2 van de Verordening geeft een nadere invulling van de vrijstellingen die ondernemingen kunnen krijgen die verticale overeenkomsten sluiten. De vrijstelling is bijvoorbeeld van toepassing tussen een ondernemersvereniging en haar leden. Tevens geldt de vrijstelling tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers. De leden moeten dan wel allemaal detailhandelaren van goederen zijn. De vrijstelling geldt in het laatst genoemde geval niet als een individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen euro behaalt. Voor de overige gevallen verwijs ik naar dit artikel.

Verder staat expliciet in de Verordening opgenomen dat er geen vrijstelling wordt verleend voor verticale overeenkomsten welke beperkingen bevatten die waarschijnlijk de mededinging beperken en de consumenten schaden of die niet onmisbaar zijn om de voornoemde efficiëntieverhogende uitwerking te bereiken. In het bijzonder verticale overeenkomsten welke bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededinging bevatten, zoals de oplegging van minimumwederverkoopprijzen of vaste wederverkoopprijzen, alsmede bepaalde vormen van gebiedsbescherming, dienen, ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling te worden uitgesloten. Om dezelfde redenen moet elke directe of indirecte verplichting die ervoor zorgt, dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van bepaalde concurrerende leveranciers niet verkopen, van het voordeel van deze verordening worden uitgesloten.

De vrijstelling voor niet-concurrentiebedingen wordt beperkt tot bedingen die een bepaalde duur van vijf jaar niet overschrijden artikel 5 lid 1 sub a van de Verordening .

Marktaandeel lager dan 30%
De groepsvrijstelling geeft als algemene regel dat het verbod van artikel 6 Mededingingswet dan wel artikel 101 VWEU (Europees kartelverbod) niet geldt, indien de betrokken ondernemingen op de relevante markt een marktaandeel hebben dat lager ligt dan 30% (artikel 3 van de Verordening ). Artikel 7 van de Verordening geeft weer wat onder het marktaandeel moet worden verstaan. Tevens geeft dit artikel een regeling wanneer het marktaandeel van de onderneming de 30% overschrijdt gedurende de looptijd van deze regeling. Heineken en Coca Cola hebben als leveranciers van dranken in Nederland een marktaandeel van meer dan 30%, zodat de groepsvrijstelling in beginsel niet voor deze ondernemingen geldt. Voor Heineken geldt voor wat betreft de levering van pilsener nu nog (maart 2016) de in dit hoofdstuk te bespreken Beschikking van de NMa van 28 mei 2002 in de zaak 2036/91 (Heineken) waardoor Heineken is bevoegd in afwijking van de 30%-regel pilsener aan zijn afnemers te verkopen.

Volgens de overwegingen van deze Verordening wordt vermoed, dat wanneer het door elk van de partijen bij de overeenkomst op de relevante markt gehouden marktaandeel 30 % niet overschrijdt, verticale overeenkomsten die niet bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededinging bevatten, over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Verticale overeenkomsten (met een niet-concurrentiebeding) van ondernemingen met een marktaandeel van 30% (artikel 3 van de Verordening) of meer vallen niet meer onder de werking van een groepsvrijstelling. Overeenkomsten gesloten door deze ondernemingen dienen op individuele basis te worden beoordeeld in het licht van de mededingingsregels.

Berekening van het marktaandeel
Alleen wanneer de betrokken ondernemingen een bepaalde mate van marktmacht bezitten, kunnen beperkingen in verticale overeenkomsten in het kader van deze verordening tot mededingingsproblemen leiden. Het gaat hier niet om beperking van de gehele Nederlandse markt maar slechts op een gedeelte daarvan. De mate van marktmacht wordt in eerste instantie bepaald door het marktaandeel van de betrokken ondernemingen. Voor de beoordeling van de relevante markt in een bepaalde situatie moet worden gekeken naar de eigenschappen van een product en het geografisch effect van bepaalde afspraken. Zodra de relevante markt in kaart is gebracht, moet worden nagegaan wat het marktaandeel is van de leverancier of - ingeval van exclusieve levering - de afnemer. Het marktaandeel van de leverancier wordt berekend aan de hand van zijn aandeel op de markt waar hij verkoopt aan zijn afnemers. In het hieronder te bespreken arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 (zie het onderdeel: “De bestemmingsclausule”) wordt nader ingegaan wat onder de markt wordt verstaan en of deze markt beperkt kan worden tot de lokale markt.

Geen vrijstelling bij verboden restricties
De algemene regel dat een verticale overeenkomst is vrijgesteld als sprake is van een marktaandeel dat kleiner is dan 30%, geldt niet indien in de verticale overeenkomst één of meer van de onderstaande absoluut verboden restricties (deze worden ook wel ‘hard-core’ restricties genoemd) zijn opgenomen. Ik beperk mij tot de restricties die voor het huurrecht van belang zijn, omdat deze vaak in combinatie met huurovereenkomsten worden gesloten. De overige restricties zijn te vinden in artikel 4 van de Verordening .

Eén van de bepalingen van de Verordening luidt als volgt:

De beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, laat onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs.

Ook al is de groepsvrijstelling van toepassing op een bepaalde overeenkomst als geheel, dan kunnen sommige clausules daarvan toch slechts onder bepaalde voorwaarden profiteren. Indien niet aan de voorwaarden is voldaan, worden deze clausules niet door de groepsvrijstelling gedekt, zelfs als sprake is van een marktaandeel van minder dan 30%. Het gaat dan om clausules, die in artikel 5 van de Verordening staan vermeld. Het gaat hier om uitgesloten beperkingen. Het betreft onder meer elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt.

Geen vrijstelling bij een overeengekomen duur van meer dan maximaal vijf jaar
Een non-concurrentiebeding kan dus alleen van de groepsvrijstelling genieten indien overeengekomen voor een duur van maximaal vijf jaar, ook al is er sprake van een marktaandeel kleiner dan 30% (artikel 5 lid 1 Verordening), tenzij de leverancier eigenaar of verhuurder is van de lokaliteit, waar de afnemer zijn economische activiteiten uitvoert (artikel 5 lid 2 Verordening ). Dit betekent dat een brouwerij met een aandeel op de markt voor tapbier van 15% die eigenaar is van een aantal cafés een exclusieve afnameverplichting voor de duur van de huur van de lokaliteit (zijnde het café) met de uitbater kan sluiten. Alhoewel de duur van de overeenkomst langer is dan vijf jaar kan deze wel van de groepsvrijstelling profiteren, aangezien er sprake is van huur van een lokaliteit voor tien jaar of de periode dat de overeenkomst duurt. Om deze reden worden vaak onderhuurconstructies door een brouwer gebruikt als deze zelf geen eigenaar is van een pand. Een eigenaar van een pand ziet doorgaans liever een kapitaalkrachtige partij (een brouwer) als (hoofd) huurder van zijn pand dan een startende horecaondernemer. Dit komt neer op pandbinding. Als de onderhuurder in staat van faillissement geraakt loopt de huurovereenkomst met de hoofdhuurder na beëindiging van de huur met de failliet gewoon door. De brouwerij kan dan een nieuwe horecaondernemer in het pand zetten, waardoor de capaciteit in de markt en op die locatie blijft bestaan. Door de binding van de horecaondernemer aan de brouwerij vindt overstap naar een andere brouwer weinig plaats. Volgens het rapport "Naar concurrentie op de tap, Amsterdam 2013, in opdracht van het bedrijfschap Horeca en Catering op initiatief van Koninklijke Horeca Nederland, Barbara Baarsma en Nicole Roseboom" is slechts 2,4 procent van de gebonden cafés per jaar overgestapt na 2005. Ter vergelijking: van de ongebonden horecaondernemers stapte 26,4% in ruim zes jaar over naar een andere brouwer. Volgens dit rapport hebben grote Brouwerijen in het verleden met elkaar samengespannen, waardoor bierprijzen met elkaar te vergelijken waren. Er bestond dus niet zoveel reden voor overstappen louter vanwege de prijsstelling.

Het is ook mogelijk dat de brouwer een minderheidsaandeel van een pand koopt (bijvoorbeeld 10%). Het is dan ook mogelijk dat de brouwer als eigenaar wordt aangemerkt, waardoor er bedingen kunnen worden gesloten voor de duur van langer dan vijf jaar. De brouwer kan dan toch aanspraak maken op de regel van artikel 5 lid 2 van deze verordening. Eenzelfde regeling geldt voor contracten ten behoeve van tankstations met exclusieve afnamebedingen.

Ook wanneer de overeenkomst voldoet aan de groepsvrijstelling, kan deze door de Europese Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten worden ingetrokken. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als naast elkaar bestaande netwerken van gelijksoortige verticale beperkingen meer dan 50 % van een relevante markt bestrijken. Hiervan kan ook sprake zijn als een buitenlandse bierbrouwer geen bier in Nederland kan afzetten als de markt door bijvoorbeeld zes bierbrouwers is verdeeld, die elk een marktaandeel van 16% hebben. Alhoewel de afzonderlijke exclusieve overeenkomsten onder de groepsvrijstelling vallen, kan de Europese Commissie besluiten om de dekking van de groepsvrijstelling voor de exclusiviteitsclausules in te trekken, wegens het netwerk van gelijksoortige overeenkomsten die de Nederlandse biermarkt afsluiten.

4. Beleidsregels >>

De beschikking over de zaak Heineken
In De Beschikking van de NMa van 28 mei 2002 in de zaak 2036/91 (Heineken) is een beslissing genomen over exclusieve afnameovereenkomsten die onder meer Heineken toepast ten aanzien van haar horecaondernemers met betrekking tot de afname van pilsener. Het gaat hier om levering in het kader van verticale overeenkomsten. Hieronder valt onder meer een afnameovereenkomst met betrekking tot een bepaald goed tussen een detaillist en een fabrikant. De overeenkomst kan ook gesloten zijn met een groothandelaar die tussen beide ondernemingen opereert.
Het is gebruikelijk dat tegenover die aanvullende dienstverlening een exclusieve afnameverplichting staat. Een op de vijf ondernemingen (21,5%) heeft alleen een leveringsovereenkomst met de brouwer en neemt geen aanvullende diensten af.

Heineken heeft een ontheffingsaanvraag ingediend met betrekking tot de (exclusieve) verkoop van één biersoort, te weten pilsener. De NMa heeft in deze zaak overwogen dat de standaardovereenkomsten, waarvoor Heineken ontheffing heeft gevraagd, niet worden getroffen door het verbod van artikel 6 Mededingingswet.

eineken voerde onder meer de volgende argumenten aan om de levering van pilsener buiten het verbod van artikel 6 Mededingingswet te houden:

  • Een substantieel deel van de markt staat nog open voor concurrente;
  • Door de nieuwe groepsvrijstelling wordt zij serieus benadeeld nu haar contracten na vijf jaar opgezegd kunnen worden, waarbij het verkooppunt door concurrenten worden overgenomen;
  • Er kunnen alleen financiële middelen beschikbaar worden gesteld aan de ondernemer als de horecaondernemers bereid zijn een zekere exclusiviteit van geleverd pilsener te verlenen. Dit is met name van belang nu banken niet bereid zijn horecaondernemingen (zonder enige garantie van een brouwer) te financieren. Teneinde de investeringen aan bijvoorbeeld de kelderbierinstallatie veilig te stellen is exclusieve levering nodig;
  • De overeenkomsten worden aangegaan voor onbepaalde tijd, maar kunnen op elk moment worden opgezegd;
  • De kelderbierinstallatie is te gebruiken ten behoeve van pilsener van andere producenten.
Argumenten belanghebbenden:
  • Heineken loopt geen financiële risico’s, waardoor exclusiviteit van onderhuurcontracten niet nodig is;
  • Heineken heeft een aanmerkelijke machtspositie;
  • Heineken schrijft te weinig af op kelderbierinstallaties.
In de tussen de brouwer en de ondernemer gesloten overeenkomst staat veelal een bepaling opgenomen die bepaalt dat de ondernemer er tegenover de brouwerij voor instaat dat in het pand bier van het pilsenertype van uitsluitend het overeengekomen merk zal worden verkocht of ten verkoop in voorraad worden gehouden, met dien verstande dat de brouwerij het recht heeft (een) vervangend(e) merk(en) aan te wijzen. Tevens wordt doorgaans bepaald waar het bedrijf het benodigde pilsener zal betrekken. Verder is er naast andere verplichtingen vaak een boetebeding opgenomen voor het geval de voorwaarden niet worden nageleefd door de horecaondernemer.

In de gesloten borgstellingen, akte van geldleningen, overeenkomst van kelderbier installaties en huurovereenkomsten staat dat de huurder gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde daarna nog van de brouwerij in gebruik mocht hebben pilsener van uitsluitend een merk van Heineken zal verkopen, dan wel ten verkoop in voorraad houden. Voor de andere brouwers gelden soortgelijke bepalingen.

Behalve Heineken hebben ook haar belangrijkste concurrenten aangegeven dat brouwerijen vaak beter zicht hebben op de (financiële en commerciële) situatie van de individuele horecaondernemingen dan de banken en dat zij vaak beter in staat zijn om de risico’s te overzien en af te wegen. Zij verlenen daarom naast de borgstelling ook financieringen in de vorm van leningen. Bruikleengoederen, zoals tapinstallaties, worden ook verstrekt. De brouwer zal in de meeste gevallen exclusiviteit van de horecaondernemer bedingen als tegenprestatie. Vaak staat in deze contracten dat de ondernemer wel naar aan andere brouwer over mag stappen, maar dat dan de lening in één keer afgelost moet worden. In de praktijk is dat niet eenvoudig te realiseren, waardoor de ondernemer toch aan de brouwer gebonden blijft.

Op deze markt speelt merk en imago van pilsener een onbetekenende rol in tegenstelling tot pilsener op de markt voor de verkoop van bier via de supermarkt of slijterij. Brouwers investeren op grote schaal in marketing en reclame, teneinde de thuisconsument voor haar merken te winnen. De consumentenvoorkeuren op de markt voor de verkoop van bier via de horeca worden echter bepaald door de hele entourage van het horecaverkooppunt en slechts in geringe mate door het merk pilsener dat geschonken wordt. Aangenomen kan worden dat pilsener op de markt voor de verkoop van bier via de horeca een nagenoeg homogeen product is. Daarnaast schenken de Nederlandse horecaondernemers in de meeste gevallen niet meer dan één merk pilsener van de tap, wat ook consequenties heeft voor de hevigheid van de concurrentie.

Onder de oude groepsvrijstellingsverordening 1984/83 mochten brouwers horecaondernemingen voor vijf jaar of tien jaar aan zich binden. De meeste brouwers maakten ook werkelijk gebruik van één van de twee opties. Dit betekent dat per jaar gemiddeld 10 à 20% van de uitstaande bindingen vrijviel. Als de gegevens van Heineken, alsmede die van andere brouwers, ten aanzien van de in de afgelopen jaren gewonnen en verloren verkooppunten worden bekeken, blijkt dat een aanzienlijk deel van deze vrijgekomen horecaverkooppunten overgaat naar concurrerende brouwerijen. Afloop van de overeenkomst vormt dus klaarblijkelijk een moment waarop door de brouwers wordt geconcurreerd om dat horecaverkooppunt. In het huidige groepsvrijstellingsregime geldt voor brouwers met een marktaandeel van minder dan 30% dat zij horecaondernemingen maximaal vijf jaar aan zich mogen binden. De overeenkomsten van Heineken, die in beginsel voor onbepaalde tijd gelden en dus niet voldoen aan de termijn van artikel 5 van de Verordening EU, zijn aangepast in die zin dat de horecaonderneming in principe op elk moment kan opzeggen. Het is dus waarschijnlijk dat de concurrentie om horecaverkooppunten, die onder het oude regime reeds daadwerkelijk aanwezig was, verder zal toenemen nu de gemiddelde duur van de binding afneemt (en het aantal vrijvallende overeenkomsten op de markt dus toeneemt).

De beoordeling
Gelet op haar marktaandeel (van meer dan 30%) vallen de aangemelde overeenkomsten in ieder geval buiten de reikwijdte van de nieuwe groepsvrijstelling. De overeenkomsten zullen derhalve individueel beoordeeld moeten worden, waarbij de richtsnoeren als uitgangspunt dienen.
Heineken heeft op de markt voor de verkoop van bier via de horeca een marktaandeel van circa 50-60%. Een hoog marktaandeel kan wijzen op het bestaan van een economische machtspositie en is daarvoor een belangrijke aanwijzing.
Naast de hoogte van het marktaandeel zijn echter ook andere factoren relevant bij de weging van die sterke positie. Het is van belang om inzicht te krijgen in hoe er geconcurreerd wordt op de relevante markt.
Heineken heeft verkooppunten verloren, maar ook weer nieuwe gecontracteerd. Netto maakt dit weinig uit voor haar positie op de markt. Er is wel sprake van toegenomen concurrentie met name door nieuwe toetreders op de markt.

Exclusieve afnamebedingen worden niet gezien als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken en reeds om die reden onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet vallen. Wel kunnen exclusieve afnamebedingen een mededingingsbeperkend effect hebben. Zij kunnen tot gevolg hebben dat de toegang tot de markt wordt belemmerd.

In dit verband wordt opgemerkt dat de Europese Commissie in haar richtsnoeren aangeeft dat een lening slechts een niet-concurrentiebeding zou kunnen rechtvaardigen indien de afnemer niet wordt gehinderd op een willekeurig tijdstip en zonder betaling van een boete het niet-concurrentiebeding te beëindigen en het saldo van de lening af te lossen. Dat de door Heineken gehanteerde contracten op elk moment af te lossen zijn, kan dus toch als hindernis worden gezien. Bij opzegging dient immers de lening terugbetaald te worden of dient de kelderbierinstallatie te worden verwijderd c.q. overgenomen. De reële mogelijkheid voor een horecaondernemer om op te zeggen, zal derhalve afhankelijk zijn van de vraag of het subject van de overeenkomst enige belemmering opwerpt voor de afnemer om het contract op te zeggen.

De afschrijvingsmethode van Heineken werpt geen disproportionele drempel op. De minimumkoopprijs wordt ook niet als drempel aangemerkt, nu Heineken heeft gemotiveerd dat de technische levensduur van de kelderbierinstallatie aanmerkelijk wordt verlengd door de kosteloze service en het kosteloze onderhoud die zij de horecaonderneming aanbiedt gedurende de looptijd van de overeenkomst.
Nu de installatie eenvoudig is aan te passen voor een ander merk pilsener is in die zin dan ook aannemelijk dat zonder het niet-concurrentiebeding Heineken (of een andere brouwer) waarschijnlijk niet of in aanzienlijk mindere mate bereid is te investeren in kelderbierinstallaties. Het opleggen van een non-concurrentiebeding lijkt in die zin dus gerechtvaardigd te zijn. Daarnaast staat Heineken toe flesjes bier van een ander merk te verkopen.

Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de standaardovereenkomsten, waarvoor Heineken ontheffing heeft gevraagd, niet worden getroffen door het verbod van artikel 6 Mededingingswet .

Het ACM heeft in haar brief van 7 juni 2013 ( Brief ACM 7 juni 2013 aan het Ministerie van Economische Zaken (kenmerk 6308-15/34) aan het Ministerie van Economische zaken verzocht dit besluit te herzien, omdat zij van mening is dat er geen effectieve concurrentie is op de biermarkt vanwege de afnameverplichtingen die zijn opgenomen in de overeenkomsten tussen brouwers en horecaondernemers.

Beperkende clausules >>

1. bestemmingsbepaling >>

Door de bestemmingsclausule mag het gehuurde slechts worden gebruikt voor een bepaalde bestemming. Bijvoorbeeld: het gehuurde mag alleen worden gebruikt voor de verkoop van herenmode. In het huurcontract kan ook een bepaling zijn overeengekomen waarbij slechts een bepaalde bestemming of bepaald gebruik en een assortiment is overeengekomen. Deze bepalingen zijn op zichzelf beschouwd geldig en voor nakoming vatbaar.

Neemt men de tekst van artikel 6 Mededingingswet letterlijk dan zou een bestemmingsbepaling en zeker een samenstel van bestemmingsbepalingen voor verschillende winkelpanden in één winkelcentrum onder het verbod van artikel 6 kunnen vallen. Veelal echter wordt dit niet aangenomen als het alleen om een bestemmingsbepaling gaat. Deze bepalingen moeten zijn opgenomen ter handhaving van een evenredige spreiding van winkels met een bepaalde bestemming over een winkelcentrum en niet om een monopoliepositie van een huurder te handhaven. Als er door deze bepaling sprake is van een verbetering van distributie, dan kan een dergelijke bepaling vallen onder de in artikel 15 van de wet Mededinging opgenomen vrijstellingscriteria. Dit artikel verwijst maar het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten. Een bestemmingsclausule met een bepaalde assortimentsafspraak is dus niet nietig als deze bepaling geen concurrentiebeperking ten doel heeft, maar slechts is bedoeld ter bescherming van een branchepatroon. Een goede brancheselectie is van belang in het kader van een lokale verzorgende functie van een winkelcentrum. Een winkelcentrum dient een sleutelpakket aan winkels te bevatten, teneinde enerzijds een bepaald voorzieningsniveau te bereiken en anderzijds een bedrijfseconomisch optimum te bereiken. Een bestemmingsbepaling kan worden gehanteerd om overlast te voorkomen. Als er boven de winkels woningen zijn gelegen is het van belang overlast gevende activiteiten te voorkomen en/of te reguleren (Branche beschermingsovereenkomsten in winkelcentra, De stand van zaken na inwerkingtreding van de Nederlandse Mededingingswet door Mr. B. Linnartz, scriptie post doctorale opleiding vastgoedkunde Amsterdam 29 augustus 2000).

Verder is het van belang dat voor 7:290 BW-bedrijfsruimte geldt dat er een bestemming in het huurcontract wordt vermeld. Door immers een bestemming in het huurcontract te vermelden, maken partijen duidelijk dat de bestemming van het gehuurde overeenkomt met de criteria die in artikel 7:290 BW staan vermeld. Zonder een dergelijke bestemmingsclausule in een huurcontract op te nemen zal de bedoeling van partijen over het gebruik van het gehuurde minder duidelijk zijn. Een dergelijke bestemmingsbepaling is vooral nodig een de bedoeling van partijen te verduidelijken Uit deze voorwaarde moet dan wel duidelijk zijn dat het niet de bedoeling is de monopoliepositie van de huurder te waarborgen.

Toch kan een bestemmingsbepaling de bovengrens van de toelaatbaarheid overschrijden als door een bestemmingsbepaling de concurrentie tussen de in het winkelcentrum gevestigde ondernemers merkbaar beperkt. Hiervan is onder meer sprake als de vrijheid van de individuele huurder wordt beperkt en als door middel van een bestemmingsclausule feitelijk een branchebescherming wordt beoogd. Hiervan kan sprake zijn als een verhuurder met een groot aantal huurders in een winkelcentrum of anderszins geconcentreerde winkelgebieden assortimentsbeperkingen in bestemmingsclausules (‘waaier’) tracht merkbaar een aan branchebescherming gelijkstaand effect te bereiken. In deze gevallen zal het van de concrete situatie afhangen of er sprake is van een inbreuk op artikel 6 Mededingingswet (Brief van de Minister van Economische zaken van 23 december 1997, kenmerk ES/MW 97078712.b45). Ik kan mij voorstellen dat door een enquête bij de huurders navraag gedaan moet worden of de verhuurder door een sturende rol bij assortimentsbeperkingen feitelijk branchebescherming nastreeft. Het begrip ‘merkbaar’ is een rekbaar begrip en voor meerdere uitleg vatbaar. Het begrip is daarmee een open norm en dient te worden opgevat als een kwalitatief merkbaarheidsbegrip dat dient te worden onderscheiden van het in artikel 7 Medegingswet vastgelegde kwantitatieve merkbaarheidsbegrip.

Een vingerwijzing voor een bestemmingsclausule met een mededingingseffect is een zeer strikt omschreven assortimentsomschrijving, waarbij de huurder binnen zijn assortiment wordt beperkt. Ik denk hierbij aan de huurder die kleding verkoopt en die alleen bekende dure merken mag verkopen en niet bevoegd is minder bekende merken te verkopen. Ik acht het in dit verband mogelijk het door de verhuurder gemaakte onderscheid tussen een exclusieve winkel van kleding en outlet stores van kleding van dure merken onder de regels van het mededingingsrecht te brengen. Als de huurder van de merkkleding deze ook tegen stuntprijzen wenst te verkopen en de verhuurder verhindert dit door een bepaling dat het verboden kleding via een outlet formule te verkopen, dan lijkt het mij mogelijk dat de huurder deze bepaling aan kan vechten op grond van de mededingingswet wegens nietigheid van deze bepaling. Het lijkt mij dat deze clausule een mededingingsbeperkend effect heeft. Dit geldt in het bijzonder als andere huurders in hetzelfde winkelcentrum soortgelijke bestemmingsclausules bevatten.

Voorbeelden van bestemmingsclausules in de jurisprudentie >>

Doorgaans hebben huurders in een winkelcentrum concurrentie van een bepaalde omvang te dulden. De rechter te Breda, kantonzaken, locatie Bergen op Zoom, heeft zich in haar vonnis van 25 mei 2011 LJN: BQ6146, sector kanton Rechtbank Breda, 645017 cv 11-977 moeten buigen over de vraag of de verhuurder ten aanzien van een huurder die een kapperszaak drijft met de bestemming "kapsalon voor dames en heren", verder te noemen eerste kapper, tekortschiet als deze toestaat dat er in de nabijheid van deze kapsalon een andere (dames)kapsalon, verder te noemen dameskapper, als huurder wordt geaccepteerd waar ook heren worden toegelaten. In het laatstgenoemde huurcontract staat als bestemming "dameskapper". De eerste kapper is van mening dat de "dameskapper" in strijd met de bestemming ook heren knipt. De eerste kapper is van mening dat deze concurrentie een gebrek oplevert, en dat hij deze concurrentie niet had hoeven te verwachten.

Ten aanzien van een opgeworpen argument betreffende branchebescherming merkte de rechter het volgende op. Wellicht heeft bij de nieuwbouw van het onderhavige winkelpunt een niet onbegrijpelijk uitgangspunt gegolden om zoveel mogelijk bedrijven uit verschillende branches (zich) in dit winkelcentrum te (laten) vestigen om een zo groot mogelijke klantenschare aan te trekken. Dit betekent echter niet dat de eerste kapper daarmee als eerste huurder binnen zijn branche in dit winkelcentrum een monopoliepositie heeft verworven binnen zijn branche.
Ik merk hierbij nog op dat de rechter deze bepaling - gezien de achterliggende bedoeling - door partijen als een bedekte branchebeschermingsafspraak had kunnen kwalificeren, zodat deze bepaling volgens artikel 6 van de Mededingingswet nietig verklaard had kunnen worden.

Het gerechtshof te Amsterdam besliste in haar arrest van 17 december 2013 ( ECLI:NL:GHAMS:2013:4913 ) dat de huurder die het gehuurde in afwijking van de franchiseformule gebruikte in strijd met de huurovereenkomst handelde, waardoor de huurovereenkomst kon worden ontbonden. Ik behandel deze zaak in het onderdeel “Afwijking van de franchiseformule kan leiden tot huurbeëindiging” in dit hoofdstuk.

Conclusie met betrekking tot bestemmingsbepalingen >>

Een bestemmingsbepaling kan worden overeengekomen als deze is opgenomen ter handhaving van een evenredige spreiding van winkels met een bepaalde bestemming over een winkelcentrum en niet om een monopoliepositie van een huurder te handhaven. Het is bij toepassing van deze bepaling doorgaans niet te herleiden of deze bepaling feitelijk is bedoeld ter bescherming van een branchepatroon. Als dit het geval is, dan kan deze bepaling worden vernietigd. Uit het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 december 2013 werd duidelijk dat een overeengekomen bestemming niet in strijd is met het mededingingsrecht als deze bestemming niet is overeengekomen om concurrentie te beperken, maar louter is bedoeld om het gebruik van het pand conform het huurrecht te begrenzen. Het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten heeft in de praktijk relatief weinig betekenis.

2. Branchebeschermingsclausule >>

Branchebeschermingsovereenkomsten tussen de eigenaar of beheerder van een winkelcentrum en ondernemers in dat winkelcentrum hebben als strekking die ondernemers te vrijwaren van vestiging van nieuwe ondernemers, die in dezelfde branche actief zijn. Door middel van branchebeschermingsovereenkomsten wordt de vestiging van ondernemers die dezelfde of gelijksoortige activiteiten ontplooien, aan banden gelegd. Branchebeschermingsovereenkomsten beperken aldus de mededinging en zullen over het algemeen onder het verbod van artikel 6 van de wet vallen. Volgens de toelichting op het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten kunnen branchebeschermingsovereenkomsten ertoe bijdragen dat er op nieuwe locaties nieuwe winkelcentra met een gevarieerd winkelaanbod tot stand komen. Hiermee komt een billijk aandeel van de voordelen van de branchebescherming ten goede aan de gebruikers. Deze clausules worden dus ten behoeve van de huurders opgenomen. Een huurder moet immers doorgaans aanzienlijke investeringen doen en grote risico’s accepteren om publiek te trekken. Een huurder wenst daarom enige tijd te hebben om deze investeringen terug te verdienen. De huurder die zich in een dergelijk winkelcentrum wenst te vestigen en tegen een dergelijke clausule aanloopt, zal hier vermoedelijk anders over denken.

Deze uitzondering maakt een branchebeschermingsclausule niet geldig als deze clausules alleen strekken tot het uitbannen van concurrentie uit het winkelcentrum. Als er tegelijk sprake is van het bewerkstelligen van een gevarieerd winkelaanbod en er verder geen voordelen zijn voor de gebruikers als bedoeld in artikel 6 lid 3 Mededingingswet, dan zal er geen ontheffing worden verleend op basis van dit artikel. Hierbij dient ook bedacht te worden dat het argument van een gevarieerd winkelaanbod alleen van belang is gedurende de eerste zes jaar vanaf het straten van een nieuw winkelcentrum. Verder kan een branchebeschermingsclausule zijn toegestaan als deze clausule niet betrekking heeft op een relevant deel van de markt. In hieronder te bespreken arrest van 17 januari 2012 van het hof te 's-Gravenhage ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1682 heeft het hof beoordeeld dat bij een beding dat in strijd met de Mededingingswet tevens sprake moet zijn van een een merkbare beperking van de mededinging in de desbetreffende markt. Als daarvan niet sprake is dan kan het beding in stand blijven. Zoals boven al gesteld kan hier ook worden bedoeld de plaatselijke markt en hoeft niet de Nederlandse markt als zodanig te worden bedoeld.

Voorbeelden van branchebeschermingsclausule in de jurisprudentie >>

De Hoge Raad besliste in haar arrest van 25 oktober 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:CA3745 ) dat een non-concurrentiebeding in strijd met artikel 6 Mededigingswet was. In deze zaak was er sprake van de verkoop van een stuk grond waarop de koper werd verboden een tankstation te vestigen. De desbetreffende bepaling luidde als volgt: “Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben”. Daarnaast werden de gebruikelijke boetebedingen overeengekomen. Hoewel dit geen huurovereenkomst betrof, vind ik het toch van belang om met dit arrest het effect van de mededingingswet te illustreren.

Wat verder van belang was, was dat het stuk grond op Texel was gevestigd. Op Texel zijn zeven tankstations gevestigd waarvan er twee motorbrandstoffen verkopen afkomstig van niet aan de verkoper gelieerde leveranciers. Van de overige vijf, alle Texaco tankstations, behoren er twee toe aan (een aan) verkoper (gelieerde onderneming). De drie andere tankstations betrekken hun motorbrandstoffen eveneens van de verkoper. Het aandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de 63%.

De koper gaf aan de verkoper te kennen desondanks een verkooppunt motorbrandstoffen te (doen) vestigen en verzocht de verkoper haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen. De verkoper ging hier niet mee akkoord.

De zaak kwam in hoger beroep bij het hof terecht. Het hof besliste dat uit de benaming van en de context waarin het beding is overeengekomen reeds volgde dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken. Het concurrentiebeding is volgens het hof naar zijn strekking niet te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank genoemde beslissingen. Er werd daarna cassatie ingesteld.
De Hoge Raad was ook van mening dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking niet op een lijn te stellen is met exclusieve afnamebedingen. Daarmee bedoelde het hof dat het concurrentiebeding mede geldt in de “horizontale” verhouding tussen twee ondernemers, verkoper en koper, die immers op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen elkaars (potentiële) concurrenten zijn. Verder heeft het hof volgens de Hoge Raad terecht beslist dat het concurrentiebeding naar zijn aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de betrokken markt. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat naar de vaststelling van het hof de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren. Naar de mening van het hof kan het beding naar zijn aard de koper bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontnemen om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan verkoper aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Aangezien het hier om een “horizontale” verhouding betreft zijn de uitzonderingen die voor verticale verhoudingen aangevoerd kunnen worden hier niet van toepassing.

Verder had het hof volgens de Hoge Raad terecht beslist dat het concurrentiebeding naar zijn aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de betrokken markt. Dit standpunt was volgens de Hoge Raad evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat naar de vaststelling van het hof de mogelijkheid ontbrak om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds dat het beding naar zijn aard de koper bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontnam om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan verkoper aanbood, hetgeen haar kon belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.

Onder de relevante (geografische) markt is te verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen. Het exclusieve afnamebeding in de Heinekenzaak De Beschikking van de NMa van 28 mei 2002 in de zaak 2036/91 (Heineken) is niet met deze zaak te vergelijken, omdat eisende partij geen commerciële en financiële ondersteuning verleent aan de afnemer.

Het hof had geoordeeld dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Dat oordeel is daarop gebaseerd, dat niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd, waarmee het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat op het eiland andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Uit deze uitspraak wordt duidelijk dat de als er sprake kan zijn van een relevant gedeelte van de Nederlandse markt, die beperkt kan zijn tot een bepaald gedeelte van een bepaald gebied. Er moet dus allereerst gekeken worden naar de relevante markt voor het bepaalde product dat in de winkel wordt verkocht dat een exclusiviteitsbeding heeft afgesproken. Vervolgens moet de geografische markt worden afgebakend, teneinde vast te kunnen stellen of er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst. Als er bijvoorbeeld op een bepaalde winkelstrip sprake is van een winkel in tabakswaren en lectuur, waarbij in het huurcontract een exclusiviteitsbeding staat opgenomen, dan kan deze huurder zich wel op dit beding beroepen als de bewoners hun dagelijkse boodschappen niet specifiek in deze bepaalde winkelstrip zouden doen en deze winkelplint als zodanig ook niet onderdeel uitmaakt van een gebied waarin de bewoners van een bepaalde wijk hun dagelijkse boodschappen doen. Als deze winkelstrip tot het winkelgebied gerekend wordt plus de in de omgeving liggende winkelpanden, dan moet bekeken worden of door dit exclusiviteitsbeding de mededinging voor wat betreft de verkoop van tabak en lectuur in dit specifieke gebied wordt beperkt. Als er meerdere verkooppunten voor de verkoop van tabak en lectuur in dit gebied zijn die eenvoudig zijn te bereiken voor het winkelend publiek, dan is het mogelijk dat een exclusiviteitsbeding de concurrentie niet beperkt voor wat betreft de winkels die op de winkelstrip zijn gevestigd, omdat er dan niet sprake zou hoeven zijn van een “merkbare beperking van de mededinging”.

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in haar arrest van 17 januari 2012 ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1682 in hoger beroep moeten oordelen over de vraag of een beding in het huurcontract ook in het kader van het Mededingingsrecht was toegestaan, waarin stond vermeld dat de verhuurder zich had verplicht gedurende de looptijd van de huurovereenkomst geen huurovereenkomst te sluiten met een partij die in dezelfde branche (Grieks restaurant) werkzaam is, dan wel een “shoarmazaak” in de ruimste zin des woord. Ook hier stond de vraag centraal of er sprake was van een “merkbare beperking van de mededinging” en welk effect dit voor artikel 6 mededingingswet heeft.

De verhuurder stond de vestiging van een Turk restaurant toe, die de volgende producten ging verkopen: shoarma, döner kebab en grill.
De huurder vorderde dat de verhuurder zich gedurende de looptijd onder verbeuring van een dwangsom zich aan het huurcontract zou houden. De kantonrechter stelde de huurder in het ongelijk. De huurder ging daarom in beroep bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. De kantonrechter was onder meer van mening dat de overeenkomst met het Turk restaurant niet teruggedraaid hoefde te worden omdat dit niet mogelijk was.

In hoger beroep vorderde de huurder onder meer dwangsommen per overtreding en een dwangsom per dag. Tevens vorderde de huurder schadevergoeding.
De huurder stelde dat circa 40% van de omzet afkomstig was van afhaalproducten.
Het hof oordeelde dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat e verhuurder in strijd handelde met de bewuste bepaling in de huurovereenkomst.
De verhuurder stelde dat de bewuste bepaling in de huurovereenkomst in strijd was met de Mededingingswet. De verhuurder was van mening dat genoemde bepaling in het huurcontract nietig was wegens strijdigheid met artikel 6 Mededingingswet.
Het hof is van oordeel dat de bepaling in het huurcontract daadwerkelijk als branchebeschermingsclausule de strekking heeft de mededinging te beperken. Volgens de verhuurder zou de merkbaarheid van dit beding voor wat betreft de concurrentie beperkende werking niet meer gesteld en bewezen te worden, omdat het ging om en nietig beding en de periode van zes jaar uit het Besluit vrijstelling branchebeschemingsovereenkomsten inmiddels was verstreken.
Het hof volgende dit standpunt niet. Volgens het hof rechtvaardigt het feit dat bij dit strekkingsbeding de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer behoeven te worden onderzocht niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden.
Volgens het hof geldt voor overeenkomsten die niet meer van een vrijstelling onder de Mededingingswet kunnen profiteren, geldt net als bij andere overeenkomsten, dat voor een succesvol beroep op de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mededingingswet sprake moet zijn van een overeenkomst die ertoe strekt (of ten gevolge heeft) dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Nu de verhuurder niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat door artikel 9.6 sprake is van een merkbare beperking van de mededinging in de desbetreffende markt, slaagt haar beroep op de nietigheidssanctie van artikel 6, lid 2 Mededingingswet niet.

Over de onmogelijkheid om de huurovereenkomst na te kunnen komen merkt het hof het volgende op. In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor deze om die verbintenis ten tijde van de veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden. De dwangsommen die betrekken hebben op de aanwezigheid van de andere huurder kunnen daarom niet worden toegewezen. Het hof acht wel de schadevergoeding toewijsbaar en legt een dwangsom van € 10.000 per overtreding op als de verhuurder andermaal in strijd met de huurovereenkomst handelt.

Er kan ook sprake zijn van een beperkt geografisch gebied. Voor de toepasselijkheid van artikel 6 Mededingingswet is er niet vereist dat er sprake is van een geografische markt van substantiële omvang. Het criterium is immers of er sprake is van een relevante markt voor het winkelend publiek. Deze markt valt onder de werking van de Mededingingswet. Als er sprake is van een zeer kleine markt die bepalend is voor het winkelend publiek, dan valt die klein markt ook onder de werking van de Mededingingswet.

Eén winkel exclusief ten behoeve van de verkoop van een bepaald product

Kettingbeding in huurovereenkomst vóór het huidige mededingingsrecht
In een arrest van de Hoge Raad van 10 mei 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2070). werd een kettingbeding in een koopovereenkomst besproken. Ik gebruik de overwegingen in dit arrest naar analogie van het overdragen van rechten bij bijvoorbeeld een indeplaatsstelling. Een kettingbeding is een buitenwettelijke term voor een beding in een overeenkomst waarbij één der partijen zich verbindt een last of een voorwaarde op zijn rechtsopvolger onder bijzondere titel te doen overgaan. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat een huurovereenkomst door indeplaatsstelling op een opvolgend huurder overgaat. Deze uitspraak is gewezen vóór toepasselijkheid van de Mededingingswet. Ik ga ervan uit dat deze kwestie met toepasselijkheid van de huidige Mededingingswet anders beslist zou zijn. Het is interessant te zien op welke wijze een uitspraak vóór toepasselijkheid van de Mededingingswet is beslist en op welke wijze deze casus na invoering van de Mededingingswet in 1998 is beslist.

Het ging hier om de volgende probleemstelling: C en S zijn elk rechthebbende (geen huurders) op een appartementsrecht met betrekking tot een winkelunit in een klein winkelcentrum in Beuningen. In de transportakte van C was krachtens een door een rechtsvoorganger overeengekomen kettingbeding de bepaling opgenomen dat in dit winkelcomplex slechts één cafetaria of minirestaurant met frituur mocht worden gevestigd. S dreef in voormelde winkelunit reeds geruime tijd een cafetaria en C was voornemens in zijn winkelunit een afhaalcentrum voor pizza, shoarma en broodjes te vestigen. S stelde zich in dit geding op het standpunt dat C aldus in strijd met voormeld kettingbeding zou handelen als deze zijn voornemen tot uitvoering zou brengen.

Volgens de Hoge Raad kunnen de klachten van C niet tot toewijzing van zijn vordering leiden. Allereerst heeft C niet aangevoerd een vordering ex artikel 6:259 lid 1 sub a BW te hebben ingesteld, waarbij de Hoge Raad bij voorbaat niet zegt dat deze vordering kans van slagen zou hebben. Evenmin heeft C in de feitelijke instanties gesteld een verzoek te hebben ingediend bij de Minister van Economische Zaken tot onverbindendverklaring van het beding.

Volgens de procureur-generaal mr. Mok stond het hof vrij aan de strekking van het kettingbeding groot gewicht toe te kennen en niet de redenering van de rechtbank te volgen. Evenzeer kon het hof oordelen dat C in strijd met het beding zou handelen door met op de verkoop van af te halen eten gerichte activiteiten het terrein van een cafetaria te betreden, ook al kon zijn afhaalcentrum niet als een cafetaria worden beschouwd.

Volgens C brachten de redelijkheid en billijkheid mee dat aan een (dergelijk) kettingbeding een steeds afnemende mate van betekenis dient te worden toegekend, althans nadat de volgens bij de toepassing van de Wet economische mededinging (WEM) voor branchebescherming toegelaten termijn van vijf jaar, uiterlijk tien jaar (deze termijn van tien jaar is inmiddels afgeschaft), is verstreken. Volgens Mok is het juist dat de duur van de regelingen die de exploitanten van bedrijven in een winkelcentrum tegen concurrentie beschermen (zgn. branchebescherming), een belangrijke factor is bij de beoordeling van zulke regelingen op grond van de WEM. Dit is echter niet meer dan een beleidsnorm die geen rechtsgevolgen heeft zolang daarop geen concrete maatregel is gebaseerd. Dit is nu anders door invoering van de Mededingingswet. Volgens Mok had het hof wel op de Mededingingswet vooruit kunnen lopen, maar heeft door dat niet te doen niet in strijd met het recht gehandeld.

Volgens het huidige mededingingsrecht
De rechtbank Zwolle-Lelystad, kantonzaken, locatie Zwolle heeft in haar vonnis van 22 maart 2012 LJN: BW0582, sector kanton Rechtbank Zwolle, 595732 VV 12-21 beslist dat een exclusiviteitsbeding inhoudende dat in het winkelcentrum slechts plaats zou zijn voor één dames- en herenkapper/kapsalon geldig was, terwijl dit beding volgens de rechter niet slechts van toepassing is gedurende de herontwikkeling van een winkelcentrum, maar blijvende waarde had. In deze zaak had de huurder de verhuurder in het kader van herontwikkeling van een winkelcentrum met deze clausule over de streep getrokken om een nieuwe huurovereenkomst te sluiten. De huurder wilde slechts een groter oppervlakte huren als deze bepaling in het huurcontract opgenomen zou worden. Binnen twee jaar na het sluiten van dit beding werd het winkelcentrum verkocht en wenste de nieuwe eigenaar een andere huurder gelegenheid te geven zich als kapper in het nieuwe winkelcentrum te vestigen.

De rechter overwoog in rechtsoverweging 3.6 van het vonnis als volgt (Ik heb niet de letterlijke tekst uit het vonnis opgenomen). Het argument “in het kader van de herontwikkeling” betekent dat deze verplichting slechts gold gedurende de periode dat de herinrichting gerealiseerd werd, kan niet overtuigen. De branchering is uiteraard gekoppeld aan de herontwikkeling van het winkelcentrum, echter niet aan de herontwikkeling als tijdelijke (bouw)activiteit maar als blijvende situatie na de afronding van realisatiefase. De bedoelde tekst dwingt ook niet tot de uitleg die verhuurder daaraan wenst te geven.

Verder is van belang dat huurder, als tegenprestatie om het beding opgenomen te krijgen, zich heeft verplicht om een aanmerkelijk grotere vloeroppervlakte te huren, hetgeen betekent dat zij blijvend aanzienlijk hogere huurlasten heeft te dragen, nog afgezien van de investeringen (…) die zij heeft moeten doen voor de inrichting van de nieuwe winkelruimte. Dat zij daartoe nooit bereid zou zijn geweest als zij alleen gedurende de ontwikkelingsperiode exclusiviteit zou verkrijgen, moet voor de rechtsvoorgang van de huidige eigenaar duidelijk zijn geweest. Feitelijk heeft die periode minder dan een jaar geduurd: in maart 2010 heeft huurder de nieuwe winkelruimte betrokken en per eind 2010 is verhuurder (weer) eigenaar geworden van het winkelcentrum. Als met het beding bedoeld was slechts exclusiviteit te verlenen voor een dergelijke, relatief korte periode dan had de rechtsvoorganger van de verhuurder dat aan huurder duidelijk moeten maken.
De rechter komt vervolgens tot de conclusie dat er tussen partijen een geldig beding is overeengekomen en dat de huurder aan dit beding het recht kan ontlenen gevrijwaard te blijven van de vestiging van andere kapsalons in het winkelcentrum.

Ik vind dit vonnis in het licht van het gestelde over de Mededingingswet niet overtuigend, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het is immers duidelijk dat deze bepaling onder artikel 6 lid 1 Mededingingswet valt. Deze bepaling is dus in beginsel nietig conform artikel 6 lid 2 van de Mededingingswet. De rechter heeft niet beoordeeld dat er sprake is van één van de uitzonderingen die in dit onderdeel zijn besproken. Voorts valt deze bepaling niet onder de vrijstelling van artikel 2 van het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten. Artikel 5 van de Verordening EU Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012) is hier evenmin van toepassing. Het is mogelijk dat deze uitzondering onder artikel 7 van de Mededingingswet valt. Als één van deze uitzonderingen zich voor zou doen, dan had de rechter dit in het vonnis ter motivering van zijn beslissing aan de orde dienen te stellen. De stelling dat het onderhavige beding niet slechts tijdens de herontwikkeling van het winkelcentrum heeft te gelden, maar blijvende waarde heeft, lijkt door zijn algemeenheid niet juist.

Concurrentie niet mogelijk door verhuurder? >>

In de volgende zaak ging het om de vraag of de verhuurder bij een winkel-in-winkel situatie in strijd met de contractuele verplichtingen de onderhuurder mag beconcurreren.

Concurrentie door de verhuurder niet mogelijk bij zijn huurder van winkel-in-winkel verhuring
De Hoge Raad kwam in haar arrest van 17 december 2004 ( LJN: AR2768, Hoge Raad, C03/224HR ) tot de conclusie dat een concurrentiebeperkende bepaling was toegestaan, omdat deze bepaling niet de strekking had de mededinging te beperken. In deze zaak had de verhuurder een gedeelte als verkooppunt in haar supermarkt verhuurd ten behoeve van de verkoop van bloemen en planten.

Van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst maakte het volgende beding deel uit:
Periodiek zal de supermarkt een bloemen- en/of plantenaanbieding in de landelijke folder plaatsen. U (de huurder) zult hiervan tijdig in kennis worden gesteld. De verhuurder zal deze aanbieding zelf verkopen in de supermarkt.

De verhuurder wilde haar huurder in een later stadium toch rechtstreeks concurrentie aan gaan doen in de vorm van een apart verkooppunt voor bloemen en planten in het gebouw waar de huurder zijn bloemen en planten ook verkocht. Vanuit dat verkooppunt zou permanente verkoop van bloemen en planten plaatsvinden aan klanten van de supermarkt. Daarnaast zouden door de verhuurder regelmatig folderacties worden gehouden met onder meer goedkope groenaanbiedingen. De huurder maakte hier terecht bezwaar tegen. De huurder zou immers door deze actie rechtstreeks door de verhuurder worden beconcurreerd. Dit had de huurder niet hoeven te verwachten. Bij aanvang van de overeenkomst was de huurder immers voorgespiegeld dat de huurder van concurrentie gevrijwaard zou worden, behalve de periodieke vorm van concurrentie.

Het hof was van mening dat de verhuurder niet mocht worden gehinderd deze activiteit te verrichten. De Hoge Raad was het hier niet mee eens. Het hof had de omstandigheden waaronder de overeenkomst was gesloten onvoldoende in haar oordeel betrokken volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde echter dat het communautaire mededingingsrecht het begrip 'nevenrestrictie' omvat. Elke beweerde mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken, is toegestaan. Indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat, binnen de specifieke context van de hoofdtransactie, een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van die transactie en daaraan evenredig is, valt de restrictie dus buiten het toepassingsgebied van artikel 101 VWEU (Europees kartelverbod). Het huidige artikel 6 Mededingingswet (Mw) is een codificatie van het Europees recht op dit punt. De huurder kon de actie van de verhuurder dus tegenhouden.

Mr. Huydecoper legt in zijn conclusie bij dit arrest ( ECLI:NL:PHR:2004:AR2768 ) uit dat het voor huurders in deze beschreven situatie een essentiële voorwaarde vormt om succesvol te (kunnen) opereren, dat "zijn" aanbod van producten en diensten niet geheel of grotendeels óók door de exploitant van de winkel waar hij een deel van huurt, wordt aangeboden. Deze voorwaarde is noodzakelijk voor de bedrijfsvoering van de huurder en is niet bedoeld om de concurrentie te beperken. Zonder deze voorwaarde zou de huurder immers geen bestaansrecht hebben.

Volgens Huydecoper bestonden de commerciële mogelijkheden die de beschreven situatie bood er immers (nu juist) in dat men binnen een grootwinkelbedrijf dat als zodanig voor klanten aantrekkingskracht uitoefende, die klanten iets kon aanbieden wat zij overigens in het kader van dat grootwinkelbedrijf niet (in vergelijkbare mate) aantroffen. Het grootwinkelbedrijf is een "klantentrekker", en als (onder)huurder kan men profiteren van de mogelijkheid om zijn producten aan de door het bedrijf aangetrokken klanten te offreren. Als het grootwinkelbedrijf zelf ook de producten/diensten van de onderhuurder aanbiedt, vervalt de commerciële reden om zich hier te vestigen grotendeels, en ligt in de rede dat de huurder zich niet aan het alsdan voor hem aan de dag tredende risico zal willen blootstellen. De reden van deze bepaling is dus niet ingegeven om het mededingingsrecht te beperken, maar is een voorwaarde om het bedrijf van de huurder te kunnen voeren als er sprake is van een overeenkomst die naar de aard ertoe strekt dat de verhuurder zich onthoudt van directe concurrentie ten opzichte van degene aan wie hij een deel van zijn bedrijfsruimte met het oog op de verkoop van een deelassortiment heeft verhuurd. De rechter zal bij de beoordeling van een aan hem voorgelegde zaak dienen na te gaan welke strekking een tussen partijen gesloten overeenkomst heeft.

Deze huurder mocht aldus op basis van de huurovereenkomst redelijkerwijs verwachten dat het onthouden van concurrentie in de overeenkomst besloten lag. Het ligt dan ook in de rede dat de verhuurder daar redelijkerwijs rekening mee moet houden. Door deze redelijke uitleg dient de regeling van artikel 6 Mededingingswet restrictief te worden uitgelegd. De rechtvaardiging van beperking van de mededingingswet kan als volgt worden verklaard. De verplichtingen die weliswaar de vrijheid van handelen van een ondernemer beperken (in dit voorbeeld die van de verhuurder), maar die noodzakelijk zijn om aan een overigens geoorloofde transactie effect te geven (zonder deze bepaling is de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet levensvatbaar), en die vervolgens proportioneel zijn (incidenteel is concurrentie wel mogelijk) kunnen worden gerechtvaardigd. Deze verplichtingen hebben niet de strekking de mededinging te beperken (de strekking is om de onderneming van de huurder levensvatbaar te laten zijn). Daarnaast is van belang dat deze bedingen geen ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect hebben.

Bij een winkel-winkel constructie dient de verhuurder zich dus in beginsel te onthouden van concurrentie met haar (onder)huurder. Een grootwinkelbedrijf gaat veelal in zee met een (onder) huurder die vaak een specifiek product aan de man tracht te brengen. Het grootwinkelbedrijf heeft dan vaak de rol van klantentrekker. Het grootwinkelbedrijf kan door de onderhuurder een grotere diversiteit van producten aanbieden. Voor de onderhuurder is een exclusief verkooprecht van de door hem aangeboden producten voor de hand liggend. Zonder exclusiviteit zal een dergelijke winkel niet levensvatbaar zijn, althans niet aantrekkelijk voor een ondernemer zijn om deze te starten. Het ligt in de rede dat partijen hierover afspraken maken. Mochten partijen hierover geen afspraken hebben gemaakt dan mag de huurder redelijkerwijs verwachten dat een dergelijke afspraak in de huurovereenkomst besloten ligt. De onderhuurder mag dus verwachten dat hij van concurrentie van het grootwinkelbedrijf verschoond blijft.
Het is wel denkbaar dat het grootwinkelbedrijf bij wijze van een eenmalige actie de producten van de onderhuurder soms aanbiedt. Voor de onderhuurder in de hoedanigheid van een supermarkt kan het anders liggen als de verhuurder een andere supermarktexploitant betreft. Het is dan de vraag of de verhuurder zich van concurrentie dient te onthouden.

De rechtbank Amsterdam kwam in haar kortgedingvonnis van 19 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3070 ) tot eenzelfde beslissing als de Hoge Raad in haar bovengenoemde arrest van 17 december 2004. In de zaak die tot deze uitspraak heeft geleid had de gemeente Amsterdam met een fotostudio een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot bedrijfsruimte, gelegen in het gebouw dat nu de Stopera bekend is. In de huurovereenkomst verplichte de huurder zich in de fotokiosk fotokopieerapparatuur te plaatsen waar tegen betaling door bezoekers van het Stadhuis/Muziektheater fotokopieën kunnen worden gemaakt. Verder werden er in de huurovereenkomst afspraken gemaakt over de openingstijden en de aanwezigheid van het personeel van de huurder. Begin 2015 had de huurder vernomen dat de gemeente voornemens was om in alle stadsdeelkantoren, waaronder de Stopera, pasfotoautomaten te plaatsen. De huurder verzocht de gemeente de plaatsing van de pasfotoautomaat in heroverweging te nemen. Verder had de huurder zich ingeschreven op de door de gemeente uitgeschreven concessie met betrekking tot de plaatsing van de pasfotoautomaat. De gemeente had de concessie aan een andere partij gegund.
De huurder startte vervolgens een procedure waarin werd gevorderd dat de verhuurder zou worden veroordeeld om de pasfotoautomaat in de Stopera binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00, althans op straffe van een door de kantonrechter te bepalen bedrag aan dwangsom, per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft. Verder werd gevorderd de gemeente te verbieden tot (verdere) plaatsing van pasfotoautomaten in de Stopera over te gaan, op straffe van een dwangsom.
De huurder legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat plaatsing van de pasfotoautomaat een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW op zou leveren. De huurder stelde daartoe dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet zou hoeven te verwachten dat haar concurrentie aangegaan zou worden. Door het plaatsen van de pasfotoautomaat is volgens de huurder sprake van omzetdaling. Gelet op de specifieke locatie is het voor de huurder niet mogelijk om zich op alternatieve dienstverlening te richten om deze omzetdaling te compenseren. Bovendien is de huurder volledig afhankelijk van het publiek dat zich tijdens kantooruren door de passage begeeft. In het weekend is de passage gesloten.
Subsidiair stelde de huurder dat de handelwijze van de verhuurder onrechtmatig jegens haar was.
De gemeente bracht ter verdediging van de primaire vordering naar voren dat concurrentie door de verhuurder alleen onder bijzondere omstandigheden niet geoorloofd zou zijn. Er is geen exclusiviteit overeengekomen. In dit geval waren volgens de gemeente omstandigheden die maken dat concurrentie door een pasfotoautomaat wel toelaatbaar was en geen gebrek in de zin van artikel 7:204 BW opleverde.
De rechtbank oordeelde als volgt: De huurder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat exclusiviteit is toegezegd. Daarnaast is deze exclusiviteit volgens de rechtbank ook een logisch gevolg van de situatie destijds, waarbij de gemeente de huurder heeft verzocht als huurder de fotokiosk te plaatsen en deze huurder stringente voorwaarden heeft gekregen om haar onderneming op te zetten. De rechtbank is voorts van mening dat de verhuurder door haar huurder in de core business van de huurder concurrentie aan te doen heeft gehandeld in strijd met hetgeen de huurder gedurende de huurperiode mocht verwachten. De kantonrechter is voorts van oordeel dat het een verplichting van de verhuurder van de bedrijfsruimte is, om zijn huurder niet vanuit hetzelfde gebouw concurrentie aan te doen op een wijze zoals in onderhavig geval geschiedt. Dit volgt volgens de rechter uit de algemene regels van redelijkheid en billijkheid c.q. van goed verhuurderschap. Daarbij acht de kantonrechter het aannemelijk dat de klanten van de pasfotoautomaat bij de afdeling Burgerzaken in het stadsdeelkantoor zich tot de huurder zouden hebben gewend, als de automaat niet aanwezig zou zijn geweest. De huurder lijdt derhalve schade als gevolg van het handelen van de gemeente.

Ook hier zou artikel 6 lid 1 Mededingingswet de verhuurder niet behulpzaam zijn geweest. De bijzondere omstandigheden dat het gehuurde in de ruimte van de verhuurder was gelegen en de afhankelijkheid van de huurder van de winkeltijden van de verhuurder en de beperkte mogelijkheid van de huurder zich op deze locatie te onderscheiden brengt de hoofdverplichting van de verhuurder om het rustig huurgenot te verschaffen de ‘geoorloofde nevenrestrictie’ mee dat de verhuurder de huurder geen concurrentie mag aandoen. Het inschakelen van een ander bedrijf die door de verhuurder was ingeschakeld om soortgelijke werkzaamheden te verrichten werd dus ook aangemerkt als concurrentie door de verhuurder.

Concurrentie door de verhuurder zonder dat er sprake is van winkel-in-winkel
In een andere situatie waarbij er door een verhuurder jegens de huurder concurrentie werd aangedaan besloot de Rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, in haar vonnis in een voorlopige voorziening van 15 juli 2014 ( ECLI:NL:RBNHO:2014:9635 ) dat de concurrentie tussen de verhuurder en huurder was toegestaan. In deze situatie was er door een concurrerende supermarktketen (D supermarkten) bedrijfsruimte verhuurd aan J supermarkten.

In het huurcontract was de bepaling opgenomen dat de verhuurder zich bij de uitvoering van de huurovereenkomst als een goed en redelijk verhuurder op zou stellen, meer specifiek zou zij huurder in staat stellen om ongestoord de exploitatie van de winkel te voeren.

De door D Supermarkten aan J verhuurde bedrijfsruimte beliep een oppervlak van ongeveer 1200 m², waarvan 900 m² verkoopoppervlak. Naast de entree van de winkel van J was een Marskramer winkel gevestigd, die Marskramer eveneens huurde van eigenaar D. Nadat Marskramer de huurovereenkomst met D had opgezegd was D in dat perceel onder de naam D een kleine supermarkt begonnen, met een oppervlakte van ongeveer 240 m² en verkoopoppervlak van 169 m².

J was het met deze gang van zaken niet eens en vorderde in deze procedure staking door D van de kleine supermarkt. Volgens J handelde D in strijd met het algemene huurrecht door concurrentie aan te gaan, en tegen de specifieke bepalingen uit de huurovereenkomst.
Of er sprake is van een tekortkoming die een gebrek oplevert, dient beoordeeld te worden aan de hand van de wijze waarop en de mate waarin de verhuurder zijn huurder concurrentie aandoet en de belangen die voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm van concurrentie, mede in verband met de eventueel contractueel voorgeschreven bestemming van het gehuurde.

Uit het algemene huurrecht kon echter niet worden afgeleid dat het ondernemen van concurrerende activiteiten door de verhuurder zonder meer een gebrek opleverde aan de zijde van de verhuurder in de huurverhouding tussen de betrokken partijen. Slechts onder omstandigheden zou dat het geval kunnen zijn. Dit sloot ook aan op wat in bovengenoemde conclusie door Huydecoper was gesteld. Volgens Huydecoper zal de rechter immers bij de beoordeling van een aan hem voorgelegde zaak dienen na te gaan welke strekking een tussen partijen gesloten overeenkomst heeft.

De stelling van J dat er 99% overlap was met de door D verkochte producten werd niet aannemelijk geacht. J had immers een uitgebreide grote supermarkt met een breed assortiment aan producten. D voerde een kleine supermarkt met een to go-formule. De kantonrechter achtte deze overlap tussen J en D op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een beperking van het genot van het door J gehuurde.
J stelde verder dat er in deze vestiging minder omzetstijging was dan elders in het land.
J heeft daartegenover gesteld dat zij geen exacte cijfers in het geding hoefde te brengen omdat haar schade voor de hand lag en dat bovendien het bedrijfsgeheim zich tegen openbaarmaking van de cijfers verzette. De kantonrechter was echter van mening dat J het causale verband aan diende te tonen tussen de hapering in de omzetstijging en het gestelde gebrek. Dit causale verband werd door J onvoldoende aangetoond. De vordering werd afgewezen.

Als J namelijk had aangetoond dat er sprake was van een omzetdaling, dan is het nog de vraag of J een parallel had kunnen trekken met de bovengenoemde casus waarin de winkel-winkel situatie werd besproken. De feitelijke situatie week af van de winkel-winkel situatie zoals boven beschreven. Dat zou wellicht nog anders zijn als J niet een supermarkt, maar een speciaalzaak zou hebben gestart (bijvoorbeeld een kaaswinkel) en D in zijn supermarkt ook een ruim assortiment kaas zou hebben verkocht. In deze zaak kwam de Mededingingswet niet ter sprake. Ook niet als een subsidiaire vordering. Dat is toch wel jammer. Het zou wel interessant zijn geweest als de rechter ook de invalshoek van de Mededingingswet bekeken zou hebben als invalshoek om de concurrentie te beëindigen.

Conclusie met betrekking tot branchebescherming >>

Branchebeschermingsovereenkomsten vallen in beginsel onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet. De uitzonderingsbepaling van artikel 7 Mededingingswet is in de praktijk weinig van belang. De geografische markt moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld. Er moet worden gekeken naar de eigenschappen van een product en het geografisch effect van bepaalde afspraken. Als het marktaandeel van de betrokken onderneming die de relevante markt wenst te verdelen lager ligt dan 30%, kan een bepaling zijn toegestaan. Dat is alleen anders als de onderneming die de bepaling hanteert, gebruik maakt van hard-core’ restricties. Een van die restricties is bijvoorbeeld een niet-concurrentiebeding voor onbepaalde duur, of met de duur die vijf jaar overschrijdt. De levering van pilsener kan buiten de Mededingingswet vallen als de omstandigheden waaronder de levering plaatsvindt, overeenkomt met de levering in de zaak die heeft geleid tot de Beschikking van de NMa in de zaak 2036.
De rechtbank Zwolle-Lelystad, kantonzaken, locatie Zwolle heeft in haar vonnis van 22 maart 2012 een branchebeschermingsbepaling toegestaan wegens de bescherming van de huurder, die anders niet onder deze voorwaarden de huurovereenkomst zou hebben gesloten. Ik vind dit vonnis onvoldoende gemotiveerd, omdat uit deze redengeving niet kan worden herleid dat de rechter de checklist van de regels omtrent mededinging correct heeft toegepast.
Bij winkel-in-winkel verhuring zijn concurrentiebeperkende bepalingen ten laste van de verhuurder toegestaan, omdat deze bepaling niet de strekking heeft de mededinging te beperken. Een dergelijke bepaling is voor de huurders in deze beschreven situatie een essentiële voorwaarde om succesvol te (kunnen) opereren. De rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, besliste in haar vonnis in een voorlopige voorziening van 15 juli 2014 dat de verhuurder de huurder buiten een winkel-in-winkel verhuring mocht beconcurreren. De wetgeving over mededinging is bij deze uitspraak niet uitdrukkelijk betrokken.

3. Franchiseovereenkomsten en mededinging >>

Inleiding
Franchising betekent letterlijk: het in licentie geven van een systeem, een speciale wijze waarop een onderneming wordt uitgeoefend, tegen een bepaalde vergoeding. Franchising kenmerkt zich door een uniforme presentatie van een bepaalde ‘huisstijl’ aan het publiek, de exclusieve afname van producten, het betalen van een vergoeding van de franchisenemer aan de franchisegever en een ondersteuningsplicht van de franchisegever aan de franchisenemer.Noot 139
Een franchiseovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst. Deze overeenkomst is niet specifiek in de wet geregeld. De regels die aan een franchiseovereenkomst ten grondslag liggen staan in Boek 3 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Noot 140

Als er sprake is van een franchiserelatie, dan is de franchisegever vaak eigenaar/verhuurder van een pand, terwijl deze eigenaar/verhuurder de huurder vaak ook verplicht om de onderneming in het gehuurde volgens een door de verhuurder/eigenaar gewenste bepaalde formule te voeren, dan wel andere verplichtingen naast de huurverplichtingen oplegt. Een sprekend voorbeeld van een franchiseovereenkomst is een door de Hema gehanteerde franchiseformule. De Hema is één van de oudste franchisegevers in Nederland. Een franchiserelatie komt ook regelmatig voor in de combinatie hoofdverhuurder, hoofdhuurder en onderhuurder. De hoofdhuurder is in deze formule dan de franchisegever en de onderhuurder de franchisenemer.

De franchisegever/verhuurder zal proberen te voorkomen dat de huurder op een gegeven moment afstand wenst te doen van de franchiseovereenkomst, terwijl deze huurder verder in het gehuurde zonder overige verplichtingen zijn onderneming in het gehuurde wenst te drijven als hij zich verder niet kan vinden in de door de franchisegever gevoerde verkoopformule. Als deze ondernemer wel zijn onderneming op de gehuurde locatie voort wenst te zetten zal hij de huurovereenkomst wel willen continueren. De franchisegever/verhuurder heeft een ander belang. Deze partij heeft er vaak belang bij zijn verkoopformule aan een bepaalde (gewilde) locatie verbonden te laten. De franchisegever zal door deze constructie, waarbij een franchiseovereenkomst onlosmakelijk aan een huurovereenkomst zit gekoppeld, invloed ten aanzien van het gehuurde uit willen oefenen. Het is dan de bedoeling van de franchisegever om een huurovereenkomst te kunnen beëindigen als de huurder zich niet meer aan de verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst houdt.

Het is dan de vraag of de huurrelatie beëindigd wordt vanwege beëindiging van de naast de huurovereenkomst aangegane verplichtingen. Hierbij moet bedacht worden dat het huurrecht gebonden is aan (semi)dwingendrechtelijke bepalingen voor wat betreft het eindigen van de huurrelatie, terwijl dit voor het eindigen van een leveringscontract niet het geval is. De franchisegever wenst daarom de huurovereenkomst, tezamen met de franchiseovereenkomst te laten eindigen. Deze combinatie van verplichtingen doet zich niet voor bij kantoorruimte (overige bedrijfsruimte), waarvoor geen semidwingende regeling voor de huurrelatie geldt. Bij kantoorruimte is immers geen sprake van franchiseovereenkomsten of naast de overeenkomst overeengekomen leveringsverplichtingen. Ik bespreek hieronder dus alleen de combinatie 7:290 BW-bedrijfsruimte en de naast de overeenkomst gelijktijdig aangegane verplichtingen, die tot huurbeëindiging kunnen leiden.

Toestemming door de rechter voor afwijkende bedingen
In het hoofdstuk “De huurperiode” betreffende 7:290 BW-bedrijfsruimte bespreek ik dat partijen de rechter kunnen verzoeken bepalingen die ten nadele van de huurder zijn, goed te keuren. Hieronder valt bijvoorbeeld het beding dat de huurovereenkomst gelijktijdig eindigt met beëindiging van bijvoorbeeld een franchiseovereenkomst zonder dat daarvoor inschakeling van de rechter nodig is. In het kader van deze procedure wordt normaliter niet ingegaan op de regels van het mededingingsrecht. De rechter concentreert zich hierbij voornamelijk op de vraag of het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of op de vraag of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet nodig heeft. Eigenlijk zou de rechter hierbij ook het mededingingsrecht dienen te betrekken, omdat afspraken die in strijd zijn met artikel 101 lid 2 VWEU, van rechtswege nietig zijn. Als een dergelijke afspraak in verband met het Verdrag nietig is, dan kan de rechter een verzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW niet goedkeuren. Het hof van Justitie heeft op 13 juli 2006 in het Manfredi-arrest Noot 143 geoordeeld dat artikel 81 EG (inmiddels vervangen door artikel 101 VWEU) een bepaling van openbare orde is. Deze bepaling moet daarom door de nationale rechter ambtshalve te worden toegepast. Dit geldt volgens mij eens te meer nu de Mededingingswet overeenkomsten die in strijd zijn met de Mededingingswet eveneens nietig acht. Ik heb in de uitspraken niet opgemerkt dat de rechter ambtshalve toetst of de bepalingen waarvoor toestemming wordt gevraagd en die afwijken van de wettelijke regeling ook in lijn zijn met het Mededingingsrecht. Hierbij geldt dan wel de nuancering dat het nationale openbare orde-begrip bepalend is voor de vraag of er ambtshalve getoetst dient te worden. De rechter beperkt zich doorgaans tot het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW. De opzeggingsgronden die normaliter van toepassing zijn, worden dan ook uitgeschakeld. De verhuurder die afnameverplichting met zijn huurder sluit valt onder de vrijstelling van artikel 5 van de Europese Verordening. Deze bedingen zijn dus niet nietig en kunnen ook in het kader van afwijkende regeling van artikel 7:291 BW in ieder geval in stand blijven.

De rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats te Zwolle, heeft in haar kortgedingvonnis van 13 november 2015 ( ECLI:NL:RBOVE:2015:5020 ) beslist dat de onderhuurder die tekort schoot in zijn verplichtingen uit de franchiseovereenkomst het gehuurde diende te verlaten na beëindiging van de franchiseovereenkomst. De overwegingen van de rechter waren gelegen in de eerder verkregen goedkeuring ex artikel 7:291 lid 3 BW door de rechter om de huurovereenkomst te mogen eindigen als de franchiseovereenkomst beëindigd zou zijn. Op geen enkele manier blijkt dat het mededingingsrecht een rol heeft gespeeld in deze zaak. Het lijkt mij dat de rechter toch ambtshalve dient te toetsen of het beding door de beugel kon.

Op deze plaats ga ik verder niet inhoudelijk in op de goedkeuring van een afwijkend beding. Voor meer details verwijs ik naar het hoofdstuk “De huurperiode”, waarin ik uitgebreid ben ingegaan op dit onderwerp.

Voorbeelden franchiseovereenkomsten in de jurisprudentie >>

De huurovereenkomst is het meest overwegende element >>

Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch besliste in hoger beroep in haar arrest van 7 juli 2015 ( ECLI:NL:GHSHE:2015:2509) dat de verhuurder een gemengde overeenkomst niet kon beëindigen zonder te voldoen aan de wettelijke opzeggingsgronden die gelden voor de opzegging van een huurovereenkomst.

In deze zaak kreeg de huurder van de franchisegever het recht om een wasstraat te exploiteren volgens de franchiseformule van de franchisegever. De franchisegever nam in de overeenkomst een bepaling op dat de huurovereenkomst zou eindigen zodra de franchiseovereenkomst eindigt. Deze afwijkende bepaling was niet door de kantonrechter goedgekeurd. De franchisegever zegde de franchiseovereenkomst op en stelde zich op het standpunt dat daarmee ook de huurovereenkomst tot een einde kwam. De franchisenemer had zich verweerd en de afwijkende bepalingen vernietigd en zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat hij recht had op huurbescherming omdat de bewuste bepaling in de overeenkomst in strijd was met dwingend recht.

De kortgedingrechter verplichte de franchisenemer om het gehuurde te ontruimen. De franchisenemer ging in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Daar stond de vraag centraal of de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst door opzegging waren beëindigd en zo niet, of de franchisenemer een schadeclaim had met betrekking tot de gedwongen ontruiming.

Allereerst werd vastgesteld dat er sprake is van 7:290 BW-bedrijfsruimte. In dezelfde zin had het gerechtshof te Amsterdam in haar beschikking van 24 april 2008 ( LJN: BD7064, Gerechtshof Amsterdam , 200.000.811/01) al eerder beslist. Dit is van belang in deze discussie, omdat het voor bedrijfsruimte die onder het regime van artikel 7:290 BW is gesloten, mogelijk is bepaalde regels in het kader van dit huurregime door de rechter buiten toepassing te verklaren.

Volgens het hof was rechtelijke instemming met afwijking van de wettelijke regels noodzakelijk, ook nu de huurder zich met het afwijkend beding akkoord had verklaard. Overigens kan een huurder als verwerende partij bepalingen die in strijd zijn met het semi-dwingende recht nog vernietigen op het moment dat vernietiging van een dergelijke bepaling hem uitkomt. De huurder kan immers als verwerende partij altijd nog een beroep doen op vernietiging van het afwijkende beding ex artikel 3:51 BW.
Het hof was vervolgens van mening dat de overeenkomst elementen heeft van franchise en van huur. Het hof was voorshands van oordeel dat hier artikel 6:215 BW analoog toegepast diende te worden. Een analoge redenering is hierbij noodzakelijk, omdat een franchiseovereenkomst geen door de wet geregelde bijzondere overeenkomst betreft. Door de werking van dit laatstgenoemde artikel moeten verschillende bepalingen naast elkaar worden toegepast, tenzij er tussen de verschillende bepalingen strijd ontstaat. Dan moet worden gekeken welk element overheerst. De wettelijke regeling van het overheersende element is dan van toepassing. Het huurrecht en de franchiseovereenkomst konden volgens het hof niet los van elkaar worden gezien. Beide overeenkomsten waren volgens het hof zo nauw met elkaar verbonden dat de ene overeenkomst niet zonder de andere kon bestaan. Het hof was daarom van oordeel dat de door de semi-dwingende regels van artikel 7:290 BW e.v. de overeenkomst niet kon eindigen op 31 januari 2015. De door de verhuurder gewenste beëindigingsdatum was slechts gebaseerd op de regels van het algemeen verbintenissenrecht, zonder daarbij rekening te houden met de specifieke regels van het huurecht. Dat was hier wel nodig, omdat het huurrecht de meest overwegende factor is. De opzegmogelijkheden van de franchiseovereenkomst werd beheerst door het huurrecht. Het hof paste aldus de absorptieregel toe.

Volgens het hof was van belang dat de huurder niet zo maar op een willekeurige locatie de wasstraat exploiteerde, maar juist op de onderhavige locatie, zodat het perceel van niet ondergeschikte betekenis moet worden geacht, én dat het kennelijk niet mogelijk was de machine zonder een daartoe bestemd gebouw te exploiteren. Het hof was daarom van oordeel dat het huurelement de meest overwegende prestatie betrof en dat de aard van de overeenkomst zich verzette tegen het daarnaast toepassen van de regels van het algemeen verbintenissenrecht. Hier werd dus aan de locatie en aan het gehuurde gebouw zo veel belang gehecht, zodat dit in het kader van de gesloten verbintenissen het meest overwegende element betrof. Dat de huurvergoeding in schril contrast stond met de franchisevergoeding, achtte het hof onvoldoende relevant, omdat een ander oordeel ertoe zou leiden dat partijen zouden kunnen bepalen dat de semi-dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht niet van toepassing zijn door eenvoudigweg de vergoeding toe te rekenen aan het element franchise in plaats van aan huur. Volgens het hof gold voor de huurovereenkomst huurbescherming waar partijen niet van konden afwijken. Dit leidde er volgens het hof toe dat de franchiseovereenkomst niet is geëindigd omdat de huurovereenkomst niet was geëindigd.

De rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, behandelde in haar vonnis van 7 mei 2007 ( ECLI:NL:RBUTR:2007:BA5375 ) de vraag of een afnameverplichting van benzine in het kader van de exploitatie van een tankstation nietig was.
Partijen waren de volgende bepaling overeengekomen in de exploitatieovereenkomst: “Wij zullen u in exploitatie geven, gelijk u in exploitatie zult aanvaarden, ons verkooppunt voor motorbrandstoffen aan de (…) U zult daartoe met ons de bij ons gebruikelijke exploitatie-overeenkomst sluiten, waarin u zich bereid verklaart uw algehele behoefte aan motorbrandstoffen en - voor zover de wet zulks toelaat- smeermiddelen, antivries en koelvloeistoffen t.b.v. voornoemd verkooppunt uitsluitend van onze maatschappij te betrekken”.

Hierbij is nog van belang dat de locatie waarop het tankstation staat deels eigendom is van de benzinemaatschappij, deels door deze maatschappij wordt gehuurd van een derde en vervolgens weer is onderverhuurd aan de exploitant. Het gedeelte van het terrein dat in eigendom is overgedragen aan exploitant betreft het woonhuis, van waaruit geen verkoop van brandstoffen plaatsvindt. De daar aanwezige shop wordt wel gebruikt voor het afrekenen van de transacties, maar niet voor de levering van brandstof.

Op een zeker moment betrok de exploitant haar brandstoffen niet meer bij de contractspartij. De benzinemaatschappij vorderde daarop onder meer dat dat de overeenkomst van partijen betreffende het gebruik en de exploitatie van een tankstation/installatie (…) zou worden ontbonden, dat het tijdstip van ontruiming vastgesteld zou worden en dat de benzinemaatschappij zou worden gemachtigd om de ontruiming zelf te bewerken met behulp van politie en justitie. De exploitant was van mening dat de exclusieve afnameverplichting nietig was wegens strijd met de Mededingingswetgeving en de verordeningen EG 4 1984/83 en/jo 2790/1999 en de daarmee samenhangende Richtsnoer (2000/C291/01), thans de Verordening (EU), zoals boven al besproken.

De rechter oordeelde hierop als volgt. In artikel 85 ( thans artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) is, kort gezegd, een verbod opgenomen op concurrentiebeperkende afspraken. Het huidige artikel 6 Mededingingswet (Mw) is een codificatie van het Europees recht op dit punt. Overeenkomst en besluiten die hier mee strijden zijn van rechtswege nietig. Hieronder vallen in beginsel ook de exclusieve leverings/afnamecontracten. Het bepaalde in artikel 1 van de overeenkomst van partijen valt daar, naar niet ter discussie is, ook onder.

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was Verordening nr. 1984/83 van de Europese Commissie (Vo. 1984/83) geldend, waarbij artikel 85 lid 1 EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard voor exclusieve afnameovereenkomsten betreffende tankstationcontracten. Artikel 12 lid 1 sub c van deze Verordening beperkt deze zogenaamde groepsvrijstelling in die zin, dat overeenkomsten met een exclusieve afnameverplichting voor een periode van meer dan tien jaar (dat is nu conform de huidige verordening vijf jaar) niet onder de vrijstelling vallen. Hierop is weer een uitzondering gemaakt in lid 2 van artikel 12, voor de gevallen waarin de overeenkomst betrekking heeft op een tankstation dat de leverancier aan de wederverkoper heeft overgedragen op grond van een huur- of pachtovereenkomst of in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie. In dat geval mag de exclusieve afnameverplichting de gehele periode betreffen waarin de wederverkoper het tankstation feitelijk exploiteert.

In het onderhavige geval is benzinemaatschappij onderverhuurder van de strook grond waarop de eigenlijke pompinstallatie staat, welke strook -naar onbetwist is gesteld- 5,42 are groot is, en is de exploitant eigenaar van het 7,35 are grote deel van het terrein, waarop de woning annex shop staat waar de leveranties worden afgerekend. De benzinemaatschappij is eigenaar gebleven van het (kleine) gedeelte van het terrein waarop de LPG-installatie staat.

In punt 59 van de Richtsnoer wordt aangegeven dat in het geval de leverancier eigenaar/huurder is van de locatie niet van hem verwacht kan worden dat hij instemt met de verkoop van concurrerende producten. Anders dan in de situatie waarop in punt 59 van de Richtsnoer wordt gedoeld is het hier niet alleen de leverancier die zeggenschap heeft en wil houden over wat er vanaf zijn eigendom c.q. het door hem gehuurde wordt verkocht, maar ook de ondernemer/eigenaar die zeggenschap wil hebben over zijn eigendom en er belang bij heeft te kunnen bepalen wat daarop gedaan en verkocht wordt. Dit brengt mee, dat de uitzondering van artikel 12 lid 2 Vo 1984/83 en artikel 5 Vo 2790/1999 niet aan de orde is. De rechtbank vond gezien het bovenstaande dat niet de hele overeenkomst nietig is, maar alleen de bepalingen voor wat betreft de exclusieve afname verplichting. Ook hier zou dus een overschrijding van de gemaakte afspraken niet kunnen leiden tot huurbeëindiging. Het is overigens de vraag of in deze zaak niet dezelfde overwegingen kunnen gelden als boven al zijn genoemd met betrekking tot de opzegging van de wasstraat. Ook hier zou de rechter van oordeel kunnen zijn dat het huurelement de meest overwegende prestatie betrof en dat de aard van de overeenkomst zich verzette tegen het daarnaast toepassen van de regels van het algemeen verbintenissenrecht. Voor benzinestations lijkt mij ook te gelden dat aan de locatie en aan het gehuurde gebouw zo veel belang gehecht kan worden, zodat dit in het kader van de gesloten verbintenissen het meest overwegende element betreft. Een beëindiging van de leveringsovereenkomst zou dan niet kunnen leiden tot beëindiging van de huurovereenkomst.

Afwijking van de franchiseformule kan leiden tot huurbeëindiging >>

Het gerechtshof te Amsterdam besliste in haar arrest van 17 december 2013 ( ECLI:NL:GHAMS:2013:4913 ) dat de huurder die het gehuurde in afwijking van de franchiseformule gebruikte, in strijd met de huurovereenkomst handelde, waardoor de huurovereenkomst kon worden ontbonden. In de overeenkomst was bepaald dat het gehuurde was bestemd om te worden gebruikt voor horeca volgens een bepaalde (franchise)formule. Onder die voorwaarde was ook toestemming voor onderverhuur gegeven. Na enige tijd bleek het karakter van de door de onderhuurder gedreven lunchroom wezenlijk gewijzigd. Het hof was van oordeel dat dit gegeven voldoende aanleiding gaf om de overeenkomst te ontbinden.

De huurder voerde aan dat nergens in de allonge of de onderhuurovereenkomst was bepaald dat het ondernemingsplan 2004/2005 leidend zou zijn voor de invulling van de formule en de verhuurder er steeds van op de hoogte is geweest dat de formule nog in ontwikkeling was.
Het hof ging ervan uit dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van belang is hierbij dat er een indeplaatsstelling plaats heeft gevonden en het ondernemingsplan uit 2004/2005 door de vertrekkende huurder in de destijds gevoerde procedure was gebracht om duidelijk te maken welke plannen de aankomende huurder met het gehuurde had. Deze procedure is door een schikking beëindigd. De vertrekkende huurder had niet gesteld dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de schikking alsnog aan de verhuurder kenbaar had gemaakt dat deze niet te veel gewicht mocht toekennen aan de inhoud van dat eerder door haar overgelegde ondernemingsplan. Evenmin had zij gesteld dat zij de verhuurder er toen op heeft gewezen, of de verhuurder al anderszins ervan op de hoogte was geraakt dat de feitelijke invulling van de formule in november 2005 al wezenlijk afweek van hetgeen in het ondernemingsplan was beschreven. Het hof was daarom van mening dat de verhuurder door de hiervoor geschetste voorgeschiedenis wel degelijk de verwachting kon ontlenen dat het ondernemingsplan 2004/2005 de invulling van het gebruik van het gehuurde zou bepalen. De ruimte voor verandering was volgens het hof niet onbeperkt, zodat de verhuurder mocht verwachten dat de vertrekkende huurder ervoor zou zorgen dat aan de wezenskenmerken van de in het ondernemingsplan geschetste formule geen afbreuk zou worden gedaan. Het hof was van mening dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigde.

De conclusie die uit dit arrest getrokken kan worden is dus dat als de franchiseformule in de overeengekomen bestemming zit ingebakken de overeenkomst ontbonden kan worden als de huurder zich niet aan deze overeengekomen bestemming houdt. Een overeengekomen bestemming is niet in strijd met het mededingingsrecht als deze bestemming niet is overeengekomen om concurrentie te beperken, maar louter is bedoeld om het gebruik van het pand conform het huurrecht te begrenzen. Het moet immers partijen duidelijk zijn of sprake is van gebruik van het gehuurde conform artikel 7:290 BW e.v.

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage had in haar arrest van 16 juli 2013 ( ECLI:NL:GHDHA:2013:3720 ) te oordelen over een soortgelijke casus, waarbij de door de onderverhuurder opgezegde franchiseovereenkomst, naar de mening van de onderverhuurder tevens een einde maakte aan de huurovereenkomst. In deze overeenkomst stonden onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

- Deze huurovereenkomst is onverbrekelijk verbonden met de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst (….)
- Beëindigingen van de franchise- en de huurovereenkomst kunnen slechts gelijktijdig geschieden (….)
- De huurder is verplicht het gehuurde gedurende de gehele duur van de overeenkomst daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de franchiseovereenkomst, waarvan deze huurovereenkomst deel uitmaakt, aangegeven formule (…).
In de franchiseovereenkomst stond onder meer het volgende concurrentiebeding:
- Franchisegever verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen eigen additionele Trekpleister filialen te zullen vestigen binnen het gearceerde gebied zoals aangegeven op de plattegrond die partijen bij hun hiervoor gesloten overeenkomst hebben aanvaard, en evenmin derden toe te staan in franchiseverband daar een soortgelijk verkooppunt te vestigen.”

De huurder heeft het gehuurde na de opzegging onder protest ontruimd.

De kantonrechter had in eerste aanleg voor recht verklaard dat de franchiseovereenkomst uit 2000 eindigt per 7 november 2010.

De huurder was in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis en vorderde in deze procedure een verklaring voor recht dat de onderverhuurder toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst dan wel onrechtmatig had gehandeld en dat de onderverhuurder in strijd met de exclusiviteitsbepaling had gehandeld.

Met de kantonrechter was het hof van oordeel dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd per 7 november 2010. De franchiseovereenkomst voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van opzegging en bepaalde dat Kruidvat mocht opzeggen als voortzetting in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd. Aan dit criterium was voldaan. Kruidvat had gesteld dat zij om strategische en bedrijfseconomische redenen had besloten te stoppen met de Trekpleisterformule. Een franchisegever heeft als ondernemer het recht om een dergelijke keuze te maken.
De huurder verweet het Kruidvat dat deze in strijd met het concurrentiebeding toch een filiaal had geopend. De huurder meende dat onder dit verbod ook Kruidvat filialen zouden vallen. Het hof ging niet mee in deze redenering. En vond dat de huurder niet (voldoende) had onderbouwd waarom hij, ondanks de expliciete vermelding van “Trekpleister filialen”, ervan uitging dat ook een vestiging van Kruidvat onder het verbod zou vallen.

Volgens het hof had het Kruidvat terecht aangevoerd, dat de huurder door de rechtsgeldige beëindiging van de franchiseovereenkomst per 7 november 2010 na die datum toch geen gebruik meer zou hebben kunnen maken van het gehuurde zonder in strijd te komen met deze bestemmingsbepaling.

De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, behandelde in haar kortgedingvonnis van 23 december 2011 ECLI:NL:RBUTR:2011:BV3058 een casus waarin een huurder franchisenemer geworden was van Laurus Nederland B.V, een rechtsvoorganger van Super de Boer. In dat verband was een samenwerkingsovereenkomst gesloten, een formule-overeenkomst en een (onder)huurovereenkomst bedrijfsruimte. De samenwerkingsovereenkomst hield in dat de huurder een supermarkt exploiteerde volgens de Super de Boer formule en in dat kader producten van Super de Boer afneemt. De overeenkomst was gesloten voor de duur van tien jaar, of zoveel korter als de daaraan verbonden huurovereenkomst bedrijfsruimte duurt. In deze overeenkomst was onder meer de volgende bepaling opgenomen:
“Tijdens de duur van deze overeenkomst, alsmede gedurende één jaar na het einde daarvan, is het de ondernemer niet toegestaan binnen het marktgebied van het bedrijf waarvoor deze overeenkomst is gesloten, een bedrijf waarin één of meer van dezelfde assortimentsgroepen worden verkocht te vestigen, te voeren, mede te voeren of daarbij op enigerlei wijze direct, dan wel indirect betrokken te zijn, dan wel daarin werkzaam te zijn, zulks op verbeurte van een onmiddellijk door de grossier opeisbare boete van € 25.000,-- (…) per overtreding en van € 2.500,-- (…) voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de grossier om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. (…)”.
Verder was in de overeenkomst bepaald dat Super de Boer, het recht had om wijzigingen in de Super de Boer formule aan te brengen, dan wel deze te vervangen door een andere door haar te ontwikkelen formule.
Ten aanzien van de bestemming van het gehuurde was bepaald dat de huurder het gehuurde uitsluitend mocht gebruiken als supermarkt. Verder is overeengekomen dat de huurder zich strikt moet houden aan de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst. Deze samenwerkingsovereenkomst werd ingelast in de huurovereenkomst Een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) uit hoofde van bedoelde samenwerkingsovereenkomst werd beschouwd als een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.

Op een gegeven moment zou Super de Boer binnen afzienbare termijn door Jumbo worden overgenomen. Aan de huurder werd de C1000 formule aangeboden. De huurder had die formule geweigerd en had vervolgens te kennen gegeven belangstelling te hebben voor de Jumbo-formule. Super de Boer had daarop laten weten dat de Jumbo-formule voor de huurder geen optie was en zij heeft haar aanbod van de C1000 formule herhaald. Partijen kwamen niet tot overeenstemming. Super de Boer heeft de samenwerkingovereenkomst beëindigd tegen 1 november 2011. Ook kondigde zij aan een huurbeëindigingsprocedure te zullen starten.

De huurder dagvaardde daarop de Super de Boer en vorderde voor recht te verklaren dat zij niet verplicht is tegen haar wil mee te werken aan vervanging van de bestaande rechtsverhouding met Super de Boer door nieuwe overeenkomsten te sluiten met de C 1000-groep of een andere supermarktgroep.
Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2011 was die vordering toegewezen. Super de Boer bood alsnog de Jumbo formule aan. Dit aanbod werd door de huurder afgeslagen omdat zij inmiddels onomkeerbare voorbereidingen had getroffen in verband met de voortzetting van haar onderneming na 1 november 2011. Super de Boer was tegen dit vonnis niet in beroep gegaan.
Super de Boer zegde daarop de huur op tegen 30 september 2016, primair wegens dringend eigen gebruik, subsidiair wegens slecht huurderschap, meer subsidiair op grond van de algemene belangenafweging. Daarnaast kondigde zij aan de ontbinding van de huurovereenkomst te zullen vorderen. In de daarop volgende procedure werd inderdaad ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, alsmede een boete als de huurder Super de Boer concurrentie aan zou doen.

Super de Boer legde onder meer aan haar vordering ten grondslag dat de huurder tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door het gehuurde te exploiteren in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van partijen en in strijd met de samenwerkingsovereenkomst. Dit, terwijl de huurder aan het einde van die samenwerkingsovereenkomst een verwijt te maken viel. De samenwerkingsovereenkomst werkt door in de huurovereenkomst.

De huurder was van mening dat zij niet tegen haar wil hoefde in te stemmen met een nieuwe overeenkomst met C1000 of welke andere supermarktorganisatie. Bovendien is de samenwerkingsovereenkomst geëindigd op een eerder tijdstip, namelijk 1 november 2011. Super de Boer stelde in dat verband dat de huurder sinds 1 november 2011 in strijd handelde met de samenwerkingsovereenkomst, door in het gehuurde onder eigen naam een supermarkt te exploiteren. Dit is volgens haar een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.
De rechtbank deelde deze mening niet, onder meer op basis van procesrechtelijke gronden. De rechtbank te ’s-Hertogenbosch had bij vonnis van 6 juli 2011 immers voor recht verklaard dat de huurder niet verplicht was mee te werken aan het sluiten van een nieuwe overeenkomst met C1000. Super de Boer is van dit vonnis niet in hoger beroep gegaan. Die weigering vormde voor Super de Boer de aanleiding om de samenwerkingsovereenkomst tussentijds op te zeggen. Voorshands moest daarom worden geconcludeerd dat het voortijdig einde van de samenwerkingsovereenkomst in elk geval niet uitsluitend of in overwegende mate aan de huurder is te wijten.

Ook als de samenwerkingsovereenkomst niet tussentijds zou zijn geëindigd, dan was de rechtbank van mening dat Super de Boer niet het recht had de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. De rechtbank vond het onder geschetste omstandigheden niet onbegrijpelijk dat de huurder zijn eigen weg is gegaan. Dit gold in het bijzonder nu Super de Boer eerst het einde van de samenwerkingsovereenkomst heeft aangezegd en pas later de Jumboformule had aangeboden.

Door de rechtbank werd in aanmerking genomen dat in de huurovereenkomst niet was bepaald dat deze zou eindigen op het moment dat de samenwerkingsovereenkomst zou eindigen. De huurder betaalde bovendien de huurpenningen conform de overeengekomen afspraken en gebruikt het gehuurde overeenkomstig de overeengekomen bestemming, te weten als supermarkt. Voorts is de rechtbank van mening dat de bodemrechter onder de geschetste omstandigheden eveneens onvoldoende aannemelijk zal achten dat Super de Boer zich jegens de huurder zou kunnen beroepen op het non-concurrentiebeding in de samenwerkingsovereenkomst.

Hier bleek het niet zo handig dat de verhuurder geen beroep had ingesteld tegen het vonnis waarin de rechter had beslist dat er geen verplichting bestond om mee te werken aan de nieuwe franchiseformule. Daarnaast had de verhuurder in het kader van de samenwerkingsovereenkomst zich niet redelijk opgesteld jegens de huurder door pas na het einde van de samenwerkingsovereenkomst de Jumboformule bij wijze van gewijzigde franchiseformule aan te bieden.

Conclusie met betrekking tot franchiseovereenkomsten >>

De franchiseovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst. Voor de regels met betrekking tot deze overeenkomst moet worden terugvallen op de algemene regels van Boek 3 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
Partijen kunnen de rechter verzoeken voor wat betreft de overeengekomen huurperiode de wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren. De rechter betrekt bij zijn besluitvorming doorgaans niet de regels die betrekking hebben op het mededingingsrecht.
De rechter kan van mening zijn dat bij gesloten huur- en franchiseovereenkomsten het huurecht de meest overwegende factor is. De opzegmogelijkheden van de franchiseovereenkomst kunnen in een dergelijk geval worden beheerst door het huurrecht. Het ging hier wel om een bijzondere situatie waarbij werd beslist dat aan de locatie van het gehuurde gebouw zoveel belang werd gehecht, dat het huurrecht in het kader van de gesloten verbintenissen het meest overwegende element betrof.
Als er in het kader van een franchiseovereenkomst een afnameverplichting van bijvoorbeeld benzine in het kader van de exploitatie van een tankstation wordt gesloten, dan kan dit beding in strijd zijn met de regels van het mededingingsrecht. Dit is vooral van belang als de leverancier geen volledig eigenaar/verhuurder is van het pand waarin de exploitant zijn onderneming drijft. De eigenaar/verhuurder kan op basis van artikel 5 van de Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012) vrijstelling van de regels van de Mededingingswet krijgen. Voor de leverancier die geen verhuurder is, geldt deze vrijstelling niet.
De verhuurder hoeft er niet zonder meer genoegen mee te nemen dat de huurder eenzijdig een andere invulling aan de franchiseformule geeft. Dit geldt met name als de franchiseformule in de overeengekomen bestemming zit ingebakken en de overeenkomst ontbonden kan worden als de huurder zich niet aan deze overeengekomen bestemming houdt. Een overeengekomen bestemming is niet in strijd met het mededingingsrecht als deze bestemming niet is overeengekomen om concurrentie te beperken, maar louter is bedoeld om het gebruik van het pand conform het huurrecht te begrenzen.
Als de huurder zich niet aan een samenwerkingsovereenkomst wenst te houden, is het niet verstandig deze samenwerkingsovereenkomst te beëindigen als in de huurovereenkomst niet staat opgenomen dat de huurovereenkomst samen met de samenwerkingsovereenkomst beëindigd zal worden. Dat geldt eens te meer als een verhuurder zich in het kader van de samenwerkingsovereenkomst zich niet redelijk naar de huurder had opgesteld door eenzijdig een andere formule aan te bieden zonder voldoende met de belangen van de huurder rekening te houden.

4. Exclusieve leveringscontracten en mededinging>>

Wat zijn exclusieve leveringscontracten?
Overeenkomsten die de wederverkoper verplicht niet van andere leveranciers dan de wederpartij (of de door deze laatste aangewezen onderneming) goederen te betrekken, kunnen worden gekwalificeerd als exclusieve leveringscontracten. De leverancier mag aan andere wederverkopers in hetzelfde verkoopgebied en in dezelfde distributiefase leveren, en de wederverkoper is wat zijn verkoopinspanningen betreft niet aan territoriale beperkingen onderworpen. De verplichting tot exclusieve afname, die de hoofdverplichting vormt, gaat wel vaak gepaard met een concurrentieverbod, dat inhoudt dat de wederverkoper geen producten mag vervaardigen of distribueren die met de contractproducten concurreren Noot 142
Boven is al opgemerkt dat op deze rechtshandelingen de Europese Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 van toepassing is. Onder deze verordening vallen alle verticale overeenkomsten, waaronder exclusieve afnameovereenkomsten, zoals bijvoorbeeld in brouwerijcontracten worden gesloten.

Eerder in dit hoofdstuk is al aan de orde gesteld dat de groepsvrijstelling op verticale overeenkomsten inzake de verkoop van goederen of diensten van toepassing is, tenzij deze "hardcore restricties" bevatten. Deze hardcore restricties staan vermeld in artikel 4 van de Europese Verordening 2790/1999 (thans Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012) .) Volgens deze bepaling is het de leverancier niet toegestaan om een drankenhandelaar/horecaondernemer te verplichten een door de leverancier opgelegde prijs op te leggen. Bovendien is het de leverancier niet toegestaan de klantenkring van de afnemer te beperken en/of de afnemer te verbieden in bepaalde gebieden goederen te verkopen. Voorts mag het markaandeel op de relevante markt niet meer dan 30% belopen. Een brouwerijcontract mag de duur van vijf jaar niet te boven gaan, tenzij de leverancier tevens eigenaar/verhuurder is van het pand waarin de afnemer zijn onderneming voert. Als er niet sprake is van een eigenaar/verhuurder die als leverancier optreedt, dan mag de overeenkomst niet langer duren dan vijf jaar. Dit geldt ook als de afnemer een lening heeft gesloten met de leverancier die langer dan vijf jaar duurt. Dit mag geen beletsel zijn om het afnamebeding na vijf jaar te beëindigen. Er moet dus altijd goed worden gekeken of de leverancier al dan niet een verhuurder/eigenaar is van het pand. Als dat zo is, dan geldt de termijn van vijf jaar niet.

Als er sprake is van een exploitatieovereenkomst, dan zijn de beperkende bepalingen van de Mededingingswet in het kader van overeenkomsten die de concurrentie kunnen beperken en vervalsen van toepassing. In dit verband kan de leverancier geen beroep doen op de uitzondering van regel in de Europese Verordening die voor verhuurders of eigenaren geldt voor wat betreft de duur van de overeenkomst.
Tussen brandstofleverancier BP en de exploitant van het tankstation zijn overeenkomsten gesloten met een exclusief afnamebeding, inhoudende dat de exploitant de te verkopen motorbrandstoffen uitsluitend rechtstreeks van BP zal betrekken. Het beding is aangegaan voor de duur van twintig jaar, zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan exploitant de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt. De duur van de overeenkomst is in ieder geval verbonden aan de duur van de tussen de provincie en de exploitant gesloten overeenkomst, zijnde 20 jaar. Tussentijdse opzegging is niet mogelijk. Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen twee tankstations gerealiseerd, die exploitant sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert. BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil.

Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van exploitant een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden.
De exploitant heeft in deze procedure gevorderd, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen te betrekken van BP vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding, alsmede veroordeling van BP tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten in strijd is met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet , niet valt onder de reikwijdte van Verordening (EG) nr. 2790/1999.

Volgens het hof te Amsterdam dient de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mededingingswet, dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. In de cassatieprocedure tegen dit tussenarrest is over deze overwegingen niet geklaagd.

De Hoge Raad heeft op 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2123 uitspraak gedaan over een exclusief afnamebeding voor brandstoffen tussen BP en een exploitant van een benzinestation te Woerden.

Het beroep van BP op artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet is verworpen in de procedure die bij het hof speelde. De nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 6 lid 2 Mededingingswet blijft beperkt tot dat beding, nu het resterend deel van de exploitatieovereenkomst niet onverbrekelijk is verbonden met het exclusieve afnamebeding. Hier is dus sprake van een partiële nietigheid.
Het hof heeft geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft. Het hof heeft het beding dan ook in strijd met artikel 6 lid 1 Mededingingswet geoordeeld. Dat oordeel heeft het hof, kort samengevat, gebaseerd op: (i) de lange looptijd van het exclusieve afnamebeding (20 jaar), (ii) het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %), (iii) het onbestreden gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is, en (iv) het eveneens onbestreden gegeven dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect en (v) het ontbreken van de mogelijkheid voor exploitant om de exclusieve afnameovereenkomst tussentijds te beëindigen. Dat de verplichting langer dan 5 jaar tussen partijen was aangegaan maakte het beding niet zonder meer nietig. Er diende ook nog bewezen te worden dat de mededinging door die exclusieve afnameverplichting wordt beperkt.

Dat BP een marktaandeel van minder dat 30% heeft op de Nederlandse markt maakt dit niet anders. Eerder in dit hoofdstuk is al aangegeven dat er ook sprake kan zijn van een beperking van concurrente als de markt door een aantal grote spelers is verdeeld. In deze kwestie ging het hof hier ook van uit. De Hoge Raad vult dit aan in dier voege dat in dit verband nagegaan moet worden in hoeverre die overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten. Als de toegankelijkheid van de markt wordt bemoeilijkt, omdat deze feitelijk tussen een paar partijen is verdeeld, dan moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat.
De Hoge Raad merkte op dat met de verkoop van brandstoffen de marktafschermende werking het meest duidelijk was. Dit wordt onder meer veroorzaakt vanwege het feit dat in één tankstation maar één merk wordt verkocht en de exploitant doorgaans gedurende langere periode aan het beding is gebonden. De Hoge Raad oordeelde dat het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis was voor de marktafschermende werking. Hier kon niet van de groepsvrijstelling gebruik worden gemaakt, omdat het afnamebeding niet tot vijf jaar was beperkt. De conversieregel als genoemd in artikel 3:42 BW kon hier geen uitkomst bieden voor BP. Dit geldt eens te meer nu volgens vaste rechtspraak van het HvJEU de in artikel 101 lid 2 VWEU bedoelde nietigheid een absoluut karakter heeft, zodat een daarmee strijdige overeenkomst nietig is. Dit beding blijft zonder effect in de verhouding tussen de contractspartijen en kan ook niet aan derden kan worden tegengeworpen.

De Hoge Raad was voorts van mening dat op grond van artikel 3:41 BW de nietigheid alleen het nietige beding kan betreffen, terwijl de rest van de overeenkomst in stand blijft. De leverancier die aan het nietige beding vasthoudt handelt onrechtmatig jegens de exploitant. De exploitant kan dan vergoeding van schade vorderen.

Verplichte drankafname
Brouwerijen proberen in het algemeen met langdurige contracten de horecaondernemer te strikken aan het afnemen van hun product door langdurige contracten af te sluiten. De horecaondernemer voelt zich vaak verplicht om een dergelijk contract af te sluiten met een brouwerij, als tegenprestatie voor het krijgen van een financiering ten behoeve van een deel van de inventaris. In ruil voor deze dienst verlangt de brouwerij dan een contract ten behoeve van de exclusieve levering van het bier. Een dergelijke tegenprestate wordt ook gevraagd voor het in bruikleen geven van bepaalde essentiële installaties in een horeca gelegenheid. De beperking ten aanzien van mededinging die hiervan uitgaat betreft het bemoeilijken van de toegang van andere leveranciers tot de gebonden wederverkopers.

Een dergelijke relatie kan de horecaondernemer benadelen. Deze horecaondernemer mag veelal geen ander merk dan het onderwerp van de leveringsverplichting (bijvoorbeeld pilsener) afnemen. Er is vaak sprake van een afnameovereenkomst die voor een lange periode is afgesloten en waarbij de horecaondernemer meer voor het bier betaalt, dan wanneer deze ondernemer bier zonder contract af zou nemen. Enige vorm van prijsverschil (een hogere prijs dan de prijzen die worden gerekend voor de supermarkt) is enigszins gerechtvaardigd als in deze prijs ook service zit inbegrepen zoals het ter plaatse brengen van bier, ter beschikkingstelling van horecameubilair, de rente van een lening, etc. De ondernemer is vaak afhankelijk van de lening van de brouwerij, omdat banken minder geneigd zijn om leningen aan horecaondernemingen te verstrekken (Naar concurrentie op de tap, Amsterdam 2013, in opdracht van het bedrijfschap Horeca en Catering op initiatief van Koninklijke Horeca Nederland, Barbara Baarsma en Nicole Roseboom, pagina 1). Soms wordt een lagere huurprijs dan de vergelijkbare huurprijs ter plaatse gevraagd, waarbij dan deze lagere huurprijs wordt gecompenseerd met een hogere huurprijs. De hier bedoelde hogere prijs is dus niet gerechtvaardigd als er geen extra diensten in de levering van de prijs van het bier begrepen zijn en de leverancier naast de het geleverde bier geen toegevoegde waarde voor de huurder heeft. Deze situatie is een nadeel voor de consument. De literprijs voor bier in het café is gemiddeld bijna vijf keer zo hoog dan die in de winkel. Deze verhouding neemt verder toe doordat de bierprijs in cafés harder stijgt dan die in de winkel.
Naast het feit dat de consument een hogere prijs voor een biertje in de horeca betaalt, heeft de consument ook minder keuze, omdat de horecaondernemer slechts op grond van de contractuele bepalingen slechts mag kiezen uit het assortiment dat de brouwer aanbiedt. Voor cafés bestaat de omzet voor 50% uit de verkoopt van bier. Bij andere horecabedrijven is dit een percentage van 30% (Naar concurrentie op de tap, Amsterdam 2013, in opdracht van het bedrijfschap Horeca en Catering op initiatief van Koninklijke Horeca Nederland, Barbara Baarsma en Nicole Roseboom, pagina 3).

Uit het eerste EIM-rapport blijkt overigens dat zelfs ongebonden ondernemingen relatief vaak kiezen voor één brouwerij, omdat zij een bonus ontvangen waarbij geldt dat hoe groter de afzet van bier van die brouwerij hoe groter de bonus. Een dergelijke bonus kan in de praktijk ook leiden tot gebondenheid.

Als er geen sprake is van een huurrelatie tussen de brouwerij en de ondernemer, dan zou een dergelijke overeenkomst in analogie met de door de Hoge Raad in haar arrest van 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2123 gevolgde lijn nietig verklaard kunnen worden als niet wordt voldaan aan de groepsvrijstelling. De rechtbank Overijssel diende in haar vonnis van 8 november 2016 ECLI:NL:RBOVE:2016:4680 over verschillende vorderingen een beslissing te nemen, waaronder over een vordering tot nietigverklaring van een drankafnameverplichting door een brouwer die jegens de exploitant van een café (onderhuurder) in de huurovereenkomst was opgenomen. Volgens de rechtbank Overijssel kunnen op grond van vaste jurisprudentie exclusieve afnameovereenkomsten niet geacht worden de strekking te hebben de mededinging te beperken, behoudens aanwijzingen van het tegendeel (vergelijk Hof Amsterdam 26 juni 2012 NL:GHAMS:2012:BX0258 .

De Hoge Raad heeft op 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2123 het arrest van het hof beoordeeld. In dit geval gaat het om een onderhuurovereenkomst voor de verhuur van horecaruimte die de clausule bevat die de onderhuurder beperkt in de afname van andere drankmerken dan die van de onderverhuurder. Zonder nadere toelichting die ontbrak, viel met die enkele omstandigheid niet in te zien dat het beding zelf schadelijk was voor de goede werking van de mededinging op de referentiemarkt, te weten in dit geval de lokale horeca in Kampen, met name café-ondernemingen. De kantonrechter ging er dan ook vanuit dat het beding geen mededingingsbeperkende strekking had in de zin van artikel 6 Mw. Ik vind het merkwaardig dat de rechter niet heeft verwezen naar de groepsvrijstelling van de verhuurder van bedrijfsruimte. Boven is al opgemerkt dat op deze rechtshandelingen de Europese Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 van toepassing is. Onder deze verordening vallen alle verticale overeenkomsten, waaronder exclusieve afnameovereenkomsten, zoals bijvoorbeeld in brouwerijcontracten worden gesloten. De positie van een brouwer die geen verhuurder is ligt toch anders dan die van de brouwer die de verhuurder is. Een non-concurrentiebeding kan dus alleen van de groepsvrijstelling genieten indien overeengekomen voor een duur van maximaal vijf jaar, ook al is er sprake van een marktaandeel kleiner dan 30% (artikel 5 lid 1 Verordening), tenzij de leverancier eigenaar of verhuurder is van de lokaliteit, waar de afnemer zijn economische activiteiten uitvoert (artikel 5 lid 2 Verordening ). Boven is al gesteld dat een brouwerij met een aandeel op de markt voor tapbier van 15% die eigenaar is van een aantal cafés een exclusieve afnameverplichting voor de duur van de huur van de lokaliteit (zijnde het café) met de uitbater kan sluiten. Alhoewel de duur van de overeenkomst langer is dan vijf jaar kan deze wel van de groepsvrijstelling profiteren, aangezien er sprake is van huur van een lokaliteit voor tien jaar of de periode dat de overeenkomst duurt.

Als er niet sprake is van een huurrelatie tussen de brouwerij en de ondernemen, dan zou een dergelijke overeenkomst in analogie met de door de Hoge Raad in haar arrest van 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2123 gevolgde lijn nietig verklaard kunnen worden als niet wordt voldaan aan de groepsvrijstelling. Het gaat hier immers ook om verticale overeenkomsten betreffende de levering van zaken. Dit geldt niet zonder meer voor pilsener als de Beschikking van de NMa van 28 mei 2002 in de zaak 2036/91 (Heineken). Deze uitspraak is alleen voor Heineken van belang, omdat deze brouwer als enige in Nederland een markaandeel heeft van meer dan 30 % en dus in beginsel niet voor de groepsvijstelling in aanmerking komt. Deze beschikking betreft de ontheffing van de voorwaarde in de Europese verordening dat onder meer het marktaandeel minder dan 30% moet zijn om in aanmerking te komen voor de groepsvrijstelling. Het gegeven dat alleen Heineken een marktaandeel van meer dan 30% van de markt heeft is niet zonder meer bepalend voor brouwers met een kleiner marktaandeel op de Nederlandse markt. De exclusieve afnameverplichting is doorgaans niet alleen gericht op tapbier, doch heeft ook betrekking op de andere producten van de brouwerij. Net zoals bij de levering van brandstoffen kan de biermarkt worden beheerst door een aantal grote bierbrouwerijen, waardoor de Nederlandse markt voor andere spelers is afgeschermd (Parallel Networks). Er zijn vier grote brouwerijen actief in Nederland; Heineken, Grolsch, AB InBev en Bavaria. In 2010 hadden zij meer dan 85 procent van de markt in handen. Het overige deel van de markt bestaat uit kleinere, lokale brouwerijen. Dus het marktaandeel van 30% is niet zonder meer bepalend voor de vraag of de leverancier in aanmerking komt voor de groepsvrijstelling van de Europese verordening. In het meergenoemde rapport “Naar concurrentie op de tap” wordt duidelijk dat de grote brouwerijen in Nederland met elkaar kunnen samenwerken, waardoor er sprake kan zijn van parallel Networks in de horeca markt. Als deze conclusie juist is, dan is het mogelijk dat de brouwerijen ten onrechte gebruik maken van de groepsvrijstelling over bijvoorbeeld het marktaandeel van 30%.

Boven is al gesteld dat het ACM in dit verband heeft in haar brief van 7 juni 2013 ( Brief ACM 7 juni 2013 aan het Ministerie van Economische Zaken (kenmerk 6308-15/34) aan het Ministerie van Economische zaken verzocht het bovengenoemde besluit ter zake van de levering van pilsener te herzien, omdat zij van mening is dat er geen effectieve concurrentie is op de biermarkt vanwege de afnameverplichtingen die zijn opgenomen in de overeenkomsten tussen brouwers en horecaondernemers. Ongeacht het marktaandeel van de leverancier, mag een exclusieve afnameverplichting worden aangegaan voor de duur van maximaal vijf jaar. Dat ligt alleen anders, wanneer de leverancier eigenaar of verhuurder is van het bedrijfspand waarin de horecagelegenheid wordt uitgebaat. In zulke gevallen mag de drankafnameverplichting gelijk zijn aan de huurperiode. En dat kan dus (aanzienlijk) langer zijn dan vijf jaar. De huurder die een exclusieve drankafnameverplichting met de verhuurder kan zich daarom niet eenvoudig ontdoen van de overeenkomst. Voor afnemers die geen huurder zijn van de brouwer is het in theorie mogelijk dat de overeenkomst na een duur van vijf jaar kan worden beëindigd.

Eerder in dit hoofdstuk heb ik behandeld wat als relevante markt beschouwd moet worden. Voor bepaling van de relevante markt moet worden gekeken naar de eigenschappen van een product en het geografisch effect van bepaalde afspraken.

Voorbeelden van exclusieve leveringscontracten in de jurisprudentie>>

In een zaak die speelde voor de voorzieningenrechter van rechtbank Limburg, locatie Maastricht, werd in het vonnis van 14 februari 2006 ( ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4718) een oordeel gegeven of de franchisegever naast de franchiseovereenkomst overeengekomen leveranties en overige overeengekomen diensten mocht weigeren wegens overtreding door de franchisenemer van de overeengekomen bepalingen. Eén van die bepalingen was dat de franchisenemer alleen producten van de franchisegever af mocht nemen. De franchisenemer had dit niet gegaan, want hij had aantoonbare zaken van andere leveranciers betrokken. De franchisegever was daarom van mening dat het leveringscontract beëindigd kon worden. De franchisenemer was het hier niet mee eens. Hier speelde niet een gelijktijdig opzeggen van een huurrelatie. De franchisenemer huurde kennelijk de bedrijfsruimte van derden. Ik vind het toch van belang deze kwestie hier te behandelen, omdat overtreding van deze verplichtingen kunnen leiden tot huurbeëindiging als de franchisegever tevens de verhuurder is en het overtreden beding ook de huurrelatie raakt.

In deze zaak had de franchisenemer zich onder meer verbonden om gebruik te maken van de door franchisegever ontwikkelde exploitatie-, reserverings- en marketingmethoden. Daarnaast had de franchisenemer zich verplicht het productassortiment (contractproducten) van franchisegever te voeren (...). Partijen waren voorts overeengekomen dat met het oog op de instandhouding van de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet, de franchisenemer de contractproducten waarvoor het onuitvoerbaar is objectieve kwaliteitseisen toe zal passen, uitsluitend betrekken bij franchisegever en/of door deze aangewezen (contract)leveranciers. Voorts waren partijen overeengekomen dat franchisenemer niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming producten zal aanbieden die niet zijn goedgekeurd en/of niet door franchisegever en of door deze aangewezen (contract)leveranciers zijn geleverd. Niet tot het assortiment behorende producten mogen uitsluitend na overleg met en goedkeuring van franchisegever in de horecagelegenheid van franchisenemer worden aangeboden. Uit het contract bleek uitdrukkelijk dat in een franchiseorganisatie uniformiteit van onder meer de gebruikte producten tussen vestigingen van groot belang is.
Partijen waren voorts overeengekomen dat bij overtreding van deze verplichtingen de partij die de andere partij wenst te wijzen op de tekortkoming van deze verplichtingen verschillende termijnen moet gunnen om zijn handelwijze aan te passen.

Hier had de franchisenemer producten van een derde betrokken. De franchisegever had de franchisenemer gelegenheid gegeven zich conform de overeengekomen verplichtingen te gedragen, doch de franchisenemer was desondanks producten via derden blijven innemen. De franchiseovereenkomst werd beëindigd hetgeen onder meer inhield dat er geen reserveringen meer werden gemaakt via het centrale reserveringssysteem. De franchisenemer was van mening dat de franchisegever alsnog zijn verplichtingen na diende te komen. De franchisenemer vond dat de franchisegever onrechtmatig jegens hem handelde. De rechter diende aldus de vraag te beantwoorden of de franchisenemer was tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en, zo ja, of de wanprestatie de opzegging/ontbinding van de franchiseovereenkomst rechtvaardigde.

Volgens de franchisenemer werd de formule/uniformiteit/imago van de franchisegever niet aangetast, omdat -kort gezegd- het assortiment onveranderd is en het vlees zelfs van betere kwaliteit is. Daarbij heeft de franchisenemer aangevoerd dat de franchisebepalingen uit de overeenkomst die zien op de verplichte inkoop bij de door de franchisegever geselecteerde leverancier in strijd zijn met (Europees) mededingingsrecht.

Volgens de rechter is het belang van inkoopverplichtingen onder meer dat franchisenemers uniforme producten aanbieden. In het algemeen zijn inkoopverplichtingen alleen toelaatbaar als zij noodzakelijk zijn om het imago van de franchiseketen in stand te houden. Anders gezegd: zij zijn enkel toegestaan ten aanzien van goederen die uitsluitend zijn te verkrijgen bij de franchisegever of door hem aangewezen leveranciers en een meerwaarde bevatten ten opzichte van gelijksoortige goederen die elders kunnen worden betrokken. Indien bijvoorbeeld sla aan objectieve kwaliteitseisen voldoet, is de franchisenemer vrij die sla af te nemen van een door hem gekozen leverancier. Is de sla echter verpakt in een zakje dat het merk en/of andere uiterlijke kenmerken van de franchiseketen draagt, dan is de franchisenemer wel te verplichten uitsluitend die zakjes sla aan te schaffen. Hetzelfde geldt voor zaken die volgens een geheime procedé door of namens franchisegever zijn vervaardigd, zoals de kip van Kentucky Fried Chicken en de hamburger van Mc Donalds.
De franchisenemer exploiteert een indoor barbecuerestaurant. De essentie van een barbecue-restaurant wordt gevormd door het vlees. Uit artikel 7 van de franchiseovereenkomst volgt kort gezegd dat franchisenemer de contractproducten waarvoor het onuitvoerbaar is objectieve kwaliteitseisen toe te passen, bij de contractleverancier, derhalve bij de door de franchisegever geselecteerde leverancier, moet betrekken. Vast staat dat het vlees door deze leverancier kant en klaar wordt aangeleverd, dit deels onder private label volgens eigen receptuur, zodat het vlees zonder verdere bereiding in de buffetten kan worden gelegd. Deze leverancier levert aan alle aangesloten franchisenemers.

Nu vast staat dat een deel van het vlees door de door franchisegever geselecteerde leverancier wordt geleverd onder private label, handelt de franchisegever niet in strijd met de mededinging door de franchisenemer te verplichten het vlees uitsluitend bij deze geselecteerde leverancier te betrekken. Ook staat vast dat het vlees bij de door de franchisegever geselecteerde leverancier op een bepaalde wijze gemarineerd/bewerkt wordt, althans dat er een bijzondere receptuur voor geldt. Bij een andere leverancier zal dat weer een ander(e) marinade/recept (en daarmee andere smaak) opleveren. Alsdan vormt de verplichting om het vlees bij de door de franchisegever geselecteerde leverancier te betrekken, naar het oordeel van de voorzieningenrechter een gerechtvaardigde uitzondering op het verbod van beperking van mededinging. Immers, door de franchisenemer te verplichten bij de door franchisegever geselecteerde leverancier in te kopen, wordt uniformiteit van het assortiment bij alle vestigingen gewaarborgd.
De voorzieningenrechter was daarom van oordeel dat de franchisegever de leveringen niet meer hoefde te hervatten. Als hier een huurrelatie aan de franchiseovereenkomst gekoppeld zou zijn, dan had deze huurrelatie beëindigd kunnen worden. Een analoge redenering van voormeld arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 december 2013 kan immers tot huurbeëindiging leiden.

De rechtbank Overijssel heeft in haar kortgedingvonnis van 19 november 2013 (ECLI:NL:RBOVE:2013:2780 ) moeten beslissen over de vraag of een bierbrouwer gehouden is tot aanpassing van de bierprijs (in de zin van korting op de hectoliterprijs) over te gaan omdat deze niet langer marktconform is, alsmede over de vraag of het tussen partijen overeengekomen exclusieve drankafnamebeding nietig is.

In deze zaak hadden de bierbrouwer en partijen allerlei overeenkomsten met elkaar gesloten, zoals geldleningsovereenkomsten, stersponsorovereenkomsten en een bruikleenovereenkomst. Daarnaast werd een overeenkomst gesloten met daarin, onder meer, opgenomen een exclusief drankafnamebeding voor de duur van twaalf jaar en een bedrag van € 60 aan bonuskorting op de hectoliterprijs.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over onder meer het exclusieve drankafnamebeding en de daaruit voortvloeiende verplichtingen c.q. over de rechtsgeldigheid van dat exclusieve drankafnamebeding. De afnemer startte een procedure en vorderde de bierbrouwer bier te leveren tegen een prijs die marktconform en gebruikelijk is binnen de bedrijfstak waarbinnen de afnemer zich bewoog.

Partijen zijn volgens de rechter geen beding overeengekomen dat wijziging van de (overeengekomen) bonus mogelijk maakt. Evenmin zijn partijen in beide overeenkomsten expliciet overeengekomen wat onder het begrip ‘marktconform’ dient te worden verstaan. Dat impliceerde naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen, die als professioneel mogen worden beschouwd, bij het aangaan van de overeenkomst(en) het opnemen van een wijzigingsbeding en een uitleg van het begrip ‘marktconform’ kennelijk ook niet noodzakelijk hebben geacht.

Het moet er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook voor worden gehouden dat de bepalingen van de in het geding zijnde overeenkomsten, meer in het bijzonder het begrip ‘marktconform’, niet geïsoleerd moeten worden beschouwd, maar moeten worden beoordeeld in samenhang met (de bepalingen van) al die andere overeenkomsten.

Daarnaast stelde de afnemer dat het exclusieve afnamebeding nietig is wegens strijd met het kartelverbod, zoals neergelegd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 VWEU. De voorzieningenrechter stelde dat de partij die een beroep doet op schending van artikel 6 lid 1 Mw dan wel artikel 101 lid 1 VWEU dient te stellen, en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, te bewijzen (in kort geding: aannemelijk maken), dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Hierbij geldt een verzwaarde stelplicht. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Grolsch, in het beperkte kader van dit kortgeding onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt.

Afnameverplichting van diensten bij één bepaalde aanbieder
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda heeft in haar vonnis van 12 november 2004 (ECLI:NL:RBBRE:2004:AR5582 ) beslist dat een verhuurder de Mededingingswet overtrad door slechts één aanbieder van zorg aan haar huurders aan te bieden in een zorgcomplex. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Breda vernietigd in haar arrest van 14 februari 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:AV2394 ). De overwegingen van het hof worden onderstaand weergegeven.

In de zaak stond de verhuring van een klassiek bejaardenverzorgingstehuis centraal, waarbij woonruimte aan bejaarden werd verhuurd. Het complex was gerenoveerd. Na de renovatie betrok de verhuurder de zorg van één instantie. Daartegen maakte een andere zorgverlener bezwaar. Partijen maken onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg. Noot 141
Bij de renovatie/nieuwbouw van het gebouwencomplex was ernaar gestreefd het gebouw dusdanig in te richten, dat indien de zorgbehoefte van een bejaarde bewoner toe zou nemen, deze zorg aangeboden zou kunnen worden in het complex, zodat de bewoner niet zou hoeven te verhuizen, doch kan blijven wonen in het door hem reeds bewoonde appartement, waarin hij dan de intramurale zorg aangeboden krijgt die hij nodig heeft. Tussen partijen staat vast, dat gekozen zorgverlener wel, en eisende partij geen intramurale zorg aanbiedt. Tussen partijen bestaat geen enkel verschil van mening omtrent de wenselijkheid van het in stand houden van dergelijke ‘levensloopbestendige’ woonruimte.

Volgens de eisende partij is er met de zorgverlener afgesproken dat deze (zoveel mogelijk exclusief) zorg dient te leveren aan het appartementencomplex. De eisende partij stelde dat die afspraken in strijd waren met artikel 6 Mededingingswet en daardoor nietig zijn. De eisende partij stelde dat deze als derde-belanghebbende kan worden beschouwd die beroep op nietigheid van dit beding kan doen.

Tussen partijen bestond eerst een discussie over de geografische markt. De verhuurder was van mening dat de geografische markt praktisch heel Nederland besloeg, althans een zeer ruim gebied rondom de plaats waar het woningcomplex is gelegen, terwijl eiseres de geografische markt beschreef als de plaats waar het wooncomplex gelegen was. Daarnaast was eiseres van mening dat de overeenkomst tussen de verhuurder en de zorgverlener de strekking had om de mededinging te beperken en dat derde zorgleveranciers, zoals eiseres, aldaar (vrijwel) geen zorg konden leveren.

Naar het oordeel van het hof omvatte de geografische markt behalve de plaats waar het wooncomplex was gelegen een aantal omliggende gemeenten. Het hof was daarom van mening dat eiseres uitging van een te beperkte omschrijving van de geografische markt.

Het hof stelde vervolgens vast dat tussen de verhuurder en de zorgverlening de insteek was dat de zorg in beginsel door de gekozen zorgverlener wordt geleverd. Slechts indien de bewoner gemotiveerd en met opgave van redenen kan aangeven dat en waarom hij een andere zorgverlener wenst, kan deze eventueel de zorg leveren. Er werd een actief ontmoedigingsbeleid gevoerd ten aanzien van het toelaten van andere zorgverleners. Daarnaast viel niet te verwachten dat er van een substantieel deel van de bewoners een weerwoord viel te verwachten. Door de verhuurder werd ook nog gesteld, dat haar oogmerk er niet op is gericht het werken van andere zorginstellingen onmogelijk te maken, noch erop is gericht er zelf ‘beter van te worden’, doch uitsluitend is gericht op het zo goedkoop mogelijk aan de bewoners verschaffen van een zo breed mogelijk woon- en zorgpakket.

Het hof geeft in alinea 4.13 van het vonnis een berekening weer waaruit blijkt dat uit het geografische gebied waarbinnen de verhuurder opereerde de verhuurder van alle seniorenwoningen in dit gebied een aandeel heeft van 3,15% van het totaal. Gelet op deze cijfers is het volgens het hof niet aannemelijk geworden dat er binnen de relevante geografische markt sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, noch naar gevolgen, noch naar strekking.
Volgens het hof moet niet alleen worden gekeken of afspraken mededingingsbeperkende gevolgen hebben, maar ook of deze een mededingingsbeperkende strekking hebben binnen de te definiëren relevante markt. Dat betekent, dat ook al bestaan er binnen een klein onderdeel van de relevante markt afspraken met een onmiskenbaar mededingingsbeperkende (niet: -uitsluitende) strekking, dat niet leidt tot strijd met artikel 6 lid 1 Mededigingswet nu die afspraken de mededinging in de relevante markt niet beogen te beperken, laat staan uit te sluiten.

Het hof concludeerde op grond van het bovenstaande dat er geen sprake was van strijd met artikel 6 Mededingingswet. De overeenkomst beoogt namelijk niet de mededinging in de relevante geografische markt te beperken, maar raakt slechts een klein onderdeel van deze relevante markt. Ook als wel sprake zou zijn van strijd met art. 6 lid 1 Mededingingswet, dan zijn er objectieve rechtvaardigingsgronden in de zin van artikel 6 lid 3 Mededingingswet.

Conclusie met betrekking tot exclusieve leveringsovereenkomsten >>

De verplichting tot exclusieve afname, die de hoofdverplichting vormt, gaat wel vaak gepaard met een concurrentieverbod, dat inhoudt dat de wederverkoper geen producten mag vervaardigen of distribueren die met de contractproducten concurreren.

Volgens de rechter is een dergelijk beding toegestaan ten aanzien van goederen die uitsluitend zijn te verkrijgen bij de franchisegever of door hem aangewezen leveranciers en een meerwaarde bevatten ten opzichte van gelijksoortige goederen die elders kunnen worden betrokken. Tevens kan een argument van waarborging van uniformiteit van het assortiment bij alle vestigingen hierbij van belang zijn.
Ten aanzien van drankafname is het door de Beschikking van de NMa in de zaak 2036 (de zaak Heineken) mogelijk dat een brouwer het alleenrecht heeft pilsener te leveren. De NMA was van mening dat deze bepaling, mede gezien de mogelijk van financiering van bijvoorbeeld een tapinstallatie, niet alleen het doel heeft om de concurrentie te beperken los van andere belangen. Het ACM heeft in haar brief van 7 juni 2013 bepleit dit besluit te herzien, omdat zij van mening is dat er geen effectieve concurrentie is op de biermarkt vanwege de afnameverplichtingen die zijn opgenomen in de overeenkomsten tussen brouwers en horecaondernemers.

Updates>>

  • Bijgewerkt 5 november 2015. Invoering hoofdstuk "Huur en mededinging"
  • Bijgewerkt 27 november 2015. Diverse aanvullingen ingevoerd.
  • Bijgewerkt 29 november 2015. Aanvulling economische machtspositie van een onderneming en uitbreiding van de bestemmmingsclausule.
  • Bijgewerkt 1 december 2015. De rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats te Zwolle, heeft in haar kortgedingvonnis van 13 november 2015 ( ECLI:NL:RBOVE:2015:5020 ) beslist dat de onderhuurder die tekort schoot in zijn verplichtingen uit de franchiseovereenkomst het gehuurde diende te verlaten na beëindiging van de franchiseovereenkomst.
  • Bijgewerkt 26 januari 2016. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Breda vernietigd in haar arrest van 14 februari 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:AV2394 ). het hof was integenstelling tot de rechtbank Breda van mening dat het in zee gaan met één zorgaanbieder niet in strijd was met het mededingingsrecht.
  • Bijgewerkt 17 maart 2016. De Hoge Raad heeft op 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2123 uitspraak gedaan over een exclusief afnamebeding voor brandstoffen tussen BP en een exploitant van een benzinestation te Woerden. Het beding was in strijd met artikel 6 lid 1 Mededingingswet

  • Bijgewerkt 21 maart 2016. Uitbreiding onderdeel verplichte drankafname.
  • Bijgewerkt 22 maart 2016. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in haar arrest van 17 januari 2012 ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1682 in hoger beroep moeten oordelen over de vraag of een beding in het huurcontract ook in het kader van het Mededingingsrecht was toegestaan, waarin stond vermeld dat de verhuurder zich had verplicht gedurende de looptijd van de huurovereenkomst geen huurovereenkomst te sluiten met een partij die in dezelfde branche (Grieks restaurant) werkzaam is, dan wel een “shoarmazaak” in de ruimste zin des woord. Ook hier stond de vraag centraal of er sprake was van een “merkbare beperking van de mededinging” en welk effect dit voor artikel 6 mededingingswet heeft.
  • Bijgewerkt 22 maart 2016. De rechtbank Amsterdam kwam in haar kortgedingvonnis van 19 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3070 ) tot het oordeel dat concurrentie door de verhuurder naar de huurder die in hetzelfde pand als de huurder haar bedrijf voerde niet mogelijk was.

Aan dit hoofdstuk hebben mevrouw Mr. J.C Visscher en mevrouw Mr. C.C. Scheepens-Minnen, beiden werkzaam bij Achmea Rechtsbijstand, hun medewerking verleend.