Interpretatie boetebeding2

ECLI:NL:GHARL:2015:6637

 

Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak 08-09-2015

Datum publicatie 10-09-2015

Zaaknummer

200.137.579/01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Beroep op boetebeding in algemene huurvoorwaarden bedrijfsruimte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl 

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.137.579/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 363267 / CV EXPL 13-199)

arrest van de eerste kamer van 8 september 2015

in de zaak van

1De v.o.f. [naam VOF] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [naam VOF],

2. [appelant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appelant 2],

3. [appelant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appelant 3],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. C.W. Timmer, kantoorhoudend te Kampen,

tegen

Diamond Invest B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Diamond,

advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen.

1Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

– de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 augustus 2013, hersteld bij exploot van 11 november 2013,

– de memorie van grieven (met producties,)

– de memorie van antwoord (met één productie).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

“Dat het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Noord-Nederland d.d. 18 juni 2013 gewezen vonnis, onder zaaknummer 363267/CV EXPL 13-199 te vernietigen en opnieuw rechtdoende in Naam van de Koning Diamond Invest B.V. in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen als zijnde ongegrond en/of niet bewezen te ontzeggen met veroordeling van Diamnond Invest B.V. in de proceskosten van beide instanties”.

3De beoordeling van het geschil 

nieuwe productie

3.1

Diamond heeft bij memorie van antwoord een nieuwe productie in het geding gebracht. [appellanten] hebben nog niet op deze productie kunnen reageren. Daardoor worden zij niet in hun belang geschaad, nu Diamond niet heeft aangegeven wat zij met deze productie – een verstekvonnis uit 2010 in een geschil tussen haar en een derde – beoogt en wat de betekenis van deze productie is voor de procedure tussen partijen. De productie heeft dan ook geen enkele betekenis voor deze procedure.

ontvankelijkheid

3.2

Diamond heeft betoogd dat [naam VOF] niet ontvankelijk zijn in hun appel, omdat zij geen duidelijke grieven hebben geformuleerd. Het hof volgt Diamond niet in dit betoog. Aan Diamond kan worden toegegeven dat het de voorkeur verdient wanneer een appellant in de memorie van grieven als zodanig aangeduide grieven, met een toelichting, formuleert. Dat is echter geen vereiste. De wet schrijft geen bepaalde vorm voor de grieven voor. Voldoende is dat de appellant aan de rechter (en aan de wederpartij) duidelijk maakt op welke gronden hij vernietiging van de bestreden uitspraak wenst. Dat hebben [naam VOF] met hun memorie van grieven, die weliswaar vanwege de opbouw niet uitblinkt in helderheid, wel gedaan. Uit de memorie van antwoord van Diamond volgt ook dat het Diamond duidelijk is waarom [naam VOF] zich niet kunnen verenigen met het vonnis waarvan beroep. 

vaststaande feiten

3.3

Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen.

3.3.1

[appelant 2] en [appelant 3] zijn vennoten van [naam VOF] .

3.3.2

[naam VOF] , die ook kantoor houden in [vestigingsplaats] , hebben met ingang van 1 januari 2009 bedrijfsruimte aan de [adres bedrijfsruimte] gehuurd van Diamond voor de duur van drie jaar. De huurprijs bedroeg bij de aanvang van de huurovereenkomst

€ 1.259,41 inclusief BTW per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.

3.3.3

De huurovereenkomst is vastgelegd in een door beide partijen op 19 november 2008 ondertekend huurcontract. In dat contract is onder meer bepaald (artikel 1.2) dat het gehuurde uitsluitend zal worden gebruikt als kantoorruimte ten behoeve van de uitoefening van een [bedrijf in de zakelijke dienstverlening] en (artikel 3.2) dat de huurovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen termijn wordt voortgezet voor een periode van nogmaals drie jaar, derhalve tot en met 31 december 2014 en (artikel 3.3) dat een opzegtermijn van één jaar tegen het einde van de huurperiode geldt. Tevens is bepaald (artikel 2.1) dat op de overeenkomst de “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte” van toepassing zijn.

3.3.4

In deze algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:

“6.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst gegeven bestemming. (…) Huurder zal het gehuurde voorzien en voorzien houden van voldoende inrichting en inventaris.(…)

(…)

7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van 

€ 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat omverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.

(…)

18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”

3.3.5

In een brief van 21 november 2012 aan Diamond hebben [naam VOF] onder meer het volgende geschreven:

“Langs deze weg delen wij u conform de bepalingen van het opgestelde huurcontract mede dat wij geen gebruik maken van de mogelijkheid om het huurcontract te verlengen.

Wij hebben u reeds aangegeven dat de huisvesting niet meer voldoet aan onze normen en uitgangspunten zoals die er waren bij het afsluiten van het huurcontract.

(…)

Vanaf maandag 26 november zullen wij geen activiteiten meer hebben aan [adres bedrijfsruimte] . Wij nemen begin volgende week contact met u op om een afspraak te maken en te komen tot een definitieve afhandeling.”

3.3.6

Diamond heeft in een brief van 23 november 2012 aan [naam VOF] als volgt gereageerd:

“(…)Conform de bepalingen van de huurovereenkomst dient u het gehuurde in gebruik te hebben gedurende de looptijd van de huurovereenkomst en wij houden u daaraan.

Indien u onverhoopt het gehuurde niet in gebruik hebt, handelt u in strijd met de huurovereenkomst. Vooralsdan stellen wij u reeds nu in gebreke. Gelet op artikel 7 van de van toepassing zijnde algemene bepalingen bent u voor elke dag dat u in verzuim bent een boete verschuldigd van € 250,00.”

3.3.7

In een andere brief van 23 november 2012 heeft Diamond [naam VOF] geschreven dat een huurachterstand (de huur over de maanden september tot en met november 2012) is ontstaan en dat [naam VOF] ook eerdere huurtermijnen te laat hebben betaald. Diamond sommeert [naam VOF] tot betaling van een bedrag van € 14.802,44 aan huurtermijnen en “rente huur” (het in artikel 18.2 van de algemene bepalingen bedoelde bedrag van € 300,- per maand).

3.3.8

De kantonrechter te Assen heeft [naam VOF] in een procedure ex artikel 254 lid 6 Rv bij vonnis van 16 januari 2013 veroordeeld om het gehuurde binnen één week na betekening van zijn vonnis feitelijk in gebruik te nemen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag. In rechtsoverweging 4.4 van dit vonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen:

“Ter zitting heeft [appelant 2] voorts erkend dat de enige medewerker die voorheen van 08.00 uur tot 17.00 uur in het gehuurde pand aanwezig was, thans ook werkzaam is in het pand van [appelant 2] te [vestigingsplaats] . [appelant 2] heeft tevens aangegeven dat zij het gehuurde pand slechts een enkele keer gebruikt voor afspraken met cliënten, wanneer deze daar om verzoeken. In dit kader is aangevoerd dat sprake is van flexplekken in het gehuurde pand.”

procedure in eerste aanleg

3.4

Diamond heeft [appellanten] gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 17.043,98 (de huur over september 2012 ad € 1.319,36, de huur over de maanden oktober tot en met december 2012 ad € 1.341,54 per maand en in totaal € 12.000,- aan “rente huur” betreffende te laat of onbetaald gebleven huurtermijnen), te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van een bedrag van € 5.750,- aan boete over de periode 26 november tot en met 19 december 2012 en € 250,- per dag vanaf 20 december 2012 vanwege het niet gebruiken van het gehuurde door [appellanten] Ten slotte heeft Diamond de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en in de kosten van het inmiddels gelegde conservatoire beslag gevorderd.

3.5

[appellanten] hebben verweer gevoerd. In het eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen, met uitzondering van de gevorderde handelsrente.

bespreking van de grieven

3.6

[appellanten] komen allereerst op tegen de toewijzing van de vordering van € 17.043,98. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, bestaat deze vordering niet geheel uit “rente” over de achterstallige huurtermijnen, zoals de kantonrechter in het vonnis heeft overwogen, maar deels uit achterstallige huurtermijnen. Dat volgt al uit de specificatie van de vordering in de inleidende dagvaarding. Uit een door Diamond zelf opgesteld overzicht, dat als productie 15 is overgelegd bij Memorie van Grieven, volgt tevens dat de achterstallige huurtermijnen door [naam VOF] kort na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding zijn voldaan. In eerste aanleg heeft Diamond dat, in haar Conclusie van Repliek, ook al erkend. Diamond heeft (de grondslag van) haar vordering vervolgens niet gewijzigd. Zij heeft niet alsnog betaling gevorderd van na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding verschuldigd geworden boetebedragen (al dan niet onder de noemer van rente). De kantonrechter, die in zijn vonnis ook heeft overwogen dat Diamond heeft erkend dat de huurtermijnen zijn betaald, heeft dan ook ten onrechte de gehele vordering, inclusief deze termijnen, toegewezen. De grief slaagt dan ook voor zover de kantonrechter betreffende deze vordering een bedrag van meer dan € 12.000,- heeft toegewezen.

3.7

De kantonrechter heeft over het verweer van [appellanten] tegen de vordering van 

€ 17.043,98 het volgende overwogen:

“Door [appelant 2] wordt niet betwist dat zij de huur te laat heeft betaald. Door [appelant 2] wordt evenmin betwist dat de te late betaling van de huur Diamond recht geeft op een vergoeding van rente. Diamond (bedoeld zal zijn: [appellanten] – toevoeging hof) betwist evenmin dat deze vergoeding het beloop heeft van het door Diamond becijferde bedrag. [appelant 2] voert verweer tegen boetes en haar verweer berust in zoverre op een onjuiste lezing van de dagvaarding. Diamond vordert geen boete in verband met de te late betaling van de huur. Een en ander brengt met zich dat de gevorderde huurachterstand, samengesteld over de rente berekend over de periode tussen het moment waarop de huur zou moeten zijn betaald en het moment waarop die huur feitelijk is betaald, zal worden toegewezen.”

3.8

[appellanten] komen terecht op tegen deze motivering, die berust op een wel heel onwelwillende lezing van het verweer van [appellanten] Het is evident dat het deel van de vordering van Diamond dat niet bestaat uit achterstallige huurtermijnen is gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene bepalingen. Het gaat om 40 maal het in die bepaling genoemde bedrag van € 300,- per maand. De algemene bepalingen kwalificeren dit bedrag als een boete. In dat licht bezien heeft Diamond de door haar gevorderde boetebedragen in haar processtukken ten onrechte als “rente” benoemd en hebben [appellanten] terecht verweer gevoerd tegen de “boete”. Wat daar ook van zij, nu duidelijk was dat [appellanten] zich verzetten tegen deze boetebedragen en deze boetebedragen ten grondslag lagen aan de vordering van Diamond, had de kantonrechter het verweer van [appellanten] inhoudelijk dienen te behandelen en niet mogen afdoen op de door [appellanten] gebezigde formulering (die, zoals hiervoor is aangegeven, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ook nog correct was, waar de door Diamond gekozen benaming onjuist was). Het hof zal, doende wat de kantonrechter had behoren te doen, het in appel herhaalde verweer van [appellanten] alsnog inhoudelijk beoordelen.

3.9

Het hof deelt de visie van [appellanten] niet, dat Diamond door de boete als rente te kwalificeren in strijd met artikel 21 Rv. heeft gehandeld. Diamond heeft een onjuiste kwalificatie gekozen voor haar vordering. Dat is een juridische onnauwkeurigheid, die bij lezing van de algemene bepalingen duidelijk wordt. Op een dergelijke onnauwkeurigheid is artikel 21 Rv echter niet van toepassing.

3.10

[appellanten] betogen dat Diamond geen aanspraak kan maken op het boetebedrag van 

€ 300.- per maand gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. Volgens 

[appellanten] is sprake van woekerrente. Het hof stelt vast dat op grond van deze bepaling bij een huurprijs van € 1.341,54 (de huurprijs vanaf oktober 2012) een boete van € 300,- voor elke maand of gedeelte van een maand dat de huur te laat betaald wordt neerkomt op een boete van 22,36% per maand van de maandhuur. Indien de huur een jaar te laat wordt betaald, is in de opvatting van Diamond 268,35% van de maandhuur verschuldigd. Dat percentage is een veelvoud van het minimumpercentage van 2% per maand (24% per jaar) dat in genoemde bepaling wordt vermeld, welk percentage op haar beurt een veelvoud is van de wettelijke handelsrente (8% in de tweede helft van 2012), de bij wet voorziene schadevergoeding wegens vertraging in de betalingsverplichting uit een handelstransactie. De boete is niet in duur beperkt, zodat de verplichting tot betaling van een bedrag van € 300,- per maand ongelimiteerd doorloopt.

3.11

In een arrest van 23 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7343), waarin een verhuurder betaling van een op artikel 18.2 van dezelfde algemene bepalingen gebaseerde boete vorderde heeft het hof een beroep op matiging van deze boete gehonoreerd met de volgende overweging:

“ 2.7 Bij het antwoord op de vraag of het boetebeding dient te worden gematigd, neemt het hof het volgende in aanmerking:

– Het boetebeding is opgenomen in algemene voorwaarden, die door derden zijn opgesteld en bedoeld zijn om gebruikt te worden bij tal van overeenkomsten, met variërende huurprijzen;

– Het boetebedrag, € 300,- voor iedere maand dat een huurtermijn onbetaald blijft, is niet afhankelijk van de hoogte van de huurprijs. De verhouding tussen het boetebedrag en de huurprijs varieert dan ook, met dien verstande dat de boete nimmer minder dan 2% van de huurprijs kan bedragen. Naarmate de huurprijs lager is, is de boete in verhouding tot de huurprijs hoger. Bij een huurprijs van € 10.000,- per maand bedraagt de boete per maand 3% van de huurprijs, bij een huurprijs van € 1.250,- per maand is dat 24% per maand, 288% per jaar. Dat betekent dat naarmate de huurprijs lager is, de boete aan (relatieve) betekenis wint;

– De boete strekt niet alleen tot nakoming, maar onmiskenbaar ook tot schadevergoeding. De verbintenis waaraan de boete is verbonden, is een verbintenis tot vergoeding van schade. Op grond van de wet bestaat de schade wegens vertraging in de voldoening van deze verbintenis uit de wettelijke (handels)rente, die vanaf 2010 ongeveer 8% per jaar heeft bedragen. Bij een huurprijs van € 1.250,- is de boete dan ook 36 keer zo hoog als de wettelijke handelsrente, de op grond van de wet verschuldigde schadevergoeding;

– Het boetebeding voorziet niet in een vermindering van het boetebedrag na een beperkte periode, waarna duidelijk is dat de huurder niet wil betalen en de boete als prikkel tot tijdige betaling geen effect heeft gehad;

– Volgens de berekeningen van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord bedraagt de verschuldigde boete per ultimo april 2013 € 61.500,-, bijna 10 maal het verschuldigde huurbedrag;

– [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat hij ten gevolge van het uitblijven van de betaling van de huurtermijnen schade heeft geleden die hoger is dan de wettelijke schadevergoeding.

2.8 Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van het boetebedrag onder de hiervoor vermelde omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is sprake van een wanverhouding tussen de wettelijke schadevergoeding vanwege het uitblijven van de betaling van de huurprijs en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag, dat ruim 25 maal zo hoog is, zeker nu de periode waarover de boete is verschuldigd niet is gelimiteerd. Gesteld noch gebleken is dat partijen deze wanverhouding hebben beoogd. De wanverhouding is het gevolg van het feit dat in de algemene voorwaarden is gekozen voor een vast boetebedrag. Het effect daarvan is dat juist bij relatief lage huurprijzen, zoals hier, het effect van de boete het sterkst is. Nu het boetebedrag ook niet in tijd is gelimiteerd, kan de wanverhouding tussen boete en schade slechts gedeeltelijk worden gerechtvaardigd door het karakter van de boete als prikkel tot tijdige nakoming. Onder deze omstandigheden eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd.

2.9 Het hof zal de boete, behoudens voor de eerste periode, matigen tot het in artikel 18.2 van de algemene voorwaarden vermelde percentage van 2% per maand, welk percentage nog aanzienlijk hoger is dan het percentage van de wettelijke handelsrente.”

3.12

Het hof, dat het beroep van [appellanten] op artikel 6:248 lid 2 BW opvat als een beroep op matiging van de boete, ziet geen enkele reden om in dit geval, waarin sprake is van eenzelfde beding gehanteerd in vergelijkbare context (een maandhuur van tussen de € 1.000,- en € 1.500,-), anders te oordelen. Dat betekent dat het hof de boete zal matigen tot 2% van de maandhuur voor iedere maand (of gedeelte van een maand) dat de volledige huur niet tijdig is betaald. Bij 40 boetes en een gemiddelde huur van € 1.330,- (een deel van de boetes betreft de huur tot en met september 2012) is een bedrag van € 1.064,- aan boetes verschuldigd. De grief tegen de toewijzing door de kantonrechter van een bedrag van € 17.043,98 slaagt, voor zover de kantonrechter meer dan € 1.064,- heeft toegewezen. (Tegen de beslissing van de rechtbank dat over het boetebedrag geen wettelijke (handels)rente is verschuldigd, is Diamond niet opgekomen, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan).

3.13

Het hof overweegt dat het uit de memorie van grieven heeft begrepen dat Diamond op basis van het vonnis van de kantonrechter ook boetebedragen van € 300,- per maand heeft uitgewonnen over de periode van na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. Volgens een niet bestreden opgave van [appellanten] had zij tot en met januari 2014 meer dan € 33.000,- betaald, merendeels aan boetes. Het hof merkt volledigheidhalve op dat het bestreden vonnis daartoe geen toereikende titel bevat. Gevorderd, en (zoals hiervoor is overwogen: grotendeels ten onrechte) toegewezen zijn boetebedragen vanwege de te late betaling van de huur over de periode tot en met december 2012, niet over latere periodes. Voor zover Diamond [appellanten] onder dreiging van executie van het vonnis heeft geprest ook over een latere periode boetes te betalen, heeft zij dat ten onrechte gedaan.

3.14

[appellanten] komen ook op tegen toewijzing van de boete van € 5.750,- vanwege het niet gebruiken van het pand. Volgens [appellanten] hebben zij het pand ook na 26 november 2012 conform de overeengekomen bestemming gebruikt. Na het vonnis van de kantonrechter van 

16 januari 2013 hebben zij het gebruik nog geïntensiveerd. In dat kader verwijzen [appellanten] in hun Memorie van Grieven naar hetgeen zij in eerste aanleg (bij Conclusie van Dupliek) over het gebruik van het pand hebben aangevoerd. Daar hebben zij gesteld dat het pand onveranderd ingericht is gebleven, dat het archief van [appellanten] in het pand gevestigd is gebleven, dat er nog steeds afspraken met klanten plaatsvonden en dat er gemiddeld drie dagen per week iemand in het gehuurde aanwezig was. 

[naam VOF] wijzen er verder op dat het aan Diamond is om te stellen en te bewijzen dat [appellanten] het pand niet conform de bestemming hebben gebruikt, althans ten onrechte ongebruikt hebben gelaten, en dat de kantonrechter zich voor zijn oordeel ten onrechte geheel op het oordeel van de kantonrechter in de voorlopige voorziening heeft gebaseerd.

Ten slotte voeren [appellanten] aan dat het gehuurde niet aan hun (gerechtvaardigde) verwachtingen voldeed en dat Diamond een op het gehuurde gerichte camera heeft aangebracht.

3.15

Het verband tussen de verwachtingen van [appellanten] en de camera enerzijds en de vordering van Diamond anderzijds ontgaat het hof. Het hof zal dan ook aan deze stellingen van [appellanten] voorbij gaan. Dat Diamond in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv door in de processtukken geen melding te maken van de camera, vermag het hof niet in te zien.

3.16

Het hof is wel, met [appellanten] , van oordeel dat de kantonrechter in deze bodemprocedure zich niet op het oordeel van de kantonrechter in de voorlopige voorziening kan baseren. De kantonrechter lijkt te hebben miskend dat niet de bodemrechter zich naar het oordeel van de kortgedingrechter heeft te richten, maar andersom, de kortgedingrechter dient uit te gaan van het oordeel van de bodemrechter. Dat betekent niet dat hetgeen zich in de procedure in kort geding heeft afgespeeld niet van belang kan zijn voor het oordeel bij de bodemrechter. Hetgeen door partijen in de procedure in kort geding is verklaard, kan bij het oordeel in de bodemzaak wel worden meegenomen.

3.17

Diamond dient, zoals [appellanten] terecht opmerken, te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat [appellanten] in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 6.1 over het gebruik van het gehuurde. Het gaat, gelet op de ingestelde vordering, om het gebruik in de periode vanaf 26 november tot en met 19 december 2012 voor wat betreft het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 5.750,- en om een bedrag van € 250,- per dag vanaf 20 december 2012. [appellanten] hebben, onbetwist door Diamond, gesteld dat zij na het vonnis in de voorlopige voorziening het gehuurde nog intensiever zijn gaan gebruiken, zodat zij aan de toen uitgesproken veroordeling hebben voldaan, zodat na 16 januari 2013 in elk geval geen boetebedragen ten aanzien van het gebruik zijn verschuldigd.

3.18

Tussen partijen staat niet ter discussie dat het gehuurde in de periode tussen 

26 november 2012 en 16 januari 2013 gemeubileerd is gebleven. In die zin hebben 

[appellanten] voldaan aan het bepaalde in artikel 6.1 van de algemene bepalingen dat het gehuurde is voorzien van voldoende inrichting en inventaris. Waar het om gaat is of zij het gehuurde daadwerkelijk hebben gebruikt overeenkomstig de bestemming, te weten kantoorruimte ten behoeve van de uitoefening van een [bedrijf in de zakelijke dienstverlening] . Die bestemming vereist, anders dan Diamond lijkt te veronderstellen, niet dat op elke werkdag (zelfs in de periode rond Kerst en Nieuwjaar) tijdens kantooruren een medewerker van [appellanten] in het gehuurde aanwezig is. In artikel 6.1 is dat niet bepaald en gesteld noch gebleken is dat partijen een dergelijke invulling van de gebruiksbepaling zijn overeengekomen. De bepaling laat dan ook een zekere vrijheid aan [appellanten] in het concrete gebruik van het gehuurde, mits het gehuurde maar daadwerkelijk gebruikt blijft als kantoorruimte voor de uitoefening van het beroep van [appellanten] [appellanten] mogen het daadwerkelijke gebruik gedurende de looptijd van het gehuurde niet beëindigen, maar ze mogen de wijze en intensiteit van het gebruik wel aanpassen aan de behoefte van hun onderneming. [naam VOF] hebben onbetwist gesteld dat zij in de periode voorafgaand aan het najaar van 2012 het gehuurde ook niet steeds met dezelfde intensiteit heeft gebruikt. Door, anders dan aanvankelijk het geval was, niet dagelijks iemand in het gehuurde te werk te stellen, handelen [appellanten] dan ook nog niet in strijd met de gebruiksbepaling.

3.19

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, mocht van Diamond worden verwacht dat zij precies aangeeft wat het feitelijk gebruik van het gehuurde is geweest en dat, en waarom, dit gebruik niet voldoet aan hetgeen op grond van artikel 6.1 is vereist. Diamond heeft dat echter achterwege gelaten. Zij heeft volstaan met een verwijzing naar hetgeen door de voorzieningenrechter – grotendeels op basis van mededelingen van de bestuurder van Diamond ter zitting en de reactie van [naam VOF] daarop – dienaangaande is vastgesteld. Die vaststelling is echter gemotiveerd weersproken door [naam VOF] en, zoals hiervoor al is overwogen, hoeft het hof zich niet te richten naar het oordeel van de voorzieningenrechter. 

Diamond is dan ook in haar stelplicht tekortgeschoten. Aan bewijslevering komt het hof om die reden niet toe.

3.20

De op artikel 6.1 gebaseerde vordering van Diamond is niet toewijsbaar.

3.21

Het hof zal het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Diamond toewijzen tot een bedrag van € 1.064,-. Uiteindelijk is Diamond daarmee grotendeels in het ongelijk gesteld. Omdat bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding ook sprake was van een huurachterstand, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren. Het hof zal Diamond wel veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [naam VOF] om aan Diamond te betalen een bedrag van € 1.064;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg;

veroordeelt Diamond in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [naam VOF] gevallen, op € 1.954,81 voor verschotten en op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 september 2015.