Laatst bijgewerkt op 2022-07-24 om 12:15:41

Borgstelling door particulieren
De borgstelling is in beginsel vormvrij. De borg kan zich dus zonder bepaalde ingewikkelde documenten ten behoeve van een derde borgstellen. Voor de particuliere borgtocht is het echter van belang de borgstelling schriftelijk vast te leggen. Volgens artikel 7:859 BW kan een particuliere borgtocht slechts door een ondertekend geschrift worden bewezen als de borgstelling wordt betwist. Alleen een bericht zonder ondertekening daarvan is niet voldoende. Als de borgtocht niet wordt betwist, dan komt men niet toe aan de schriftelijke bewijsvoering.

Daarnaast gelden met betrekking tot borgstellingen door particulieren bepaalde eisen waaraan moet worden voldaan om de borg effect te laten sorteren. De belangrijkste voorwaarde die aan een borgstelling door particulieren wordt gesteld, is dat een borgtocht alleen geldig is als de borgstelling een bepaald maximumbedrag bevat. De Hoge Raad verwoordt dit in haar arrest van 19 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5520) als volgt: indien in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, brengt artikel 7:858 BW mee dat de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt. Bij verhuring aan particulieren is het daarom verstandig en noodzakelijk voor de borg een maximum verplichting op te nemen. Bijvoorbeeld een maximum bedrag gerelateerd aan een half jaar, of een jaar huur. Zonder een dergelijke maximum bedrag aan borgstelling op te nemen zal de borgstelling niet het beoogde effect hebben.

Verder gelden de normale regels van artikel 1:88 BW. In dit artikel staat immers dat de echtgenoot of geregistreerd partner voor het stellen van borg anders dan in de normale bedrijfsuitoefening toestemming van de echtgenoot behoeft. Dit blijkt uit artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Uit deze zinsnede blijkt immers dat de echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor het sluiten overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.

Als deze toestemming ontbreekt, dan kan de echtgenoot of geregistreerd partner deze borgstelling vernietigen op basis van artikel 1:89 lid 1 BW. In dit artikel staat immers dat een rechtshandling die in strijd met artikel 1:88 BW is verricht vernietigbaar is. Alleen de andere echtgenoot kan een beroep op de vernietigingsgrond doen (dus niet de echtgenoot die de rechtshandeling heeft verricht).

De rechtshandeling is geldig totdat er een geslaagd beroep op vernietiging door de niet-handelende echtgenoot is gedaan. De borgtocht wordt dan geacht van meet af aan ongeldig te zijn geweest. Van belang is wel dat de niet-handelende echtgenoot de rechtsvordering tot vernietiging op tijd instelt. Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW verjaart de rechtsvordering drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen, aan degene aan wie de bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Zie voor meer informatie over vernietigbare rechtshandelingen het onderdeel: “Vernietigbare rechtshandelingen met betrekking tot de huurperiode“. Het gaat er daarbij om dat de verjaringstermijn gaat lopen vanaf het moment dat de niet handelende echtgenoot daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst van borgtocht.

De vernietiging door de andere echtgenoot van de borgtocht laat de mogelijkheid voor het instellen van een actie uit onrechtmatig handelen door de schuldeiser jegens de handelende echtgenoot onverlet. De echtgenoot die zich borg heeft gesteld kan de wederpartij immers verkeerd hebben geïnformeerd over zijn huwelijkse staat, zijn hoedanigheid of zich zelfs schuldig hebben gemaakt aan vervalsing van de verklaring van de andere echtgenoot. Hij handelt hiermee onrechtmatig jegens zijn wederpartij en kan op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de wederpartij leidt. Een dergelijke actie zal dan niet anders zijn dan een andere actie uit onrechtmatig handelen door de handelende partij. Voor een dergelijke civiele actie uit onrechtmatig handelen kan de andere echtgenoot immers ook verantwoordelijk worden gehouden.

De schuldeiser doet er dus verstandig aan naast de handtekening van de borg tevens de handtekening van de partner van de borg te verlengen. Voor huurovereenkomsten betekent dit dat ten behoeve van de particuliere borgtocht een maximum bedrag moet worden opgenomen. Het is immers niet duidelijk hoe hoog een huurachterstand op kan lopen.

Als deze formaliteit niet wordt nagekomen leidt dit tot vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4490, gerechtshof Arnhem, 23 juni 2009).

Wie is de particuliere borg?
Hierboven is besproken dat de borgstelling in beginsel vormvrij is, doch dat ten aanzien van betwisting van borgstellingen door particulieren een schriftelijk en ondertekend stuk is vereist waaruit het maximum bedrag blijkt, waartoe de borg zich heeft verbonden. Het is aldus van belang te weten welke borg als particuliere borg beschouwd wordt.
In artikel 7:857 BW staat de particuliere borg als volgt gedefinieerd:

1. een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en
2. niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.

Ad 1
De aannemer met een vennootschap onder firma handelt als particulier als hij zich borgstelt voor betaling van de huur van de kamer van zijn studerende dochter. Als hij zich borgstelt voor de betalingsverplichtingen van de opslagruimte ten behoeve van de vennootschap onder firma, dan handelt hij als professionele borg.

Ad 2
Als de vennootschap een nieuwe huurovereenkomst sluit valt dit onder de handelingen die ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap zijn verricht. De bovengenoemde indeplaatsstelling wordt niet geacht ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap te zijn verricht. Als de bestuurder-aandeelhouder zich tot borg stelt, dan zal die borgstelling een particulier karakter hebben (Borgtocht bij huur door mr. J.H. Meerburg, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, nr. 4 juli/augustus 2010, pagina 148). Voor overige variaties op dit thema verwijs ik naar het artikel in het tijdschrift Huurrecht Bedrijfsruimte als genoemd in de laatste noot.