ECLI:NL:GHDHA:2016:977
Instantie Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak 01-03-2016
Datum publicatie 14-04-2016
Zaaknummer 200.177.373/01
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie
KG; ontruiming huurpand wegens huurachterstand van 9 maanden en staking exploitatie. Uitzondering op afstemmingsregel ivm wijziging omstandigheden. Eventueel gebrek rechtvaardigt geen algehele terzijdestelling van de verplichting om huur te betalen.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl 
WR 2016/118 
Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.177.373/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 4284881/15-20714
Arrest van 1 maart 2016
inzake
DGRP OUDELAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: DGRP,
advocaat: mr. M.H.L. van Dijkman te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
CHINEES INDISCH RESTAURANT HARBOUR CITY,
gevestigd te Zwijndrecht,
2. [naam],
wonende te [woonplaats],
3. [naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Harbour City c.s. (in mannelijk enkelvoud)
en ieder afzonderlijk (respectievelijk): Harbour City, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen.
Het geding
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 13 oktober 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 december 2015 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Op de comparitie is de (op voorhand toegezonden) memorie van antwoord ingediend, waarin de grieven zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen, na beraad, arrest gevraagd. Het arrest is gewezen aan de hand van het door DGRP ten behoeve van de comparitie na aanbrengen overgelegde processtukken en de nadien door Harbour City c.s. toegezonden memorie van antwoord.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1
Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.5 van het vonnis ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 24 augustus 2015 van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: het bestreden vonnis), zodat het hof van onder meer deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.2
CBRE Global Investors (NL) B.V. (hierna: CBRE) heeft een “huurovereenkomst winkelruimte” (hierna: de huurovereenkomst) gesloten met Harbour City ten aanzien van de bedrijfsruimte gelegen aan het Oudeland 104 te Zwijndrecht (hierna: het gehuurde of de bedrijfsruimte), ingaande op 1 augustus 2013. De huurovereenkomst heeft een looptijd van vijf jaar. De huurprijs per maand bedraagt thans € 3.385,12 inclusief btw en dient uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand te zijn voldaan. In de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte” (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Hierin staat onder meer:
“(..)
Casco
1. Onder huur als casco wordt verstaan de huur van de tot de bedrijfsruimte behorende:
(..)
-riolering en andere afvoerleidingen;
tenzij deze zaken door of vanwege huurder zijn aangebracht.
(..)
Gebruik
6.1
Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken (…).
(…)
Aansprakelijkheid
(…)
11.3
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade tengevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
11.4
Het gestelde in 11.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:
- indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder;
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in 4 niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn.
(…)
Kosten onderhoud, herstel en vernieuwingen (..)
14.1
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de in 14.3 weergegeven (…)werkzaamheden aan het gehuurde.
(…)
14.3
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
(…)
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van (…) rioleringen, afvoeren, goten (…). Wat betreft de tot het gehuurde behorende rioleringen, goten en afvoeren geldt onverminderd het in 14.4 sub. k gestelde, met dien verstande het onderhoud, het herstel alsmede de vernieuwing van de rioleringen, de goten en de afvoeren voor rekening van huurder komen, indien huurder het in 14.4 sub. k gestelde niet nakomt. (...)
14.4
Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 14.1 zijn voor rekening van huurder:
(…)
k. de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonhouden, het schoonmaken en het ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde (..).
(…)
Betalingen
26.1
De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…)”
1.3
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn de vennoten van Harbour City en exploiteerden een Chinees restaurant in de bedrijfsruimte. Zij huurden de bedrijfsruimte ook reeds voor 1 augustus 2013, doch ingevolge een andere huurovereenkomst.
1.4
Harbour City heeft vanaf de aanvang van de huurovereenkomst (1 augustus 2013) geen huur overgemaakt.
1.5
Op 2 oktober 2013 heeft CBRE een klacht ontvangen van de naast het gehuurde gelegen apotheek over stankoverlast (rioollucht).
1.6
Bij brief van 8 oktober 2013 is namens CBRE aan Harbour City bericht:
“In verband met stankklachten is onze loodgieter ter plaatse geweest. Hij heeft geconstateerd dat de riolering sterk gebogen is doordat te hete vloeistof, vet, door het riool wordt gespoeld. De binnenriolering ligt hierdoor op tegenschot met als gevolg verstoppingen. Ook is een breuk in het riool geconstateerd welke is ontstaan door ondeugdelijk ontstoppen. Op bijgaande foto’s is duidelijk waarneembaar dat zowel de riolering als de vetvangput volzit met vet.
Hoewel het onderhoud van de binnenriolering voor rekening en verantwoording van de huurder valt hebben wij om de stankoverlast voor de overige huurders te beperken de breuk in het riool laten herstellen.
Wij verzoeken u vriendelijk doch dringend de vetvangput en riolering te laten leegzuigen. (..)”
1.7
Harbour City heeft de exploitatie van het restaurant op 15 juli 2014 gestaakt.
1.8
Op 28 november 2014 is DGRP eigenaar geworden van de bedrijfsruimte.
Bodemprocedure
1.9
CBRE heeft een bodemprocedure tegen Harbour City c.s. aanhangig gemaakt (hierna: de bodemprocedure) en daarin (na wijziging van eis) ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, alsmede ontruiming van het gehuurde en betaling van € 116.614,05 wegens achterstallige huurtermijnen, rente en boete, een en ander met nevenvorderingen.
1.10
Harbour City c.s. heeft in de bodemprocedure onder meer een beroep gedaan op opschorting van haar verplichting om huur te betalen vanaf juli 2013. Volgens haar is het gehuurde sinds die datum feitelijk niet meer te gebruiken als restaurant wegens gebreken, bestaande uit stank, vocht- en schimmelproblematiek. Harbour City c.s. heeft gesteld dat zij de verhuurder, althans de beheerder, vele malen op de gebreken heeft aangesproken en dat de beheerder te kennen heeft gegeven dat de gebreken voorlopig niet zullen worden verholpen. Voorts heeft Harbour City c.s. een beroep op verrekening gedaan met schade die zij lijdt doordat zij het gehuurde door de gebreken niet kan exploiteren. Deze schade door winstderving bedraagt volgens Harbour City c.s. € 5.000,- per maand. Ook heeft Harbour City c.s. er op gewezen dat medio 2013, tijdens renovatiewerkzaamheden door de verhuurder, het plafond van het restaurant naar beneden is gekomen en waterschade is ontstaan hetgeen een kostenpost van € 16.000,- heeft opgeleverd. Harbour City c.s. heeft het herstel daarvan zelf ter hand genomen. Voorts is toen omzetschade ontstaan omdat het restaurant drie maanden dicht moest.
De toepasselijkheid van algemene voorwaarden dient op grond van artikel 6:248 BW achterwege te blijven, aldus Harbour City c.s.
In reconventie heeft Harbour City c.s. gevorderd (samengevat weergegeven):
- het herstel van de gebreken bestaande uit stankoverlast, vocht- en schimmelproblematiek;
- een verklaring voor recht dat CBRE aansprakelijk is voor de schade die Harbour City c.s. door de gebreken lijdt;
- een huurprijsvermindering van 100% van de huurprijs, met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2013, en terugbetaling van reeds betaalde huurtermijnen.
1.11
Nadat DRGP eigenaar van het gehuurde is geworden, heeft zij de bodemprocedure van CBRE overgenomen.
1.12
Bij vonnis van 19 februari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht (hierna: het vonnis in de bodemprocedure) zijn de vorderingen van DGRP in de bodemprocedure afgewezen. Redengevend daartoe was kort gezegd het volgende. De vordering van DGRP betreffende de huurachterstand, rente en boete is afgewezen omdat (i) wat betreft de huurachterstand met betrekking tot de periode tot 28 november 2014 (met CRBE als verhuurder) niet was gebleken van cessie van de vordering van CBRE op Harbour City c.s. aan DGRP en (ii) wat betreft de huurachterstand met betrekking tot de periode vanaf 28 november 2014 (met DGRP als verhuurder) niet was gebleken van een ingebrekestelling. De door DGRP gevorderde ontbinding en ontruiming zijn afgewezen omdat aanspraken van de verhuurder die voortvloeien uit wanprestatie in de periode vóór 28 november 2014 (ingevolge artikel 7:226 BW) niet door DGRP kunnen worden uitgeoefend. Voor zover er sprake is van een na 28 november 2014 ontstane huurachterstand geldt dat een eventuele tekortkoming niet van dien aard is dat deze de ontbinding en ontruiming rechtvaardigt.
De vorderingen in reconventie zijn eveneens afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe kort gezegd overwogen dat die vorderingen, die al opeisbaar waren ten tijde van de overdracht van het gehuurde, op grond van artikel 7:226 BW niet tegen DGRP als nieuwe eigenaar/verhuurder kunnen worden ingesteld.
In de bodemprocedure is niet toegekomen aan de beoordeling van het verweer van Harbour City c.s. dat haar een beroep toekomt op opschorting, gedeeltelijke ontbinding en/of verrekening wegens de gebreken aan het gehuurde.
1.13
DGRP heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de bodemrechter. DGRP heeft een memorie van grieven genomen en Harbour City c.s. heeft aangekondigd dat zij bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel zal instellen.
2.1
In dit kort geding vordert DGRP, samengevat weergegeven:
- veroordeling van Harbour City c.s. tot ontruiming van het gehuurde binnen drie dagen na betekening van de uitspraak;
- hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 70.000,- als voorschot op de huurachterstand, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente, en
- hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. in de proceskosten.
2.2
DGRP legt zakelijk weergegeven het volgende aan haar vordering ten grondslag. Harbour City betaalt geen huur en schiet aldus toerekenbaar tekort in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en gedraagt zich niet als een goed huurder in de zin van artikel 7:213 BW. In de periode dat CBRE verhuurder was (september 2013 tot en met november 2014) is een huurachterstand ontstaan van in totaal € 53.620,48. CBRE heeft deze vordering op Harbour City gecedeerd aan DGRP. De huurachterstand over de periode dat DGRP verhuurder is bedraagt, per 1 september 2015, € 33.828,70, en ziet op en periode van negen maanden. De totale huurachterstand per die datum bedraagt € 87.449,18.
Voorts schiet Harbour City toerekenbaar tekort in haar wettelijke en contractuele exploitatieverplichting, aangezien zij het restaurant dat zij in het gehuurde exploiteerde, sinds 15 juli 2014 heeft gesloten.
De totale huurachterstand, de huurachterstand jegens DGRP en het verzaken van de exploitatieverplichting rechtvaardigen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde.
2.3
Harbour City c.s. voert in kort geding onder meer als verweer, samengevat weergegeven, dat zij geen huurachterstand heeft omdat haar wegens eerdergenoemde gebreken een beroep toekomt op (i) opschorting en (ii) gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst (namelijk voor wat betreft de verplichting om huur te betalen, zo begrijpt het hof). Subsidiair beroept Harbour City c.s. zich op (iii) verrekening met door haar geleden schade van in totaal (thans) € 141.000,-, bestaande uit gederfde winst (inmiddels € 125.000,-) en uit de medio 2013 gemaakte kosten van herstel (€ 16.000,-).
Voor zover er wel sprake is van een huurachterstand is deze te gering om ontbinding te rechtvaardigen, aldus Harbour City c.s. Ter zake van de exploitatieverplichting is sprake van schuldeisersverzuim. De onmogelijkheid om een restaurant in het gehuurde te exploiteren brengt voorts mee dat de kans zeer groot is dat de bodemrechter in hoger beroep de gevorderde huurprijsvermindering van 100% met terugwerkende kracht zal toewijzen. Harbour City c.s. betwist verder dat een spoedeisend belang aan de zijde van DGRP aanwezig is, nu DGRP in de bodemprocedure in appel heeft gedagvaard tegen een rolzitting die bijna zes maanden na de datum van dagvaarding ligt.
Ook betwist Harbour City c.s. dat een rechtsgeldige cessie van de gestelde vordering door CBRE aan DGRP heeft plaatsgehad.
2.4
De kantonrechter heeft de vorderingen in kort geding afgewezen, en daartoe (samengevat weergegeven) overwogen dat de rechter in kort geding zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op een reeds gegeven oordeel van de bodemrechter en dat niet kan worden aangenomen dat de cessie van de huurschuld, die als wijziging van omstandigheden aan de orde zou kunnen komen, zou leiden tot een andere beslissing van de bodemrechter.
3.1
DGRP heeft twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven richten zich tegen de toepassing van de (hierna weer te geven) afstemmingsregel, althans tegen de wijze waarop deze is toegepast. Het hof zal de grieven tezamen behandelen.
3.2
Zoals ook de kantonrechter terecht voorop heeft gesteld, dient de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (de zogenoemde afstemmingsregel). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
3.3
Naar het oordeel van het hof doet zich in dit geval een zodanige wijziging van omstandigheden voor. Zoals hierna verder uiteen wordt gezet is de huurachterstand sinds het vonnis in de bodemprocedure fors toegenomen. Gerekend vanaf de periode dat DGRP verhuurder is (december 2014), ging het ten tijde van het vonnis in de bodemprocedure om een huurachterstand van ongeveer drie maanden. Aan de vordering in kort geding is (in hoger beroep) een huurachterstand van negen maanden ten grondslag gelegd (december 2014-september 2015). Het onderhavige kort geding ziet derhalve op een grotendeels nieuwe huurachterstand waarover de bodemrechter geen oordeel heeft gegeven. Indien de bodemrechter ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de huurachterstand jegens DGRP negen maanden bedraagt, zou hij naar het oordeel van het hof tot een andere beslissing zijn gekomen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de gevorderde ontruiming in de bodemprocedure in appel door ontbinding van de huurovereenkomst zal worden toegewezen en zal dat hierna nader toelichten. Voorts bevat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk een misslag, namelijk voor zover daarin is geoordeeld dat DGRP onvoldoende heeft aangetoond dat zij Harbour City in gebreke heeft gesteld. Ingevolge de huurovereenkomst is Harbour City verplicht de huur telkens uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand te voldoen. Bij het uitblijven van (tijdige) betaling raakt zij ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub a BW zonder ingebrekestelling in verzuim. Ook op dit onderdeel komt het hof tot de volgende, afwijkende beoordeling.
3.4
Vast staat dat Harbour City vanaf de aanvang van de huurovereenkomst op 1 augustus 2013, geen enkele huurtermijn heeft overgemaakt, noch aan CBRE noch aan DGRP. Er is - behoudens gegrondbevinding van de hierna te bespreken verweren van Harbour City c.s. - inmiddels sprake van een zeer substantiële huurachterstand. Dat geldt ook indien de huurachterstand in de periode vóór december 2014, toen CBRE nog verhuurder was, buiten beschouwing wordt gelaten, zoals de bodemrechter heeft gedaan; een huurachterstand van negen maanden is in beginsel een zeer ernstige tekortkoming, die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
3.5
Ter beoordeling staat of Harbour City c.s. ter zake van haar verplichting om huur te betalen, een beroep op opschorting, huurprijsvermindering (nihilstelling), gedeeltelijke ontbinding en/of verrekening toekomt wegens een gebrek aan het gehuurde. Het gestelde gebrek bestaat, zo begrijpt het hof onder meer uit het door Harbour City c.s. overgelegde rapport van Fixs vastgoedonderhoud B.V. d.d. 14 april 2015 (hierna: het rapport Fixs), uit een defect aan de riolering van het gehuurde, meer in het bijzonder uit (i) afvoerpijpen die niet dan wel slecht zijn gebeugeld en doorhangen en (ii) een openstaande afvoerpijp. Voorts zijn er lekkagesporen te zien en is kennelijk mogelijk sprake van (iii) een lekkage. Het gevolg van dit gebrek is dat in het gehele pand een zeer vieze rioollucht hangt en er veel vliegjes zijn, aldus Harbour City c.s. Voorts staat er voortdurend een laag water onder het gebouw waardoor er schimmel ontstaat die de houten delen van het gebouw in ernstige mate aantast.
3.6
Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of de riolering tot het gehuurde behoort, nu DGRP stelt dat dit niet het geval is. DGRP wijst in dit verband op artikel 1 van de algemene bepalingen en voert aan dat de vorige huurder - naar het hof begrijpt tijdens een voorgaande huurovereenkomst - de riolering heeft aangebracht en dat Harbour City deze riolering van de vorige huurder heeft overgenomen.
Naar voorlopig oordeel van het hof behoort de riolering tot het gehuurde. Ingevolge artikel 1 van de algemene bepalingen maken de riolering en andere afvoerleidingen immers onderdeel uit van het gehuurde. Dat is slechts anders indien deze zaken door of vanwege “huurder” zijn aangebracht. Vast staat dat de riolering niet door Harbour City is aangebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan een voorgaande huurder (waarop de huurovereenkomst geen betrekking heeft) niet als “huurder” in de zin van artikel 1 van de algemene bepalingen worden aangemerkt.
3.7
Het hof acht voldoende aannemelijk dat er sprake is geweest van een probleem ten aanzien van de riolering bij het gehuurde. Ook DGRP gaat daar blijkens haar stellingen vanuit, nu zij stelt dat de problemen worden veroorzaakt door een lekkage aan de riolering (pleitnota DGRP in kort geding in eerste aanleg onder 23). Voorts volgt uit de melding van de apotheek en de daaropvolgende brief aan Harbour City (zie onder 1.6) dat er begin oktober 2013 sprake is geweest van stankoverlast, veroorzaakt door een breuk in het riool van het gehuurde.
Hiermee is evenwel voorshands nog niet aannemelijk dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, te weten een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. DGRP stelt immers (in de bodemprocedure) dat de lekkage aan het riool is ontstaan doordat Harbour City heeft verzuimd de vetvangput tijdig te legen, en verwijst hierbij naar artikel 14.4 van de algemene bepalingen (conclusie van antwoord in reconventie in de bodemprocedure onder 11) en naar de brief van 8 oktober 2013 (zie onder 1.6). Teneinde een en ander te kunnen vaststellen is nader onderzoek nodig, waarvoor dit kort geding zich niet leent.
Hierbij komt dat niet duidelijk is of, en zo ja, vanaf wanneer Harbour City c.s. jegens de DGRP aanspraak heeft gemaakt op herstel. Harbour City c.s. stelt slechts in algemene zin dat zij (diverse keren) mondeling kennis heeft gegeven van de rioolproblemen. DGRP betwist echter dat vóór 5 maart 2015 - toen DGRP schriftelijk door Harbour City in gebreke is gesteld - enige (mondelinge) kennisgeving is gedaan, zodat ook op dit punt nader onderzoek nodig is waarvoor dit kort geding zich niet leent. Ook in zoverre is voorshands niet aannemelijk dat Harbour City c.s. vanaf 1 december 2014 (toen DGRP verhuurder werd) een recht op opschorting, huurprijsvermindering of verrekening toekomt.
Ten aanzien van het beroep op gedeeltelijke ontbinding kan nog worden opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat en wanneer Harbour City c.s. een schriftelijke ontbindingsverklaring heeft uitgebracht (anders dan dat zij een beroep op gedeeltelijke ontbinding heeft gedaan in de bodemprocedure en in de onderhavige procedure) terwijl ontbinding geen terugwerkende kracht heeft.
3.8
Al aangenomen dat - ondanks het voorgaande - in de bodemprocedure in appel zal worden geoordeeld dat sprake is van een gebrek aan de riolering, dan rechtvaardigt dit naar voorlopig oordeel van het hof geen maandenlange algehele terzijdestelling (door opschorting, ontbinding, 100% huurprijsvermindering dan wel verrekening) van de meest wezenlijke verplichting van Harbour City, te weten haar verplichting tot het betalen van huur. Evenmin rechtvaardigt dit het staken van de exploitatie van het gehuurde. De hoogte van het bedrag waarvan de betaling wordt opgeschort, behoort immers in overeenstemming te zijn met de ernst van de gebreken en de mate waarin het huurgenot wordt verminderd. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de door Harbour City c.s. geschetste rioolproblemen, zoals beschreven in het rapport van Fixs, op voorhand niet zodanig ernstig zijn dat Harbour City geen enkele vergoeding voor het gehuurde verschuldigd is en geen andere mogelijkheid heeft dan het algeheel staken van huurbetalingen en exploitatie. Voorshands is het hof van oordeel dat het opschorten/verrekenen van de volledige huur en het algeheel staken van de exploitatie niet proportioneel is.
Harbour City had bovendien, voordat zij besloot tot het algeheel uit- dan wel afstellen van haar verplichtingen jegens DGRP, zelf een loodgieter kunnen inschakelen (en de kosten daarvan op grond van artikel 7:206 lid 3 BW in mindering kunnen brengen op de huur) of (na schriftelijke sommatie) herstel in kort geding kunnen vorderen.
3.9
Los van het voorgaande geldt dat een beroep op opschorting of verrekening in artikel 26.1 van de algemene bepalingen is uitgesloten en dat DGRP haar aansprakelijkheid wegens schade grotendeels heeft uitgesloten in artikel 11.3 van de algemene voorwaarden. Ook gelet hierop is voorshands onaannemelijk dat het beroep op opschorting en verrekening van Harbour City c.s. in de bodemprocedure zal slagen. Anders dan Harbour City c.s. stelt, is naar voorlopig oordeel van het hof de toepassing van deze algemene bepalingen in de hiervoor gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en dient het beroep van Harbour City c.s. op artikel 6:248 lid 2 BW te worden verworpen.
3.10
Aan het beroep van Harbour City c.s. op verrekening met door haar geleden schade in juli 2013, tijdens renovatiewerkzaamheden, moet bovendien voorbij worden gegaan omdat deze eventuele vordering, zoals de bodemrechter heeft geoordeeld, niet tegen DGRP als nieuwe eigenaar/verhuurder kan worden ingesteld.
3.11
Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel van het hof dat de door Harbour City c.s. gestelde gebreken niet in de weg staan aan de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde in de bodemprocedure in hoger beroep wegens een huurachterstand over een periode van thans (tenminste) negen maanden.
3.12
DGRP heeft als verhuurder een spoedeisend belang bij ontruiming omdat zij reeds lange tijd geen huur ontvangt en het gehuurde bovendien niet meer wordt geëxploiteerd. Dit belang is niet minder spoedeisend geworden doordat DGRP in de bodemprocedure in appel heeft gedagvaard tegen een rolzitting van enige maanden na de datum van dagvaarding. Zoals DGRP heeft toegelicht en Harbour City c.s. niet (gemotiveerd) heeft bestreden, heeft DGRP tegen een latere datum gedagvaard teneinde minnelijk overleg te voeren.
Het belang van DGRP bij ontruiming weegt zwaarder dan het belang van Harbour City c.s., temeer nu Harbour City c.s. de exploitatie van het restaurant per medio juli 2014 - ruim anderhalf jaar geleden - heeft gestaakt en nadien niet meer heeft hervat.
3.13
Het hof zal het gevorderde voorschot op de huurachterstand (te vermeerderen met BTW en wettelijke rente) evenwel afwijzen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad een geldvordering in kort geding slechts toewijsbaar is als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. DGRP heeft de spoedeisendheid van haar belang bij toewijzing van de geldsom onvoldoende aannemelijk gemaakt.
3.14
De overige stellingen en weren van partijen behoeven na het voorgaande geen bespreking meer. Meer in het bijzonder kan in het midden blijven of de vordering van CBRE wegens achterstallige huur, rechtsgeldig is gecedeerd aan DGRP, zoals DGRP stelt doch Harbour City c.s. betwist.
3.15
De conclusie is dat de grieven (gedeeltelijk) slagen en dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, in zoverre dat de vordering tot ontruiming alsnog wordt toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum.
3.16
Harbour City c.s. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering tot ontruiming is afgewezen en DGRP in de proceskosten is veroordeeld,
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- gelast Harbour City c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de bedrijfsruimte aan het Oudeland 104 te Zwijndrecht met medeneming van het hare en de haren te ontruimen en te verlaten en door afgifte der sleutels in nette staat, overeenkomstig het bepaalde in de huurovereenkomst, aan DGRP ter beschikking te stellen;
- veroordeelt Harbour City c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van DGRP tot aan 24 augustus 2015 begroot op € 1.015,75 (€ 83,75 + € 932,-) wegens verschotten en € 200,- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Harbour City c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DGRP tot op heden begroot op € 2.020,75 (€ 83,75 + € 1.937,-) aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.E. Honée en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.