LJN: BO9304, Gerechtshof Amsterdam, 200.026.444/01 

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 

ARREST 

in de zaak van: 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
RAPPANGE ADMINISTRATIE B.V., 
gevestigd te Amsterdam, 
APPELLANTE, 
advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam, 

t e g e n 

[ GEÏNTIMEERDE ], 
h.o.d.n. Tabaksspeciaalzaak Rembrandt v.o.f., 
wonend te [ A ], 
GEÏNTIMEERDE, 
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 

De partijen worden hierna Rappange en [ Geïntimeerde ] genoemd. 

1. Het geding in hoger beroep 

Bij dagvaarding van 16 februari 2009 is Rappange in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 19 november 2008, in deze zaak onder rolnum¬mer CV 2007-33753 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Rappange als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 

Rappange heeft bij memorie vier grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen – kort gezegd - het gehuurde leeg en ontruimd op te leveren en [ Geïntimeerde ] in zijn vordering tot indeplaatsstelling niet ontvankelijk zal verklaren althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties. 

[ Geïntimeerde ] heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu¬sie dat het hof Rappange niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – van Rappange in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten. 

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 

2. Feiten 

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder "B. De beoordeling van het geschil" onder 1, 1 tot en met 7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 

3. Beoordeling 

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
(i)    [ Geïntimeerde ] heeft met ingang van 2 februari 1988 de winkelruimte aan de Nieuwendijk 48 te Amsterdam (verder: de winkelruimte), waarin de door hem overgenomen onderneming met als naam "Tabaksspeciaalzaak Rembrandt" was gevestigd, van Rappange gehuurd. 
(ii)  Op grond van artikel 7 lid 1 van de daartoe strekkende schriftelijke huurovereenkomst (verder: de huurovereenkomst) is de winkelruimte bestemd om te worden gebruikt als "winkel voor verkoop van tabakswaren + lektuur en aanverwante artikelen". 
(iii)  Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Amsterdam van 14 februari 2007 drijft [ Geïntimeerde ] sinds 1 januari 1999 in de winkelruimte een onderneming met als bedrijfsomschrijving "Kleinhandel in tabaksartikelen en aanverwante artikelen en snoepwaren, tevens home grome [bedoeld zal zijn "homegrow": toev. hof] shop". 
(iv)  Bij besluit van 5 maart 2007 heeft de burgemeester van de gemeente Amsterdam op grond van artikel 13b lid 1 van de Opiumwet de onmiddellijke sluiting van de winkelruimte bevolen, met bepaling dat hij de sluiting weer zal intrekken zodra naar zijn oordeel de openbare orde voortzetting van de sluiting niet langer vereist, waartoe hij onder meer heeft overwogen: 
    "Dat de exploitant in januari 2007 een bestuurlijke waarschuwing heeft ontvangen voor het bezit van chocoladerepen met psilocine en psilocybine. In de waarschuwing staat dat de winkel voor onbepaalde tijd gesloten kan worden als opnieuw een overtreding van de Opiumwet wordt geconstateerd. 
    Dat op 6 februari 2007 in de genoemde inrichting een integrale controle heeft plaats gevonden (...). 
    Dat tijdens de controle een handelshoeveelheid drugs is aangetroffen die zijn verboden op grond van de Opiumwet. In het laboratoriumonderzoek van de politie is vastgesteld dat het gaat om plastic zakjes met gedroogde paddenstoelen die Psilocine en Psilocybine bevatten en zakjes Hasjiesj en Wiet. 
    Dat uit de hoeveelheid, de wijze van verpakken en de aanwezigheid in de winkel kan worden afgeleid dat drugs bestemd waren voor de verkoop. 
    (...) 
    Dat de exploitant door de recente bestuurlijke waarschuwing op de hoogte was gesteld van het feit dat het sluitingsbeleid ook toegepast kan worden bij bewerkte paddenstoelen met psilocine en psilocybine. 
    Dat de herhaalde overtreding van de Opiumwet duidelijk maakt dat de bestuurlijke waarschuwing onvoldoende effect heeft gehad en dat daarom instrumenten moeten worden ingezet die wel de gewenste zekerheid kunnen bieden. 
    Dat op grond van bovenstaande het geopend blijven van deze inrichting (...) een ernstig gevaar voor de openbare orde oplevert;". 
(v)    Bij besluit van 1 juni 2007 heeft de burgemeester van Amsterdam de sluiting van de winkelruimte met ingang van die datum opgeheven, waartoe hij onder meer heeft overwogen: 
    "dat de bovenbedoelde ondernemer reeds eerder gewaarschuwd is voor het overtreden van de Opiumwet en het desondanks tot een hernieuwde overtreding heeft geleid met als gevolg de bovenbedoelde sluiting van de onderhavige inrichting; 
    dat met hem is gesproken over de feiten en omstandigheden die tot de sluiting hebben geleid en afspraken gemaakt over verdere voortzetting van de winkel na het opheffen van de sluiting; 
    dat uit het gesprek het vertrouwen bestaat dat de afspraken ook zullen worden nagekomen;". 
(vi)  Bij schriftelijke, door partijen - blijkens datering ervan - kennelijk op 5 oktober 2007 ondertekende overeenkomst (verder: de koopovereenkomst) heeft [ Geïntimeerde ] de onderneming die hij dreef in de winkelruimte voor een bedrag van € 160.000,- aan [ C ] en [ S ] (verder: de kopers) verkocht. De overdracht van de onderneming heeft op 10 oktober 2007 plaatsgevonden, met dien verstande dat partijen daarbij hebben geregeld (zie met name artikel 3.3, 3.4 en 8.1 t/m 8.4) wat de gevolgen zullen zijn in het geval dat [ Geïntimeerde ] geen toestemming/machtiging verkrijgt de kopers als huurders in zijn plaats te stellen en/of het in artikel 1.3 van de koopovereenkomst omschreven gebruik van de winkelruimte in strijd is met de contractuele bestemming. 

3.2 [ Geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover thans van belang – dat hij door de kantonrechter gemachtigd wordt de kopers als huurders in zijn plaats te stellen op de voet van artikel 7:307 lid 1 BW. Hij heeft zich daarbij, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat hij een zwaarwichtig belang heeft bij overdracht van de onderneming – te weten dat hij de pensioengerechtigde leeftijd is gepasseerd en bovendien met een slechte gezondheid kampt – en dat de kopers voldoende waarborg bieden voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. 

3.3 Rappange heeft hiertegen als verweer gevoerd dat zij niet aan de indeplaatsstelling wil meewerken omdat, kort gezegd, de door [ Geïntimeerde ] in de winkelruimte gedreven onderneming aanzienlijk afwijkt van de contractuele bestemming van de winkelruimte en de onderneming die [ Geïntimeerde ] blijkens de koopovereenkomst aan de kopers heeft verkocht niets van doen heeft met de onderneming die [ Geïntimeerde ] zelf dreef in de winkelruimte, zodat aan [ Geïntimeerde ] – die volgens Rappange derhalve niet zijn onderneming heeft verkocht maar deze slechts heeft gestaakt en zich laat betalen voor aan de kopers aangeboden winkelruimte - geen beroep op artikel 7:307 BW toekomt. Voorts heeft Rappange gesteld dat [ Geïntimeerde ], door herhaaldelijk in strijd met de Opiumwet te handelen en door de winkelruimte in strijd met de bestemming ervan te gebruiken voor de verkoop van drugs, in ernstig verzuim jegens Rappange is komen te verkeren, en heeft zij bij eis in reconventie een daarop gebaseerde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ingesteld. 

3.4 De kantonrechter heeft allereerst overwogen, kort gezegd, dat de verkoop door [ Geïntimeerde ] van zijn onderneming niet heeft plaatsgevonden met inbegrip van het paddo-assortiment, maar dat niet zomaar mag worden aangenomen dat hij iets anders dan zijn onderneming heeft verkocht. Voorts heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat evident is dat [ Geïntimeerde ] een zwaarwichtig financieel belang heeft bij de overdracht van zijn onderneming en dat onvoldoende reden bestaat om te twijfelen aan de gegoedheid van de kopers en hun soliditeit als huurders. Uit een en ander heeft de kantonrechter de conclusie getrokken dat de vordering in conventie tot machtiging van [ Geïntimeerde ] om de kopers als huurders in zijn plaats te stellen, voor toewijzing in aanmerking komt. Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat Rappange niet duidelijk heeft aangegeven dat het aantreffen door de politie van een handelshoeveelheid drugs in de winkelruimte en de sluiting daarvan als een aan [ Geïntimeerde ] te verwijten tekortkoming moeten worden beschouwd, dat [ Geïntimeerde ] onweersproken heeft gesteld dat hij medio negentiger jaren van de vorige eeuw het assortiment van zijn onderneming heeft uitgebreid met smartshop- en homegrowproducten en dat, voor zover Rappange ontkent dat zij daarmee bekend was, die ontkenning niet overtuigt omdat [ Geïntimeerde ] van die uitbreiding van zijn assortiment - gelet op de lichtreclame op de winkelruimte en de inschrijving van de aard van zijn onderneming in het handelsregister - geen geheim heeft gemaakt. Voor zover die uitbreiding ten slotte als tekortkoming van de kant van [ Geïntimeerde ] zou moeten worden aangemerkt rechtvaardigt deze in elk geval geen ontbinding van de huurovereenkomst, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft uit een en ander de conclusie getrokken dat de vordering in reconventie tot ontbinding van de huurovereenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt. 

3.5 De eerste twee grieven stellen de vraag aan de orde of voldoende grond bestaat om de huurovereenkomst te ontbinden. Bij de bespreking van die vraag dient onderscheid te worden gemaakt tussen een tweetal gronden dat wordt aangevoerd: enerzijds dat [ Geïntimeerde ] in de loop der jaren in strijd met de huurovereenkomst de bestemming van de winkelruimte heeft gewijzigd – waarmee Rappange naar haar zeggen niet bekend was en waarvoor zij nimmer toestemming heeft gegeven – en anderzijds dat de burgemeester van de gemeente Amsterdam in 2007 op grond van artikel 13b lid 1 van de Opiumwet de onmiddellijke sluiting van de winkelruimte van [ Geïntimeerde ] heeft bevolen. De kantonrechter heeft geen van beide gronden voldoende geacht voor ontbinding van de huurovereenkomst. De tweede grief is gericht tegen diens beslissing met betrekking tot de eerstgenoemde grond, terwijl de eerste grief ziet op diens beslissing omtrent de laatstgenoemde grond. 

3.6 Met betrekking tot de eerstgenoemde grond – te weten dat [ Geïntimeerde ] in de loop der jaren in strijd met de huurovereenkomst de bestemming van de winkelruimte heeft gewijzigd – overweegt het hof allereerst dat [ Geïntimeerde ] onder meer heeft gesteld 
•  dat in 1995 een brand heeft gewoed in de winkelruimte; 
•  dat hij in 1996 het assortiment van de onderneming in die zin heeft gewijzigd dat hij daaraan heeft toegevoegd homegrow-producten, energy-producten en paddo's, terwijl de ansichtkaarten en het Delfts blauw daaruit zijn verdwenen; 
•  dat in 1996 als gevolg van herstelwerkzaamheden die Rappange na de brand aan de winkelruimte liet uitvoeren de glasplaat van de lichtbakreclame aan de voorgevel van de winkelruimte is stukgegaan en sindsdien in koeienletters op de pui van de winkelruimte staat "Home Grow Shop en Mushrooms"; 
•  dat medewerkers van Rappange de winkelruimte in elk geval op 15 december 1999 hebben geïnspecteerd. 
Deze stellingen zijn door Rappange niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist (de laatste stelling is zelfs erkend: zie conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, blz. 4), terwijl daaraan – in onderling verband en samenhang beschouwd - bovendien de door [ Geïntimeerde ] getrokken conclusie kan worden verbonden dat Rappange in elk geval vanaf 15 december 1999 wist althans heeft moeten weten dat het assortiment van de winkelruimte in bovenbedoelde zin was gewijzigd. Daarbij betrekt het hof dat uit een aan "Sigaren Magazijn 'Rembrandt'" gerichte brief van de gemeente Amsterdam van 18 december 2001 eveneens blijkt dat in elk geval reeds op 4 mei 1999 – dus vóór de inspectie op 15 december 1999 – een reclame aan de winkelruimte was aangebracht met de tekst "Camel en sigarettes home grow shop etc.", dat het daarbij om een lichtbak met vlakken voor foto's en/of tekst ging, dat na een brand in het bovenliggende perceel schade is ontstaan aan de lichtbak en dat deze lichtbak met een enkele wijziging weer is hersteld. 

3.7 Rappange, die derhalve reeds op 15 december 1999 wist dat de bestemming van het gehuurde in vorenbedoelde zin was gewijzigd, heeft [ Geïntimeerde ] daarop niet aangesproken, althans niet voordat het onderhavige geschil tussen partijen was ontstaan. Uit die handelwijze van Rappange heeft [ Geïntimeerde ], zoals hij heeft aangevoerd, mogen begrijpen dat Rappange kennelijk (stilzwijgend) had ingestemd met de bedoelde (gedeeltelijke) wijziging van de bestemming. Onder deze omstandigheden kan deze wijziging van bestemming van het gehuurde geen tekortkoming van [ Geïntimeerde ] opleveren in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW, zodat op grond daarvan de ontbinding van de huurovereenkomst niet kan worden uitgesproken. 

3.8 Uit het vorenstaande volgt dat grief 2 faalt. 

3.9 Met betrekking tot de laatstgenoemde grond – te weten dat op zeker moment op grond van de Opiumwet de onmiddellijke sluiting van de winkelruimte van [ Geïntimeerde ] is bevolen – overweegt het hof dat vaststaat dat, nadat [ Geïntimeerde ] in januari 2007 een bestuurlijke waarschuwing had ontvangen voor het bezit van chocoladerepen met psilocine en psilocybine, op 6 februari 2007 in de winkelruimte een controle heeft plaatsgevonden waarbij een handelshoeveelheid drugs is aangetroffen die zijn verboden op grond van de Opiumwet en dat uit de hoeveelheid, de wijze van verpakken en de aanwezigheid in de winkel kan worden afgeleid dat deze drugs bestemd waren voor de verkoop. [ Geïntimeerde ] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat Rappange toen op de hoogte was van de aanwezigheid van deze handelsvoorraad (op dat moment) illegale drugs in de winkelruimte en/of voor het houden van een dergelijke hoeveelheid illegale drugs in de winkelruimte (expliciet of impliciet) toestemming had gegeven. Vaststaat eveneens dat de aanwezigheid van die handelshoeveelheid drugs tot een (gedwongen) sluiting van overheidswege van de desbetreffende winkelruimte heeft geleid van bijna drie maanden en dat heropening van de winkelruimte niet heeft plaatsgevonden omdat (achteraf) voor sluiting van de winkelruimte geen goede grond bleek te hebben bestaan. Deze (vaststaande) omstandigheden brengen mee dat [ Geïntimeerde ] ernstig is tekortgeschoten jegens Rappange in de nakoming van de huurovereenkomst, in het bijzonder in zijn verplichtingen het gehuurde overeenkomstig de bestemming (artikel 7 lid 1 van de huurovereenkomst) en als een goed huisvader (artikel 9 lid 1 van de huurovereenkomst) te gebruiken. Bovendien was nakoming in dit geval door de gedwongen sluiting gedurende bijna drie maanden tijdelijk onmogelijk, zodat [ Geïntimeerde ] niet in verzuim behoefde te verkeren alvorens voor Rappange de bevoegdheid tot ontbinding ontstond. Mede gelet op de aard en de ernst van deze tekortkoming leveren voornoemde feiten en omstandigheden een zodanige tekortkoming van [ Geïntimeerde ] op in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst en de gevolgen daarvan rechtvaardigt. 

3.10 Het voorgaande brengt mee dat grief 1 slaagt. 

3.11 Nu [ Geïntimeerde ] voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, moet zijn bewijsaanbod als niet terzake dienend worden gepasseerd. 

3.12 Het slagen van de eerste grief impliceert dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de eis in reconventie alsnog moet worden toegewezen en dat aan behandeling van de in eerste aanleg toegewezen vordering tot indeplaatsstelling in hoger beroep niet wordt toegekomen. Daarom kan grief 3 buiten bespreking blijven. Bij deze stand van zaken heeft Rappange bij bespreking van grief 4 – wat er zij van de desbetreffende overweging van de kantonrechter – geen belang meer. [ Geïntimeerde ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 

4. Beslissing 

Het hof: 

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende: 

ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen; 

veroordeelt [ Geïntimeerde ] om binnen een maand na betekening van dit arrest het gehuurde met het zijne en de zijnen te ontruimen en leeg op te leveren en de sleutels daarvan aan Rappange af te geven, met machtiging van Rappange om een en ander zonodig met behulp van de sterke arm te (doen) bewerkstelligen; 

verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Rappange gevallen, wat betreft de eerste aanleg op (€ 750,- (conventie) + € 375,- (reconventie) =) € 1.125,- aan salaris gemachtigde en wat betreft het hoger beroep op € 348,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat; 

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 

wijst het meer of anders gevorderde af. 

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en op 31 augustus 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.