LJN: BH4187, Gerechtshof Amsterdam, 104.003.131

Datum uitspraak:13-01-2009
Datum publicatie:10-03-2009

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM 
Nevenzittingsplaats Arnhem 

Sector civiel recht 

zaaknummer 104.003.131 

arrest van de vijfde civiele kamer van 13 januari 2009 

inzake 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
Steps Onroerend Goed B.V., 
gevestigd te Soesterberg, 
appellante, 
advocaat: mr. S. van der Kamp, 

tegen: 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
[geïntimeerde], 
gevestigd te [plaats], 
geïntimeerde, 
advocaat: mr. B.A. Beenen. 

1.  Het geding in eerste aanleg 

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 november 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Steps) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 

2.  Het geding in hoger beroep 

2.1  Steps heeft bij exploot van 28 december 2006 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 1 november 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 

2.2  Bij memorie van grieven heeft Steps vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, althans de huurprijs alsnog zal vaststellen op € 185.997,- met ingang van 1 oktober 2004, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bij voorraad uitvoerbare vonnis teveel heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve betalingsdata tot aan de dag der (terug)betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 

2.3  Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Steps niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep althans dit ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Steps in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 

2.4  Ter rolle van 19 februari 2008 heeft Steps een akte uitlating producties genomen. 

2.5  Ter rolle van 1 april 2008 heeft [geïntimeerde] een antwoord akte tevens akte uitlating producties genomen. 

2.6  Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 

3.  De vaststaande feiten 

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 

4.  De motivering van de beslissing in hoger beroep 

4.1  In deze zaak vorderen partijen over en weer vaststelling van de huur per 1 oktober 2004 voor het door Steps van [geïntimeerde] gehuurde winkelpand aan het Vredenburg 11 te Utrecht (zijnde zogenaamde bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek (verder BW)). De huur van het pand bedroeg op 8 oktober 2004, de dag die door partijen is aangemerkt als de dag bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW, € 206.069,85 per jaar (exclusief BTW). Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft de bedrijfshuuradviescommissie (hierna BHAC) geadviseerd de huurprijs per 1 oktober 2004 vast te stellen op € 208.747,- (exclusief BTW) per jaar. De kantonrechter heeft op vordering van [geïntimeerde] dat advies gevolgd en de huur vastgesteld op € 208.747,- per jaar met ingang van 8 oktober 2004. De kantonrechter heeft daarbij de reconventionele vordering van Steps tot vaststelling van de huurprijs op een bedrag van € 185.997,- per jaar, afgewezen. 

4.2  Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] een brief van Steps van 30 november 2005 in het geding gebracht met daarbij gevoegd een allonge behorend bij de huurovereenkomst, waarin partijen verklaren te zijn overeengekomen dat de nieuwe huurprijs per 1 oktober 2004 € 208.747,- per jaar bedraagt, te vermeerderen met BTW. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het verzet van Steps tegen de vaststelling van de huurprijs door de BHAC in het licht van deze brief en allonge onbegrijpelijk is. Nu echter [geïntimeerde] – nog afgezien van het feit dat zij geen door partijen ondertekende versie in het geding heeft gebracht – geen rechtsgevolgen aan deze stelling heeft verbonden, gaat het hof hieraan voorbij. 

4.3  De grieven leggen het geschil in volle omvang voor en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De grieven richten zich tegen de vaststelling door de kantonrechter van de huurprijs per 8 oktober 2004 op basis van het rapport van de BHAC. De bezwaren van Steps zijn met name gericht tegen de door de BHAC in haar advies betrokken vergelijkingspanden. 

4.4  De BHAC heeft vijf vergelijkingspanden geselecteerd: Lange Elisabethstraat 12, 21 en 36 en Vredenburg 5-6 en 13. Steps heeft gesteld dat de panden aan de Lange Elisabethstraat ten onrechte als referentieobject zijn genomen. Volgens Steps is deze straat een betere winkellocatie dan het Vredenburg en rechtvaardigt dit voor de Lange Elisabethstraat een hogere huurprijs dan voor het Vredenburg. Bovendien heeft de BHAC volgens Steps uitsluitend kleinere vergelijkingsobjecten gekozen. De BHAC had deze panden derhalve niet, althans niet zonder correctie, tot referentieobject mogen kiezen. Steps heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een rapport van DTZ Zadelhoff (hierna DTZ) van 19 december 2005, de uitgaven van DTZ “Cijfers in perspectief 2006” en “Retailers in de rij 2007” en een verklaring van makelaar [persoon A] van 29 juni 2007. 

4.5  Bij de beoordeling van de bezwaren van Steps tegen het advies van de BHAC stelt het hof voorop dat de keuze van vergelijkingspanden in beginsel een zaak is van de deskundige makelaars die deel uitmaken van de onafhankelijke BHAC. Het hof heeft in de door Steps in het geding gebrachte stukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor haar stelling dat de BHAC een verkeerde keuze heeft gemaakt. Het hof overweegt daartoe het volgende. 

Ligging vergelijkingspanden 
4.6  Naar het oordeel van het hof heeft Steps haar stelling dat de Lange Elisabethstraat een betere winkellocatie is dan het Vredenburg onvoldoende onderbouwd. Steps heeft verwezen naar een brief van 19 december 2005 van DTZ, die in haar opdracht het BHAC-rapport heeft beoordeeld. DTZ schrijft in deze brief dat de Lange Elisabethstraat een hogere huurwaarde heeft dan het Vredenburg. Er wordt echter ook gesteld dat persoonstellingen uitwijzen dat het Vredenburg wat aantal passanten betreft, vergelijkbaar is met de Lange Elisabethstraat. Daarom worden beide locaties als A1 winkelgebied aangemerkt. DTZ geeft vervolgens weliswaar als “ervaring” op dat de “actuele zoekvraag van retailers zich focust op de Lange Elisabethstraat en niet op het Vredenburg”, maar deze “ervaring” wordt niet met cijfers onderbouwd. 

4.7  Overigens valt de door de BHAC geadviseerde huurprijs van € 906,51 per vierkante meter per jaar binnen de bandbreedte van “Cijfers in perspectief 2005” van DTZ. Steps heeft gesteld dat in dit rapport de marktwaarde wordt weergegeven en dat dit rapport dus niet bewijst dat de BHAC een correct advies heeft uitgebracht. Wat hier verder van zij, in het rapport wordt voor de Lange Elisabethstraat en het Vredenburg in ieder geval geen onderscheid in huurprijzen gemaakt. 

4.8  Volgens Steps kan aan dit rapport van DTZ – in tegenstelling tot het rapport “Cijfers in perspectief 2006” – geen waarde worden gehecht. Steps heeft daarbij wederom verwezen naar voornoemde brief van DTZ van 19 december 2005. DTZ stelt hierin dat de publicatie “Cijfers in perspectief” eenmaal per jaar wordt uitgebracht om op landelijk niveau een beeld te schetsen van huurprijsontwikkelingen en rendementen en dat het derhalve is voorgekomen dat er niet voor elke locatie voldoende nuancering is aangebracht. Volgens DTZ zijn in de nieuwe uitgave “Cijfers in perspectief 2006” de genuanceerde huurwaarden wel opgenomen. Het hof acht deze stelling echter zo weinig concreet en niet onderbouwd dat zij niet als een voldoende redengeving van het in “Cijfers in perspectief 2006” opgetreden prijsverschil tussen de Lange Elisabethstraat en het Vredenburg kan gelden. 

4.9  Uit het door Steps overgelegde rapport “Cijfers in perspectief 2006” – waarin wel een onderscheid is gemaakt in de huurprijs tussen De Lange Elisabethstraat en het Vredenburg – kan voorts niet worden afgeleid dat de BHAC ten onrechte referentieobjecten aan de Lange Elisabethstraat heeft gekozen. Dit rapport betreft immers niet de in artikel 7:303 lid 2 BW bedoelde referentieperiode van 1 oktober 1999 tot en met 1 oktober 2004, maar de huurprijzen in 2006. Evenmin hebben de in het door Steps overgelegde rapport “Retailers in de rij 2007” vermelde huurprijzen betrekking op de referentieperiode. 

4.10  Ook de door Steps in het geding gebrachte verklaring van winkelmakelaar [persoon A] van 29 juni 2007 doet geen afbreuk aan het rapport van de BHAC. Immers, uit deze verklaring blijkt dat [persoon A] – in tegenstelling tot de BHAC die ter plaatse is geweest – zich enkel heeft gebaseerd op de brief van DTZ en het rapport “Cijfers in Perspectief 2006”, dat geen betrekking heeft op de referentieperiode. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer kan worden aangenomen dat een winkelmakelaar uit Amsterdam deskundig is ter zake het Utrechtse winkelgebied. 

4.11  Nu Steps geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de Lange Elisabethstraat een betere winkellocatie is dan het Vredenburg, hetgeen een lagere huurprijs voor locaties aan het Vredenburg rechtvaardigt, en hetgeen door haar is aangevoerd – zoals hiervoor overwogen – daartoe onvoldoende is, verwerpt het hof deze stelling. 

Grootte vergelijkingspanden 
4.12  Naar het oordeel van het hof heeft Steps voorts onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de BHAC substantieel kleinere vergelijkingspanden heeft gekozen en dat deze panden daarom niet als vergelijkingspanden kunnen dienen. De enkele stelling dat het een feit van algemene bekendheid is dat kleinere panden een hogere huurprijs per vierkante meter opleveren dan grotere panden acht het hof daartoe onvoldoende, nog daargelaten de vraag wat moet worden verstaan onder “substantieel kleinere panden”. 

4.13  Daarbij komt dat de BHAC, na opname ter plaatse, tot het oordeel is gekomen dat op basis van de ligging en of grootte in oppervlak geen correcties nodig zijn en voorts dat zij met betrekking tot vergelijkingspand 4 heeft overwogen dat zij ondanks de aanzienlijke frontbreedte van dit pand (in beginsel gunstig) ten opzichte van het door Steps gehuurde pand, niet tot correctie is overgegaan gezien de beperkte functionaliteit intern van dit vergelijkingspand. In de omstandigheid dat mogelijk nog andere panden als vergelijkbaar zijn aan te merken, ziet het hof geen aanleiding het advies van de BHAC, die als deskundig op dit gebied geldt, buiten beschouwing te laten. 

4.14  Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de door Steps tegen het BHAC advies aangevoerde bezwaren dienen te worden verworpen en de kantonrechter terecht de vordering van [geïntimeerde] op basis van dit advies heeft toegewezen. 

4.15  De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 

4.16  Als de in het ongelijk gestelde partij zal Steps in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 

5.   De beslissing 

Het hof, recht doende in hoger beroep: 

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 1 november 2006; 

veroordeelt Steps in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.351,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 248,- voor griffierecht; 

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, E.J. van der Poel en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2009.