Is na een artikel 7:304 BW-procedure niet-ontvankelijkheid mogelijk?

Casus
Een partij vraagt middels een artikel 7:304-procedure de kantonrechter een deskundige te benoemen. Er werd geen beroep tegen de beschikking van de kantonrechter ingesteld. Nadat de deskundige is benoemd, hebben partijen meegewerkt aan totstandkoming van het rapport waarin de huurprijs volgens de criteria van artikel 7:303 BW is vastgelegd. Partijen bereiken geen overeenstemming over de hoogte van de huurprijs. De meest gerede partij start vervolgens een artikel 7:303 BW-procedure tot vaststelling van de huurprijs. Wederpartij werpt alsnog een niet-ontvankelijkheidsverweer op. Wederpartij stelt dat de procedure te vroeg is ingesteld. Mag een partij alsnog het niet-ontvankelijkheidsverweer naar voren brengen nu deze partij dat niet heeft gedaan in de 7:304 BW-procedure? Ik ben van mening dat dit niet mogelijk is.

Rechtsverwerking 
De partij die in de artikel 7:304 BW-procedure ervoor heeft gekozen om geen hoger beroep in te stellen, heeft naar mijn idee zijn recht verwerkt om dit argument in deze procedure (7:303 BW-procedure) te berde te brengen. Partijen hebben zich kennelijk destijds neergelegd bij de benoeming van de deskundige door de rechter in de artikel 7:304 BW-procedure. Ook in een later stadium heeft deze partij dan niet gewezen op het eerdere voorbehoud betreffende de ontvankelijkheid. De 7:303 BW-procedure kan bovendien niet los van de artikel 7:304 BW-procedure worden gezien nu voor de artikel 7:303 BW procedure een rapport van een gezamenlijk benoemde deskundige ingediend dient te worden. Als er een deskundige wordt benoemd zonder een artikel 7:304 BW-procedure (bijvoorbeeld als partijen erin slagen in onderling overleg een deskundige te benoemen) dan kan de niet-ontvankelijkverklaring gewoon in de artikel 7:303  BW-procedure worden aangewend. Wat heeft het voor zin wel mee te werken aan de benoeming van een deskundige in de 7:304 BW-procedure en de meest gerede partij het voorschot aan de deskundige te laten betalen, als het geïntimeerde al duidelijk was de niet-ontvankelijkheid in de artikel 7:303 BW alsnog naar voren te brengen? Dit riekt ook naar misbruik van recht.

Ne bis in idem
Ik trek hierbij een analoge redenering met het arrest van het hof Amsterdam van 3 april 2018 ( ECLI:NL:GHAMS:2018:1106). In deze zaak werd in het kader van een verlengingsprocedure ex artikel 7:230a BW ook een niet-ontvankelijkheid voorgesteld. In deze verzoekschriftprocedure had de huurder tot niet-ontvankelijkheid betoogd wegens naar de mening van de huurder toepasselijkheid van de regeling van artikel 7:290 BW e.v. De kantonrechter had over de kwalificatie van het gehuurde een gemotiveerd oordeel gegeven op basis van de door partijen in dat kader aangevoerde argumenten. In deze procedure was de rechter van oordeel dat er sprake was van artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. Tegen de beslissing over de voorvraag was geen hoger beroep ingesteld. Tegen een uitspraak tegen deze voorvraag kan wél hoger beroep worden ingesteld. Een voorvraag kan ook worden gesteld in een dagvaardingsprocedure. Zie hierover het onderdeel: “In beginsel geen hoger beroep tegen beslissing rechter mogelijk”. Het oordeel van de kantonrechter was in gezag van gewijsde gegaan.

Naar het oordeel van het hof doet hier niet aan af dat het oordeel niet vastgelegd zou zijn in het dictum van de beschikking, maar in een overweging. De desbetreffende overweging is naar het oordeel van het hof dragend voor de beslissing tot afwijzing van het beroep op niet-ontvankelijkheid en tot toewijzing van het verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming en dat is in dit verband voldoende. Ook als er twee procedures gelijktijdig worden gestart, waarbij een samenloop is van verschillende procedures over dezelfde rechtsvraag, dan komt de prioriteit betreffende het antwoord op die rechtsvraag toe aan de beslissing die het eerst in kracht van gewijsde gaat. De huurder had dit kunnen voorkomen door appel in te stellen tegen de beschikking. Nu de huurder dit niet had gedaan en de beschikking gezag van gewijsde had gekregen, kon de huurder niet in een andere procedure dezelfde rechtsvraag aan de orde stellen, waarover een beslissing van de kantonrechter al in gezag van gewijsde gekomen.

Als een partij eerst een ontvankelijkheidverweer opwerpt en dit verweer vervolgens prijs geeft, dan snijdt deze partij de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep af voor wat betreft de artikel 7:230a BW-procedure. Voor de 7:304 BW-procedure geldt dit niet, omdat er tegen de beschikking in ieder geval hoger beroep kan worden ingesteld. Als een partij geen hoger beroep heeft ingesteld in het kader van de 7:304 BW-procedure, dan kan men later niet alsnog deze kaart trekken om niet ontvankelijkheid in de artikel 7:303 BW-procedure aan de orde te stellen.