FAQ Bedrijfsruimte – Wijziging huurprijzen – De rol van de rechter bij de bepaling van de huurprijs

Stelt de rechter zelf de huurprijs vast ?

De rechter moet de huurprijs vaststellen. De rechter heeft vaak niet de kennis om zelf de huurprijs vast te stellen, zodat hij zich vaak genoodzaakt ziet om een deskundige in te schakelen. De deskundige wordt bij tussenvonnis benoemd (zie art. 194 e.v. Rv. ). Het is ook mogelijk dat partijen door middel van een verzoekschrift de rechter een deskundige hebben benoemd, die na de beschikking op dit verzoekschrift de huur vaststelt.

Kan de procedure tot vaststelling van de huurprijs zonder begeleiding van het advies van de deskundige worden gestart?

De vordering zonder begeleiding van het advies door deskundigen over de huurprijs worden gestart. Het advies wordt geacht door de eiser ook later in het geding gebracht te kunnen worden. In de praktijk De wetgever heeft immers de dagvaarding niet nietig verklaard, zonder aanwezigheid van dit rapport. Uit de dagvaarding moet verder wel blijken dat gedaagde van de inhoud van het rapport op de hoogte was en dat gedaagde zich niet met het standpunt van de deskundigen akkoord heeft verklaard. Als bij beschikking een rechter een deskundige heeft benoemd, dan moet de vordering wel vergezeld gaan van deze beschikking.

Is onderling overleg over de huurprijs voorafgaande aan de procedure noodzakelijk?

De wet heeft niet bedoeld partijen vóór een procedure tot overleg over de huurprijs te dwingen. In de wet is deze regel niet vastgelegd. Een dergelijke eis zou ook tot praktische problemen kunnen leiden. Een procedure zou dan ook voornamelijk in beslag genomen kunnen worden over bewijs dat dit overleg zou zijn gevoerd. De wetgever wenst slechts dat er ten tijde van het instellen van de vordering een advies voorhanden is.

Wat geldt als op het moment van dagvaarding geen advies voorhanden is?

Als er echter op het moment van dagvaarding geen advies voorhanden is, dan doet zich een omstandigheid voor die de wet heeft willen voorkomen en dan zal de eiser niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden.

Wat geldt als partijen er niet in slagen om gezamenlijk een deskundige te benoemen?

Als partijen er niet in slagen om gezamenlijk een deskundige te benoemen, dan benoemt de rechter op verzoek van de meest gerede partij een deskundige. De wederpartij wordt uiteraard op het verzoek gehoord.
Voor de ingangsdatum van de huurprijs na indiening van dit verzoek verwijs ik naar het onderdeel ’Ingangsdatum nieuwe huurprijs’.

Welke deskundige wordt door de rechter vaak aangesteld om de huurprijs vast te stellen ?
Als partijen ter zitting niet alsnog een deskundige uitkiezen, dan kiest de rechter een deskundige die haar bekend is. De rechter houden een lijstje van deskundige bij.

Moet de deskundige rekening houden met vragen en opmerkingen van partijen ?

De deskundige moet in zijn advies rekening te houden met vragen en opmerkingen aan de kant van partijen. Als de deskundigen dit niet doen, dan wordt het risico gelopen dat de kantonrechter zich genoodzaakt zal zien om een nader advies bij deskundigen in te winnen. Dat zal het nodige verlies van tijd tot gevolg hebben en de procedure vertragen.

Wat gebeurd er als de deskundige er niet in slaagt een huurprijs op basis van vergelijkbare panden vast te stellen?

Als de deskundige er niet in slaagt (ondeskundigheid, of geen vergelijkbare panden) om een huurprijs volgens de criteria van artikel 7:303 BW te bepalen , dan zal de vordering worden afgewezen. Ktg. Arnhem van 8 november 1999, Prg. 2000, 5419, m.nt. P. Abas.

Moet de rechter zich houden aan het rapport van de deskundige ?

De rechter is niet gebonden aan het advies van de deskundigen en kan daar dus van af wijken. De rechter kan bijvoorbeeld van het advies afwijken als dit advies niet voldoet aan de criteria als vermeld in de wet . De mogelijkheid van correctie en/of bijsturing van de uitkomst van het rapport van de deskundige door de rechter kan nadelige gevolgen voor een van de partijen door een foutief rapport voorkomen. De rechter moet zijn afwijking van het rapport wel motiveren.

De verzoekschriftprocedure en de benoeming van een deskundige

Als partijen er niet in slagen om gezamenlijk een deskundige te benoemen, dan benoemt de rechter op verzoek van de meest gerede partij een deskundige. De wederpartij wordt uiteraard op het verzoek gehoord. In het onderdeel “Rol van deskundige bij onderhandelingen over de totstandkoming van de huurprijs” van dit hoofdstuk is beschreven dat partijen eerst in onderling overleg moeten proberen een deskundige te benoemen om de gewijzigde huurprijs vast te stellen.

De rechter is vrij te beslissen welke deskundige er benoemd wordt. Er wordt soms een discussie gevoerd over de benoeming van een plaatselijke deskundige of landelijk bekende deskundige. In een door de rechtbank den Haag, locatie Den haag, behandelde zaak wenste de verzoeker een landelijke deskundige benoemd te zien. De verzoeker voerde een procedure tegen een grote plaatselijke verhuurder. De gerechtvaardigde vrees bestond dat de door verweerder gewenste plaatselijke deskundige banden met deze verhuurder had, waardoor er een gekleurd rapport zou verschijnen. Deze rechtbank besliste in haar beschikking van 4 oktober 2016 (repnr. 5057611 RPVERZ 16-50357) dat de opdracht gegeven zou worden aan een landelijk opererende deskundige. De kantonrechter argumenteerde zijn keuze voor een niet-plaatselijke deskundige als volgt: er bestaat bij aanwijzing van een plaatselijke deskundige gevaar voor de (de schijn van) bekendheid /afhankelijkheid van een partij. De partij die niet een plaatselijke deskundige benoemd wenst te zien kan door deze argumentatie en met verwijzing naar deze uitspraak benoeming van een landelijke deskundige beargumenteren.

In het arrest van het hof te Amsterdam van 5 februari 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:288) werd door de huurder een incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking gevraagd, waarin op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige is benoemd ten behoeve van een nadere huurprijsvaststelling. In dit geval had de rechter een deskundige benoemd van bedrijfsmakelaar waar de verhuurder voor andere bedrijfsruimte deze makelaar had ingeschakeld voor het tot stand brengen van een huurovereenkomst. Volgens de huurder zou de nauwe band die de verhuurder met de bedrijfsmakelaar heeft, het onafhankelijk oordeel van de deskundig beïnvloeden. De huurder verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad hangende het beroep tegen deze beschikking te schorsen. Het hof nam bij de beoordeling van het incidentele verzoek tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal in deze zaak aan de orde zijn indien de verhuurder, mede gelet op de – voor haar kenbare – belangen van de huurder die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor de huurder. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Volgens het hof was gesteld noch gebleken is dat de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking is, gelet op hetgeen door de huurder daartoe had aangevoerd, gericht tegen de bij die beschikking uitgesproken benoeming van de bewuste  bedrijfsmakelaars als deskundige. Deze bezwaren kwamen met name neer op de bij de huurder gerezen twijfel aan de onafhankelijkheid van deze deskundige. Het hof was verder van oordeel dat de (inhoudelijke) bezwaren van huurder tegen (onder meer) die beslissing van de kantonrechter,  tijdens de behandeling van de hoofdzaak aan de orde dienen te komen. In het kader van dit incident kon dus niet worden geoordeeld dat de bezwaren tegen de bij de bestreden beschikking benoemde deskundige zo ernstig zijn dat de verhuurder misbruik van bevoegdheid maakte door – kort gezegd – die deskundige hangende het appel tegen de bestreden beschikking al aan het werk te zetten.

Een onafhankelijk deskundige mag niet worden gehinderd door vooroordelen mag niet vooringenomen zijn. Hij mag voorts geen eigen belang bij de zaak hebben. Verschillende schrijvers vinden dat het rapport van een deskundige niet kan worden beschouwd als een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 e.v. Rv. Het gaat hier immers  om een advies  waaraan partijen niet zijn gebonden. Partijen zijn daarom ook niet gehouden het in artikel 195 Rv vermelde voorschot aan de griffie te voldoen. M. van Heeren deelt in zijn commentaar op dit arrest dit standpunt (TvHB 2019/10). Verder wordt in dit commentaar opgemerkt dat het onjuist zou zijn onderscheid te maken tussen een gezamenlijk benoemde deskundige met en zonder rechter. Op een door partijen gezamenlijk benoemd deskundige is artikel 194 Rv in ieder geval niet van toepassing. Het is echter wel wenselijk dat de leidraad deskundigen als genoemd in rechtsvordering wel van toepassing is wegens het borgen van de onpartijdigheid. In de praktijk benoemt de rechter nogal eens een deskundige door de leidraad deskundigen als genoemd in rechtsvordering van toepassing te verklaren. Dit gebeurde ook in het arrest van het hof te ‘s-Gravenhage van 13 december 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BX7053, WR 2012/109, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Ik vraag de rechter doorgaans van deze leidraad artikel 198 Rv van toepassing te verklaren. Als wederpartij daartegen geen bezwaar, wordt de beschikking met inachtneming van dit verzoek veelal toegewezen.

Het is mogelijk dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat de deskundige niet onafhankelijk zijn werk kan doen. Als de verhuurder zaken met de bedrijfsmakelaar doet en er hangende het onderzoek opdrachten tot bemiddeling van huurovereenkomsten uitstaan, dan is er aanleiding te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de deskundige. De schijn van partijdigheid kan worden gewekt als partijen een commerciële relatie met elkaar hebben. Als een partij in het verleden en dus niet doorlopend een paar taxaties heeft uitgevoerd dan zal dit niet zonder meer voldoende zijn  om te spreken van een commerciële relatie. Dat er een werknemer van de huurder of de verhuurder bij de taxateur is gaan werken, hoeft de onpartijdigheid niet in de weg te staan. Het dan immers goed mogelijk dat een andere taxateur van dat taxatiebureau de werkzaamheden verricht. Dat bleek ook uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2399). Uit dit arrest volgt dat een deskundige die ooit voor de verhuurder had getaxeerd niet zonder meer als partijdig beschouwd diende te worden. Ook hier werd allereerst bepaald dat artikel 194 RV op deze zaak niet van toepassing was.  Het stond in deze procedure niet vast dat de deskundige een goede bekende van de verhuurder was. Dat de medewerker van de verhuurder amicaal met de deskundige omging was onvoldoende om partijdigheid hieruit af te leiden. Volgens het hof is in de onderhavige branche kennelijk niet ongebruikelijk. De advocaat van huurder duidde tijdens zijn pleidooi de deskundige immers herhaaldelijk met diens voornaam aan. Dat hoeft een zakelijke en onafhankelijke opstelling niet in de weg te staan. Evenmin hoeft het feit dat een medewerker bij het taxatiebureau eerder langere tijd bij de verhuurder heeft gewerkt de onpartijdigheid van de deskundige in de weg te staan.  Niet dit taxatiebureau, maar de deskundige was persoonlijk benoemd. Dit zou natuurlijk anders horen te luiden als er een vaste relatie is tussen het taxatiebureau en de verhuurder. Die commerciële relatie is dan wel aanwezig, althans de schijn daarvan is aanwezig en dat is niet goed voor een onafhankelijke expertise.

Voor een verzoek op voet van artikel 7:304 lid 2 BW is slechts vereist dat partijen met elkaar hebben afgestemd of zij overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige. Indien (al snel) blijkt dat het niet mogelijk is om hierover overeenstemming te bereiken, hebben beide partijen de bevoegdheid om op voet van artikel 7:304 BW benoeming van een deskundige door de rechter te verzoeken. Er moet wel een redelijke termijn worden gegund aan een partij om te kunnen reageren op een door een andere partij geformuleerd voorstel. Als er geen redelijke termijn wordt gegund om te reageren, dan wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Dit werd beslist door de Rechtbank Noord-Holland in haar vonnis van 16 december 2013 ( ECLI:NL:RBNHO:2013:13916 ). De rechter heeft alleen beslist dat de huurder te weinig tijd is gegund om te kunnen reageren op het voorstel dat door de verhuurder is gedaan. Uit de weergegeven feiten blijkt dat deze zaak in ieder geval niet de toets der kritiek van artikel 7:304 lid 2 BW had kunnen doorstaan. Uit de feiten komt immers naar voren dat de verhuurder een voorstel met betrekking tot een huurprijs heeft gedaan, waarbij een makelaar als bindend adviseur werd aangewezen. Deze wijze van handelen kon immers niet worden aangemerkt als een overleg om een deskundige te benoemen. Louter deze wijze van handelen zou al kunnen leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring, omdat partijen niet een gezamenlijk overleg hebben gevoerd om een deskundige te benoemen. Partijen kunnen met inachtneming van laatstgenoemde uitspraak snel “doorpakken” om een procedure tot benoeming van een deskundige te starten als er niet wordt ingegaan op het verzoek om spoedig een gezamenlijk benoemde deskundige te benoemen. Het kan immers al snel duidelijk worden dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden. Dit wordt onder meer bevestigd door en uitspraak in hoger beroep door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 januari 2005 ( ECLI:NL:GHSHE:2005:AS2622 gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ). De rechter benoemt dan op verzoek van de meest gerede partij (dat is de partij die daar het meest belang bij meent te hebben) een deskundige op grond van artikel 7:304 lid 2 BW. Dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden kan snel worden vastgesteld. Een soortgelijke beslissing werd genomen door de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch te 19 oktober 2012 ( LJN: BY1179, sector kanton rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 850865 ). Voorts is het in het kader ontvankelijkheidstoets niet nodig dat partijen in deze fase van de procedure serieuze onderhandelingen over de hoogte van de huurprijs voeren. Onderhandelingen over de huurprijs horen immers thuis in de procedure die onder artikel 7:304 BW wordt gevoerd.

Aan de eis dat overleg over een te benoemen deskundige heeft plaatsgevonden alvorens een verzoek tot benoeming van een deskundige voor de herziening van de huurprijs bedrijfsruimte kan worden ingediend,  hoeft niet te worden voldaan als uit de opstelling en de correspondentie met de verhuurder volgt, dat overleg daarover zinloos zou zijn. Dit is bijvoorbeeld van toepassing als een partij vasthoudt aan de geldende huurprijs en overleg daarover afwijst (Rechtbank Overijssel, kanton en handelsrecht, vonnis 5 november 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4238).

De rechtbank Rotterdam heeft in haar beschikking van 4 mei 2018 (zaaknummer 6723473 VZ VERZ 18 4896) de huurder niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om een deskundige te benoemen. De rechter was van oordeel dat hier niet een serieuze poging was gedaan om tot overleg met elkaar te komen. De rechter had zich gebaseerd op het feit dat de correspondentie bij elkaar nog niet binnen twee uur was gevoerd. De huurder had gevraagd of de verhuurder mee wilde werken aan een huurprijs aanpassing. De verhuurder had dit verzoek binnen anderhalf uur geweigerd. Daarna had de huurder gevraagd of de verhuurder mee wilde werken met de benoeming van een deskundige. Er was een deskundige door de huurder genoemd. Na vier minuten had de verhuurder geantwoord: “ook hiertoe zijn wij niet bereid. Ik wil nog wel meegeven in zijn algemeenheid dat ik de handelwijze om zonder onderbouwing een voorstel te doen en bij geen akkoord direct een deskundige te willen aanwijzen redelijk “kort door de bocht” vind. Het is zeker niet gangbaar in de vastgoedwereld”.

De kantonrechter is van oordeel dat een serieus overleg zowel moet zien op de huurprijsaanpassing als de benoeming van de deskundige. Wanneer niet binnen redelijke termijn overeenstemming wordt bereikt of wanneer onnodig lang wordt gewacht met reageren kan worden vastgesteld dat geen overeenstemming is bereikt.

De kantonrechter past hier een onjuist argument toe. Een discussie over de huurprijs hoort in dit stadium niet een criterium voor de ontvankelijkheid te zijn. De hieronder aangehaalde  Kamerstukken II 2000/2001, 26932, nr. 5, p. 16 (Nota naar aanleiding van het Verslag)  geven ook geen argumenten om over de huurprijs te moeten onderhandelen om te kunnen spreken van serieuze onderhandelingen. Partijen moeten wel serieus onderhandelen over de benoeming van een deskundige. De rechter was van oordeel dat er niet sprake was geweest van serieuze onderhandelingen. verzoekster het met dit oordeel niet eens. Als er wordt gevraagd of de verhuurder mee wenst te werken aan de benoeming van een deskundige en de verhuurder zegt botweg “neen”. Dat kan dat worden gezien als een afwijzing van een aanbod ex artikel 6:225 BW. Bij een afwijzing van een aanbod verlangt de wet ook niet dat er na een week nog eens wordt geïnformeerd of het aanbod nog zou staan. Afwijzing van een aanbod of een tegenbod laat het aanbod vervallen. Hetzelfde geldt voor artikel 6:83 BW.  Verzuim kan ontstaan nadat een partij te kennen heeft gegeven niet na te willen komen.

De kantonrechter verwees  in haar beschikking haar arrest van 4 oktober 2013  ECLI:NL:HR:2013:856  (Halfords – Dela Vastgoed) waarin wordt gesteld dat aan dit overleg geen hoge eisen gesteld hoeven worden, maar dat er wel serieus overleg plaats dient te vinden.  In deze uitspraak staat over deze serieuze onderhandelingen het volgende: ” Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en – gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is – zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige”.

Ik ga ervan uit dat de zinsnede dat de serieuze onderhandelingen betrekking moeten hebben op de huurprijswijziging een onbedoelde aanvulling is geweest. Artikel 7:304 BW zegt immers niets over onderhandelingen in verband met de huurprijs. Er wordt alleen gesproken over de aanwijzing van een gezamenlijk te benoemen deskundige. Hoe kan er immers van de huurder worden verlangd serieus te onderhandelen over de huurprijs? De huurder beschikt immers nog niet  over een rapport, waarin de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte tot uitdrukking komt. Hoe kan van een partij die niet de beschikking heeft over de juiste informatie over de huurprijs worden verlangd serieus te onderhandelen over deze huurprijs? Dat is niet logisch! Voor een serieus gesprek is een goede onderbouwing van de huurprijs nodig. Deze onderbouwing zal pas gegeven kunnen worden als de gezamenlijk benoemde deskundige, of de deskundige die op grond van de verzoekschriftprocedure ex artikel 7:304 BW wordt benoemd, een deugdelijk rapport voor wat betreft de huurprijs op basis van de criteria van artikel 7:303 BW heeft opgesteld. Van een partij, die geen kennis heeft over de totstandkoming van de huurprijs,  kan niet worden verlangd onderhandelingen over de huurprijs aan te gaan. Dit gaat in tegen het semi-dwingend rechtelijke karakter van artikel 7:303 BW. Als het resultaat van deze onderhandelingen zou zijn dat een partij zich laat verleiden tot een akkoord met betrekking tot een huurprijs die niet voldoet aan de regeling van artikel 7:303 BW, dan kan dit niet in lijn zijn met deze regeling voor wat betreft wijziging van de huurprijs.  Het standpunt van de kantonrechter wordt ook niet ondersteund door de wetsgeschiedenis. In de wetsgeschiedenis staat vermeld (Kamerstukken II 1999/2000, 26932, nr. 3, p. 9 (Memorie van Toelichting):

“Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten”.

Dus nadat er door een deskundige een rapport is opgesteld kan worden verlangd dat partijen op basis van het oordeel van de deskundige – alvorens een 7:303 BW-procedure starten – onderhandelingen over de huurprijs aangaan. Dat is dus nog niet aan de orde voordat de verzoekschrift procedure is gestart.

Ik zie de benoeming van een deskundige op een ander niveau liggen, dan een discussie over de hoogte van de huurprijs. Voor het eerste is geen bijzondere deskundigheid nodig, voor het tweede wel. Een deskundige wordt immers geacht zijn werk goed te doen. Er hoeft geen speciale deskundigheid aanwezig te zijn om een deskundige te benoemen. Over deze taak kan enig overleg voor het starten van een procedure worden verwacht. Mocht een deskundige de huurprijs niet conform de criteria van artikel 7:303 BW berekenen, dan is het altijd mogelijk deze deskundige aansprakelijk te stellen voor de schade. De wetgever kan daarom niet verlangen dat er door een niet deskundige partij een discussie over de huurprijs wordt gevoerd. Zou dit wel de bedoeling zijn, dan zou er van de bescherming van de huurder niet zo veel terecht komen. De deskundige verhuurder zou de argeloze huurder dan kunnen overtuigen dat een bepaalde huurprijs de juiste zou zijn. Dat de huurder deze discussie over de huurprijs af kan breken maakt dit niet anders. Je kunt immers niet verwachten dat iemand serieuze onderhandelingen voert over een onderwerp waarvoor bijzondere expertise nodig is. Het voeren van serieuze onderhandelingen over de huurprijs kan daarom niet worden verlangd op grond van de regeling ex artikel 7:304 BW. Partijen zullen doorgaans wel een gesprek hebben over de hoogte van de huurprijs waarbij het kader wordt afgetast, maar dat is niet een eis die op grond van de wet is gebaseerd. Dat is meer een natuurlijke proces. Als beide partijen een idee over een huurprijs hebben en deze prijs ligt dicht bij elkaar, dan kunnen partijen wellicht zonder het circus van de 7:303 BW regeling een huurprijs afspreken die wellicht afwijkt van de wettelijke criteria, maar waarmee men wel vrede mee heeft. Er kan echter niet worden verlangd dat de huurder deze discussie verplicht al aangaat voordat een deskundige een huurprijs conform de criteria van artikel 7:303 BW heeft berekend. Dat is in beginsel de juiste huurprijs.

De kantonrechter vond verder dat er geen serieus aanbod was gedaan. Dit werd kennelijk gebaseerd op de korte reactietermijnen die partijen over en weer hadden gehanteerd. Dit standpunt volg ik niet. Was er naar de mening van de kantonrechter dan wel sprake geweest van een serieuze wijze van onderhandelen als partijen de berichten langer hadden laten liggen? Ik meen dat dit niet het geval is. Uit de reactie van de verhuurder had niet anders afgeleid hoeven worden dan dat verdere pogingen om de besprekingen verder te voeren zinvol zouden zijn.

Het standpunt van de rechter kan allereerst niet worden gebaseerd op de korte tijdspanne die tussen het eerste contact en het laatste contact heeft gelegen. Door de huidige wijze van communicatie is het nu eenmaal mogelijk om snel te reageren. De korte reactietermijnen maken niet dat de onderhandelingen niet serieus zij ingezet. Er valt niet in te zien wat er niet serieus is geweest aan de correspondentie van partijen. De ene partij wenste onderhandelingen over de huurprijs en de benoeming van de deskundige te starten. De andere partij had daar gewoon helemaal geen oren naar.

Uit niets bleek ook dat de verhuurder de opmerkingen over de huurprijs en de benoeming van een deskundige niet serieus opvatte. De huurder vroeg immers: “Wilt u meewerken aan een huurprijs aanpassing?” en de verhuurder antwoordde per kerende mail “neen”. Daarna werd gevraagd of er meegewerkt zou worden aan de benoeming van een deskundige, waarbij de huurder deskundige X als deskundige voordroeg. Hierop antwoordde de verhuurder: “ook hiertoe zijn wij niet bereid”. Niet valt in te dat dit geen serieus overleg is geweest.

Daar komt nog bij dat de huurder zich heeft laten vertegenwoordigen door een gemachtigde die dagelijks bezig is met huurprijswijzigingen in het kader van de 7:303 BW-regeling en de verhuurder ook in andere zaken tegenover zich had gehad. De verhuurder was het dus bekend dat de gemachtigde namens de huurder onderhandelingen voerde die niet uit de lucht waren gegrepen. Dat de verhuurder binnen korte termijn en nog bijna kortere antwoorden terug stuurde, viel de huurder niet te verwijten. Uit deze antwoorden viel ook niet te herleiden dat er een ingang tot verder overleg mogelijk was. “Nee” is een duidelijk antwoord. In deze situatie hoefde van de huurder niet te worden verwacht verdere actie naar de verhuurder op te nemen.

De verhuurder vond dit kennelijk ook niet nodig, ook niet nadat zij het verzoek op schrift had ontvangen. Haar antwoord bleek wel degelijk een definitief antwoord te zijn. Dan lijkt het mij dat partijen zijn uitgepraat. Dit geldt eens te meer als de gemachtigde van de huurder eerder heeft meegemaakt dat de verhuurder op geen enkele wijze haar medewerking wenste te verlenen. Dit had anders geweest als de verhuurder te kennen had gegeven enige tijd bedenktijd te willen hebben om de zaak met adviseurs te bespreken. Als de huurder dit dan had geweigerd en bijvoorbeeld binnen 48 uur een antwoord had willen hebben, dan zou een mogelijkheid tot het voeren van overleg zijn afgekapt. Daarvan is in deze situatie geen sprake geweest. De verhuurder wilde gewoon geen overleg voeren. Dat was het resultaat van het serieuze overleg dat was gevoerd. Tegen deze beschikking wordt hoger beroep ingesteld. Ik houd u van de ontwikkelingen op de hoogte!

De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft in haar vonnis van 3 november 2010 ( ECLI:NL:RBSGR:2010:BP6690 ) geoordeeld dat het voor de ontvankelijkheid van de artikel 7:303 BW-procedure niet noodzakelijk is om de rechter in het kader van een artikel 7:304 BW-procedure een deskundige te laten benoemen als er zowel door de huurder en de verhuurder een afzonderlijke deskundige is benoemd. Als vervolgens op basis van de uitgebrachte rapporten onderhandelingen zijn gevoerd om tot overeenstemming van een huurprijs te komen, dan hoeft de vordering tot huurprijsvaststelling bij de kantonrechter niet te worden vergezeld van een nieuw door een deskundige opgesteld advies. De kantonrechter was van oordeel dat hij de reeds bij de onderhandelingen gehanteerde adviezen als uitgangspunt kon nemen in de artikel 7:303 BW-procedure.
De kantonrechter wees op hetgeen hieromtrent in de wetsgeschiedenis staat vermeld (Kamerstukken II 1999/2000, 26932, nr. 3, p. 9 (Memorie van Toelichting) :
“Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten”. Verder wordt vermeld ( Kamerstukken II 2000/2001, 26932, nr. 5, p. 16 (Nota naar aanleiding van het Verslag) “Alvorens zich tot de rechter te kunnen wenden, moeten partijen advies inwinnen bij een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. (…) Het advies zal ertoe moeten leiden dat partijen nader tot elkaar komen en geneigd zullen zijn het advies te volgen zodat de gang naar de rechter achterwege kan blijven.(…) Mochten partijen evenwel niet tot overeenstemming komen dan zullen zij een deskundigenadvies moeten overleggen. De rechter heeft bij de vaststelling van de nadere huurprijs aan de hand van het in artikel 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium behoefte aan voorlichting door ervaren deskundigen op het gebied van onroerend goed”.
Naar het oordeel van de rechter bleek uit de wetsgeschiedenis niet dat er qua advisering van twee separate trajecten kan worden gesproken: een onderhandelingstraject en een proceduretraject. Integendeel, de adviezen worden geacht om na het (mislukte) onderhandelingstraject te worden overgelegd in de artikel 7:303 BW-procedure. Een nieuw advies is daarom volgens de rechter niet nodig.

De bedoeling van de wetgever is immers dat de kantonrechter wordt voorgelicht door een of meer deskundigen om zijn eigen afwegingen te maken om tot een beslissing te komen. De wetgever gaat er niet van uit dat de kantonrechter een advies van één door beide partijen benoemde deskundige zonder meer dient op te volgen. Er liggen dan ook voor het vervolgtraject twee adviezen waar de kantonrechter het in het kader van de te entameren artikel 7:303 BW-procedure mee kan doen. De kantonrechter kan zo nodig de deskundigen nog horen.

Deze uitspraak acht ik voor de praktijk een redelijke uitkomst te geven voor wat betreft de ontvankelijkheid van de eisende partij in de 7:303 BW-procedure. De huidige ROZ-voorwaarden (versie 2008 en 2012) kwamen in deze procedure niet ter sprake. In de huidige ROZ-voorwaarden wordt immers gesproken dat partijen zelf een deskundige moeten benoemen, die vervolgens een derde deskundige benoemt om de huurprijs op grond van de criteria van artikel 7:303 BW vast te stellen. Een partij kan dan op grond van de tussen partijen overeengekomen voorwaarden een beroep op deze bepaling doen, tenzij de huurder een beroep op vernietiging van deze bepaling doet, omdat deze bepaling in strijd is met de semi-dwingend rechtelijke regeling van artikel 7:303 BW.
Het is hier verder van belang dat partijen allebei akkoord zijn gegaan met de benoeming van een eigen deskundige, waarbij deze deskundigen een rapport hadden uitgebracht op grond waarvan uitgebreide onderhandelingen zijn gevoerd. Deze onderhandelingen hadden niet tot het gewenste resultaat geleid. Onder deze omstandigheden waarbij partijen, zowel deskundigen hebben benoemd, als onderhandelingen over de huurprijs hebben gevoerd, lijkt mij een grammaticale uitleg van artikel 7:304 BW niet de juiste methode om de juridische positie van partijen te bepalen. Hier wordt het meest recht gedaan aan de bedoeling van de wet, die aan deze regeling ter grondslag ligt, namelijk partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten. De uitleg die uitging van de bedoeling van de wet past het beste bij deze situatie.

Het lijkt mij dat in een dergelijke procedure wél meer kans bestaat voor betwisting van elkaars ingebrachte rapporten. De rechter die een dergelijke procedure op deze wijze wenst te vervolgen zal dan in de artikel 7:303 BW-procedure wel voldoende kennis moeten hebben om beide rapporten juist te kunnen interpreteren, of zal, als dit niet het geval is, spoedig een deskundige dienen te benoemen om een rapport op te laten stellen. Daarnaast zal een dergelijke procedure, waarin twee rapporten als basis van de huurprijs kunnen dienen, tot meer discussie kunnen leiden dan wanneer een rapport wordt opgesteld door een gezamenlijk benoemde deskundige, of door een deskundige die in het kader van een 7:304 BW-procedure is benoemd. Daarnaast zal een partij al dan niet terecht van mening kunnen zijn dat een rechter partijdig is als hij met name het rapport van één van de deskundigen tot uitgangspunt van de huurprijs neemt.
Als de artikel 7:303 BW-procedure wordt voorafgegaan door de artikel 7:304 BW-procedure, dan zal er vermoedelijk minder inhoudelijke discussie over het rapport ontstaan in de artikel 7:303 BW-procedure, dan wanneer in deze procedure, zoals in onderhavig geval gebeurde, van twee verschillende rapporten uit wordt gegaan. In de artikel 7:304 BW-procedure wordt immers een deskundige benoemd, vanwege het feit dat partijen er niet in slagen gezamenlijk een deskundige te benoemen. Nadat een rapport door een deskundige is verkregen zullen partijen dit rapport als onderhandelingsinstrument gebruiken. De deskundige moet bij het opstellen van zijn rapport partijen gelegenheid geven commentaar op het rapport te geven. De deskundige moet duidelijk maken waarom hij deze opmerkingen al dan niet in zijn rapport heeft verwerkt. Komt men niet uit deze onderhandelingen, dan zal men de artikel 7:303 BW-procedure kunnen starten.
Ook al zou de rechter een juist oordeel geven op basis van één van de twee rapporten, dan zou de zweem van partijdigheid nog boven deze procedure kunnen hangen. Deze zweem van partijdigheid kan juist voorkomen worden door de weg van de artikel 7:304 BW-procedure te volgen. De kans is ook aanwezig dat de rechter op basis van de door partijen gevoerde argumenten alsnog een deskundige zal moeten benoemen. De kans is dus aanwezig dat de tijdwinst die wordt gehaald door de eiser alsnog ontvankelijk te verklaren gedurende de procedure teniet wordt gedaan door allerlei ontwikkelingen die tijdens de procedure kunnen ontstaan over interpretatie van de rapporten en de vermeende partijdigheid van de rechter als deze zijn oordeel voornamelijk op basis van één van de rapporten baseert.

De beschikking tot benoeming van een deskundige is een eindbeschikking
De beschikking tot aanwijzing van een deskundige dient te worden aangemerkt als een eindbeschikking. Deze eindbeschikking kan aanwijzing van een deskundige om de huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW vast te stellen bevatten, of kan afwijzing van het verzoek bevatten. De regels van artikel 261 RV e.v. zijn van toepassing. Er wordt door de rechter een definitieve beslissing op een verzoek ingenomen dat is gericht op het verkrijgen van een instructiemaatregel. Dit verzoek tot instructie van de zaak valt uitdrukkelijk niet onder het verbod van rechtsmiddelen van artikel 194 lid 2 RV. Er is hier sprake van verschillende procedures die los van elkaar moeten worden gezien. Dit zou anders zijn als in de loop van een dagvaardingsprocedure als genoemd in artikel 7:303 BW de rechter nog aanleiding ziet om een deskundige te benoemen. De rechter moet uiteindelijk de huurprijs vaststellen zoals in de artikel 7:303 BW staat beschreven. Dit geldt ook volgens een arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006 LJN: AV6080, Hoge Raad , R05/7 als de kantonrechter in de beschikking een deskundige heeft benoemd en verder iedere beslissing heeft aangehouden. In de kwestie die tot deze uitspraak heeft geleid had de huurder (exploitant van een snookercentrum) de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen om de huurprijs vast te stellen.
De kantonrechter heeft in een beschikking een deskundige aangewezen met de vermelding dat hij iedere beschikking aanhield. Tegen deze beschikking heeft de verhuurder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 19 mei 2005 heeft het Hof de beschikking waarvan men in beroep was gegaan vernietigd en de huurder alsnog niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard en de huurder in de kosten van het geding in beide instanties verwezen.

De Hoge Raad was van mening dat de beschikking van de kantonrechter niet strekte tot instructie van de zaak en dus niet als tussenbeschikking kon worden beschouwd (tegen een tussenbeschikking kan geen hoger beroep worden ingesteld, tenzij door de rechter anders is bepaald, of de rechter zich onbevoegd heeft verklaard, zie artikel 358 lid 4 RV). Een beslissing geldt immers als “einduitspraak” wanneer daarin door toe- of afwijzing van (enig deel van) het gevorderde of verzochte de zaak wordt afgedaan bij uitdrukkelijk in het dictum gegeven beslissing. Het verzoek tot benoeming van een deskundige werd “conform” toegewezen – en daarmee het (hele) verzoek dat de huurder aan de rechter had voorgelegd. Getoetst aan de zojuist aangeduide maatstaf, betrof het hier dus zonder twijfel geen tussenuitspraak, maar een einduitspraak. De advocaat-generaal ziet in zijn conclusie in alinea 6 geen reden om van deze maatstaf af te wijken.
De advocaat-generaal geeft nog een volgend argument om de beschikking van de kantonrechter als een eindbeschikking aan te merken: als partijen hun geschil verder door de rechter wilden laten beoordelen zou daarvoor een (nieuwe) vordering op de voet van artikel 7:303 lid 2 BW aanhangig moeten worden gemaakt. Het gaat daarbij om een dagvaardingsprocedure en in die procedure is niet voorzien in een mogelijkheid om tegen de in het voorstadium op voet van artikel 7:304 lid 2 BW gegeven beschikking nog met een rechtsmiddel op te komen. Dat (zo vervolgt de advocaat-generaal) benadrukt dat het om verschillende, van elkaar te (onder)scheiden procedures gaat. Daarmee verdraagt zich niet, dat de in de ene (rekest)procedure verkregen beslissing wordt aangemerkt als “tussenbeschikking” in de andere (dagvaardings)procedure.
Het hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam waarvan op 5 juni 2012 een beslissing werd gegeven ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) is daarom niet helemaal goed te rijmen. Hoe het ook zij: in dit hoger beroep is beslist dat in deze verzoekschriftprocedure geen plaats is voor een beoordeling van de kwaliteit van het door de benoemde deskundige uitgebrachte rapport. Het hof heeft alleen te beoordelen of de deskundige terecht is benoemd alsmede of aan deze de juiste opdracht is verstrekt, inclusief de daarbij behorende instructies. Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval. Uit de gehele beschikking, dictum en overwegingen gezamenlijk, blijkt voldoende duidelijk dat (partijen het erover eens waren dat) het onderzoek niet alleen moest worden verricht met in aanmerking neming van de door partijen genoemde aspecten, maar ook aan de hand van de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW. De procedure op grond van artikel 7:304 BW is alleen bedoeld om de deskundige aan te wijzen, maar niet om het rapport van de deskundige te betwisten.

Dat de beschikking tot aanwijzing van een deskundige ex artikel 7:304 BW als een eindbeschikking is te beschouwen, werd kennelijk niet goed begrepen door een huurder die in deze procedure was betrokken. Nadat de rechter een deskundige middels een beschikking had benoemd was er door de huurder geen hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld. De huurder trachtte in een kort geding de rechter te bewegen een andere deskundige te benoemen dan de deskundige die door de rechter in haar beschikking in de artikel 7:304 BW-procedure was benoemd. De kantonrechter was in eerste aanleg niet akkoord gegaan met de benoeming van een andere deskundige. De huurder had in deze procedure de onpartijdigheid van de deskundige betwist door onder meer de stelling dat de deskundige al eerder werkzaamheden voor de verhuurder had verricht. De verhuurder betreft de grootste brouwerij van Nederland. De kantonrechter had daartoe, samengevat, overwogen dat onder omstandigheden denkbaar is dat feiten die na de benoeming van de deskundige en na het verstrijken van de appeltermijn bekend zijn geworden ertoe kunnen leiden dat een partij een gerechtvaardigd belang heeft bij beëindiging van de opdracht van de deskundige, maar dat van dergelijke omstandigheden niet was gebleken.

Dit standpunt oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 juni 2016 ( ECLI:NL:GHAMS:2016:2399 ) niet onjuist. Het hof benadrukte hierbij dat de beschikking ex artikel 7:304 BW onherroepelijk was geworden. De huurder was er abusievelijk van uit gegaan dat er tegen deze beschikking geen hoger beroep open stond. De beschikking had daardoor naar het oordeel van het hof bindende kracht gekregen, waaraan niet lichtvaardig kan worden getornd en waaraan ook niet kan worden getornd op grond van feiten en omstandigheden die al bekend waren toen de appeltermijn nog liep. Dat laatste laat overigens onverlet dat die al eerder bekende feiten wel in aanmerking kunnen worden genomen indien na het verstrijken van de appeltermijn bekend geworden feiten werken als de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen. Interessant is dus dat onder bepaalde omstandigheden de benoeming van een andere deskundige mogelijk is als er na de beroepstermijn feiten en omstandigheden bekend zouden worden over bijvoorbeeld de partijdigheid van de deskundige. Hiervan was echter in deze procedure niets gebleken. Het door de huurder aangevoerde artikel 194 RV kon in deze procedure niet worden aangewend, omdat dit artikel dient ter instructie van de zaak. Dit artikel kan wel worden voorgesteld in de artikel 7:303 BW-procedure maar niet in deze kortgedingprocedure. Hierbij staat de werking van 194 RV uitgebreider beschreven.

Rol van de deskundige betreffende de wijziging van de huurprijs

Het is de bedoeling van de wetgever geweest om met de invoering van artikel 7:304 BW procedures buiten de deur te houden en partijen na een huurprijsvaststelling door een deskundige inzicht te geven in de kansen van wijziging van de huurprijs gedurende een procedure. Ook met het oog op de kosten van het inschakelen van een deskundige lijkt de wetgever een garantie te geven dat belanghebbenden niet lichtvaardig een dergelijke procedure zullen starten.
In de Memorie van Toelichting (26932, toelichting op artikel 304) wordt dit standpunt als volgt toegelicht: “Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten… In de huidige praktijk vraagt de rechter regelmatig advies aan de zogenoemde bedrijfshuuradviescommissies, die functioneren bij de Kamers van Koophandel, maar geen wettelijke status hebben. Het ligt voor de hand dat, voor wat betreft het vinden van deskundigen voor de toepassing van de onderhavige bepaling, in de eerste plaats gedacht moet worden aan deze commissies. De thans voorgestelde regeling komt er derhalve op neer dat deze commissies reeds in een eerder stadium worden ingeschakeld, zo niet door partijen gezamenlijk dan wel op verzoek van één van hen door de rechter. Aldus kan van hun werk eerder en derhalve meer profijt worden getrokken…

Een ontvankelijkheidsvereiste ten einde partijen te bewegen hun geschil zo veel mogelijk in de minne op te lossen, al of niet met de hulp van een deskundige die geen rechter is, komt ook elders in wetgeving voor…”.
Hieruit blijkt dat van partijen wordt verlangd dat zij onderhandelingen voeren om een deskundige te benoemen en dat de inschakeling van de rechter als ultimum remedium moet worden beschouwd. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 4 oktober 2013 ECLI:NL:HR:2013:856 (rechtsoverweging 3.4.3) evenwel bepaald dat aan het overleg niet al te hoge eisen gesteld hoeven te worden. Het is van belang dat zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW. Uit de tekst en de strekking van de wet volgt dat het voeren van overleg tussen partijen tijdens een procedure niet mogelijk is te laat is en tot niet-ontvankelijkheid hoort te leiden.
Als partijen het eens worden over de benoeming van de deskundige kunnen zij de ingangsdatum van een nieuwe huurprijs bespreken. Dat tijdstip zal dan ook bepalend zijn voor de ingangsdatum van de referentieperiode. De wettelijke regeling laat toe dat partijen overeenstemming bereiken over de ingangsdatum waarop de wijziging van de huurprijs in moet gaan (en de datum waarop de referentieperiode aanvangt).
Als partijen na aanwijzing van de deskundige niet tot overeenstemming komen over de hoogte van de huurprijs, dan moet het deskundigenadvies in het kader van een procedure worden overgelegd. Noot 210 Het is de vraag of die rem zijn functie vervult. Met name voor de partij die de huurprijs gewijzigd wenst te zien en die voor rechtsbijstand is verzekerd, vormen deze kosten geen belemmering, omdat deze kosten bij enige verzekeraars (let op de polisvoorwaarden!) als proceskosten onder de dekking van de rechtsbijstandverzekering vallen. Gezien de formulering van artikel 7:304 lid 1 BW kan de vordering zonder begeleiding van het advies door deskundigen over de huurprijs worden gestart. Het advies wordt geacht door de eiser ook later in het geding gebracht te kunnen worden. De wetgever heeft immers de dagvaarding niet nietig verklaard, zonder aanwezigheid van dit rapport. Uit de dagvaarding moet verder wel blijken dat gedaagde van de inhoud van het rapport op de hoogte was en dat gedaagde zich niet met het standpunt van de deskundigen akkoord heeft verklaard.

Als er echter op het moment van dagvaarding geen advies voorhanden is, dan doet zich een omstandigheid voor die de wet heeft willen voorkomen en dan zal de eiser niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Noot 211 De rechtbank te Utrecht heeft in haar vonnis van 19 februari 2010 LJN: BM0097, sector kanton Rechtbank Utrecht, 669355 UE VERZ 09-2454 JS de verhuurder ontvankelijk verklaard in haar verzoek, omdat de huurder in de onderhandelingen over deze wijziging van de huurprijs niet overeengekomen voorwaarden heeft gesteld, waardoor partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen. De rechter besliste daarom dat partijen – conform de overeengekomen voorwaarden – ieder voor de helft in de kosten veroordeeld zouden worden.

De rechter is niet gebonden aan het advies van de deskundigen en kan daar dus van afwijken ( zie Kamerstukken II 1999/2000, 26932, nr.3 pagina 9). De rechter kan bijvoorbeeld van het advies afwijken als dit niet voldoet aan de criteria als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Als het rapport de vordering tot huurprijswijziging moet ondersteunen en het voldoet niet aan de criteria als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW, dan is het toch niet de bedoeling dat de rechter de vordering niet-ontvankelijk zal verklaren. De mogelijkheid van correctie en/of bijsturing van de uitkomst van het rapport van de deskundige door de rechter kan nadelige gevolgen voor een van de partijen door een foutief rapport voorkomen.

De rechtbank te Amsterdam, sector kanton, van 25 september 2007 Noot 211a was van mening dat een rapport dat in overleg met de huurder en de verhuurder door drie deskundigen was opgesteld als een bindend advies (artikel 7:904 BW) kon worden gezien. Van dit advies kan worden afgeweken als gebondenheid daaraan van een van de partijen in verband met de inhoud of de wijze daarvan in gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd. In deze concrete situatie ging het om een afwijking van 52 m² tussen een meting op basis van tekeningen en op basis van een (latere) meting ter plaatse. Dit verschil kwam neer op een afwijking van zes à zeven procent, dat zodanig groot is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om partijen daaraan te houden. De deskundigen hadden dit verschil moeten constateren en hadden voorts dienen te besluiten om ter plekke met behulp van de modernste apparatuur op basis van NEN 2580-norm de oppervlakte vast te stellen. Bij het bepalen van huurwaarde moet echter wel rekening gehouden worden met het verschil tussen “winkelvloeroppervlak” en “overige oppervlakte”. De feitelijk gehuurde oppervlakte (op basis van NEN 2580) zal aanmerkelijk groter zijn dan de winkeloppervlakte. De winkelvloeroppervlakte is toegankelijk voor de consument. Deze winkelruimte wordt doorgaans gewaardeerd op 100%. De overige ruimte wordt daarvan herleid. De rechter kan dus van het uitgebrachte advies van de deskundige afwijken als met deze variabelen niet voldoende rekening is gehouden. De rechter dient zijn oordeel dat afwijkt van het rapport van de deskundige dan wel uitgebreid te motiveren (HR 22 april 1983, NJ 1983, 666 (Hart/Curatoren Stronkhorst).