Faillissement en contractueel bedongen bankgarantie

Abstracte garantie
Een bankgarantie geeft een verhuurder de zekerheid dat er een verschuldigd bedrag ter hoogte van de bankgarantie wordt overgemaakt als de huurder in gebreke blijft met de verplichtingen die op de bankgarantie zijn omschreven. Op het moment dat de huurder zijn verplichtingen jegens de verhuurder niet nakomt, kan de verhuurder de bank verzoeken tot schadeloosstelling over te gaan ten aanzien van de evenementen die in een bankgarantie zijn omschreven. Doorgaans is ook in de bankgarantie een verplichting tot vergoeding van schade opgenomen die de verhuurder lijdt als de huur in het geval van een faillissement van de huurder door de curator is opgezegd. Dit wordt ook wel een abstracte garantie genoemd. De verhuurder kan de garantie dus laten afroepen los van openstaande contractuele verplichtingen op grond van de huurovereenkomst. Vaak staat in de bankgarantie de volgende zinsnede vermeld: “verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn”. De verplichting een bankgarantie te stellen was ook reeds opgenomen in de bij aanvang van de huurovereenkomst in 2000 op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen (ROZ, versie 1996). Het stellen van deze bankgarantie was een uitvloeisel van een allonge bij de huurovereenkomst die de rechtsvoorganger van de huidige verhuurder hebben opgemaakt, waarin naast een uitbreiding van het gehuurde en een huurprijsverhoging een bankgarantie was overeengekomen. De bankgarantie kan door deze bepaling ook door de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke verhuurder worden opgevraagd. Deze kwestie deed zich voor in de zaak die tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2017 heeft geleid ( ECLI:NL:GHAMS:2017:1870 ).

In de casus die tot deze zaak heeft geleid werd een huurder in staat van faillissement verklaard. Er was inmiddels een enorme huurschuld opgebouwd. De rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder vroeg de bankgarantie op. De bank had aan het betalingsverzoek voldaan en het uitbetaalde ten laste gebracht van het positieve banksaldo van de huurder. De curator van de huurder was van mening dat de bank aan de opvolgende verhuurder niet de bankgarantie uit had mogen betalen. De curator was van mening dat de bankgarantie alleen door de verhuurder ingeroepen had kunnen worden als de rechten uit deze bankgarantie aan de nieuwe verhuurder overgedragen zouden zijn. Aangezien in deze kwestie geen sprake was van een overdracht van de rechten uit de bankgarantie, was de curator van oordeel dat hier geen sprake kon zijn van de overdracht van de rechten uit de bankgarantie ten behoeve van de opvolgende verhuurder.

Het hof was van oordeel dat de uitleg dat de bankgarantie is gesteld ten behoeve van de verhuurder en de opvolgende verhuurders ook past bij de functie die de bankgarantie vervult bij de commerciële verhuur van vastgoed, waarin immers eigenaarswisselingen regelmatig voorkomen (zoals de onderhavige zaak ook aantoont) en waarin voor degene op wiens verzoek de garantie wordt afgegeven, de huurder, niet zozeer de persoon van de begunstigde van belang is, als wel diens hoedanigheid van verhuurder. Doordat de opvolgende verhuurder bij voorbaat wordt aangewezen als begunstigde onder de bankgarantie, wordt voorkomen dat een huurder die op grond van (de Algemene Bepalingen bij) de huurovereenkomst verplicht is een bankgarantie te stellen, bij wisseling van eigendom telkens nodeloos een nieuwe bankgarantie moet laten opmaken.
Deze uitleg brengt met zich mee dat na een eigendomsovergang van de verhuurde onroerende zaak de gewezen verhuurder geen aanspraken meer heeft onder de bankgarantie, ook al blijven de reeds opeisbaar geworden vorderingen uit de huurovereenkomst bij hem achter.
In onderhavige kwestie was deze bedoeling duidelijk nu de bankgarantie door de vorige verhuurder aan de huidige verhuurder ter hand was gesteld. Tevens werd duidelijk dat dat de rechten uit de bankgarantie als nevenrecht van rechtswege op de nieuwe eigenaar zijn overgegaan bij de overdracht van de kantoorruimte door de vorige eigenaar aan de huidige eigenaar.

De contragarantie
De bank hoeft de werkelijke redenen van de door de verhuurder afgeroepen bankgarantie vaak niet na te gaan, omdat er doorgaans sprake is van een afroepgarantie: de bank verplicht zich dan op het eerste verzoek van de verhuurder tot uitbetaling over te gaan. Mocht de bankgarantie door de verhuurder om oneigenlijke redenen zijn afgeroepen, dan zal de huurder de verhuurder hierover aan dienen te spreken en niet de bank.

Voor een dergelijke faciliteit vraagt een bank doorgaans een contragarantie. Dit betekent in de praktijk dat de bank van de huurder een bedrag verlangt ter hoogte van de af te geven garantie. De huurder verliest over dit bedrag de vrije beschikking. Dit bedrag staat immers wel op de rekening van de verhuurder gereserveerd. Er kan wel rente over deze gereserveerde bedragen worden verkregen.

De aard van de abstracte garantie brengt aldus met zich mee dat een afgeroepen bankgarantie op grond van een huurbeëindiging op basis van artikel 39 FW de bank dan verplicht zonder verdere belemmeringen tot uitbetaling over te gaan, waarna de bank zich onmiddellijk zal beroepen op de afgegeven contragarantie. Dit standpunt is bevestigd in de uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 maart 2004 (TvHB 2005,4). In deze zaak had de verhuurder een abstracte bankgarantie bedongen die zag op vergoeding van schade in het geval van surseance en/of faillissement van de huurder. De curator verzocht de bank niet tot uitbetaling over te gaan van het maximale bedrag dat ook schade omvatte betreffende gederfde huur na de opzegtermijn van drie maanden. De curator was van mening dat de bankgarantie in strijd was met de wettelijke regeling van artikel 39 FW. De rechtbank stelde eerst vast dat het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie en de functie die deze in het handelsverkeer heeft met zich mee kan brengen het verstrekken van een dergelijke bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden overschrijdt gelijk kan worden gesteld met de situatie dat de huur vooruit is betaald waardoor de huur kan worden opgezegd tegen de dag waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad.

De rechtbank nam daarbij voorts in aanmerking dat het bedrag van de bankgarantie overeen kwam met een jaar huur en dat een dergelijke periode van vooruitbetaling niet onredelijk te achten is. De normale termijn van opzegging voor artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte beloopt immers een jaar. De rechtbank gaf volgens ter overweging dat dit standpunt wellicht anders zou zijn als de huurovereenkomst door de huurder met een kortere termijn dan de periode van een jaar opgezegd zou kunnen worden. De regeling van opzegging is immers semi-dwingend, waarvan ten gunste van de huurder kan worden afgeweken.

Dat de bank na het afgeven van de bankgarantie direct de contragarantie afriep, viel de bank niet tegen te werpen volgen mr. Borst. De verhouding tussen de bank en de huurder is immers volgens mr. Borst geen huurrelatie waarop de regeling van artikel 39 FW van toepassing is. Verder was de huurder – gelet op de afgegeven bankgarantie – al niet bevoegd te beschikken over het vermogen dat onder de bankgarantie viel. Er was dus door afroepen van de bankgarantie geen sprake van vermindering van het vrije actief van de boedel na datum faillissement.
Het lijkt mij dat deze redenering alleen stand kan houden als het gehuurde aan de huurder ter beschikking wordt gehouden gedurende de periode waarop de langere opzegtermijn betrekking heeft. Mocht de huurder het gehuurde daarentegen ontruimen met inachtneming van de termijn van artikel 39 FW, dan lijkt mij dat in de relatie huurder/verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst geen sprake kan zijn van vergoeding van de schade door gemiste huur na einde van de huur.

Welke schade mag de verhuurder met de bankgarantie verrekenen?
In een procedure die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2000 (TvHB 2005,3) had een verhuurder met de bewindvoerder van een huurder die in surseance verkeerde een abstracte bankgarantie bedongen voor de correcte nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, ook in het geval van een faillissement. Toen de huurder failliet ging vroeg de verhuurder de bankgarantie op en claimde het maximale bedrag onder de bankgarantie. Onder dit bedrag viel naast de verschuldigde huurpenningen voor de datum faillissement en de verschuldigde huur vanaf het moment dat de huurder in staat van faillissement geraakte, ook een bedrag aan schade wegens tussentijdse beëindiging van de huur. De curator beriep zich op de bepaling van artikel 39 FW. Volgens dit artikel is na faillissement immers slechts de huur gedurende een periode van drie maanden na opzegging verschuldigd en had de verhuurder daarnaast geen recht op schadevergoeding. De rechtbank was echter van mening dat voldoende aannemelijk geworden was dat de verhuurder alleen bereid was om met de in surseance verkerende huurder te contracteren, indien voldoende zekerheid zou worden gesteld voor de correcte nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement van de huurder. Doordat de verhuurder de betreffende afspraken tijdens de surseance had gemaakt met de bewindvoerder mocht de verhuurder er redelijkerwijs op vertrouwen dat alle schade ten gevolge van een faillissement van huurder tot het bedrag van de bankgarantie kon worden geclaimd.

Is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de verhuurder?
Kan de verhuurder worden aangeschreven wegens ongerechtvaardigde verrijking door het claimen van gederfde huur na de datum einde huur? De wetgever heeft immers bedoeld om na de opzegtermijn van artikel 39 FW geen schadevergoeding mogelijk te maken wegens gederfde huur wegens tussentijdse opzegging.

Mr. Borst is van mening dat zich twee uitzonderingen op deze regel kunnen voordoen die een beroep op ongerechtvaardigde verrijking tegengaan.

  1. De beschreven situatie in het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 maart 2004, waarin wordt gesproken van een situatie dat een bankgarantie als vooruitbetaling van huur aangemerkt dient te worden.
  2. De beschreven situatie die werd behandeld in het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 november 2000. Hier werd een beroep op de volledige bankgarantie op grond van de redelijkheid en billijkheid en goede trouw geaccepteerd (met een reeds in surseance verkerende huurder werd met toestemming van de bewindvoerder een huurovereenkomst gesloten met daarin de verplichting om een abstracte bankgarantie te stellen voor correct nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement).

De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, oordeelde in haar vonnis van 25 november 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:11663 ) in bovengenoemde zin over de aanspraak van vervallen contractuele boetes na beëindiging van een huurovereenkomst. De curator had in deze kwestie de huurovereenkomst namens de gefailleerde opgezegd. De verhuurder was van mening dat vervallen boetes ten laste van de getrokken bankgarantie gebracht kon worden. Verder zou het gehuurde niet goed zijn opgeleverd. Naar het oordeel van de rechter is een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet een regelmatige wijze van beëindiging van de huur die niet tot schadevergoeding verplicht. De verhuurder kan zich in dat geval niet verhalen op de bankgarantie voor de gemiste huur na afloop van de huurovereenkomst. De contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, worden gebracht.
Voor wat betreft lopende huurovereenkomsten heeft de curator de keuze om de huur voort te zetten, in welk geval de huur een boedelschuld wordt, of om deze te beëindigen, in welk geval de verhuurder voor zijn contractuele aanspraken aangewezen is op de verificatievergadering. Uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) volgt dat een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet als een regelmatige wijze van beëindiging van de huur moet worden beschouwd die niet tot schadevergoeding verplicht.
Voor wat betreft de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van het niet deugdelijk opleveren van het gehuurde door de curator volgt uit voornoemd arrest dat die vordering niet als een boedelvordering maar als een concurrente vordering moet worden aangemerkt.

Voor wat betreft de contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie, geldt naar het oordeel van de rechter dat deze niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, kunnen worden gebracht. Zoals de curator, met een beroep op analoge toepassing van artikel 611e Rv, heeft betoogd, zou het in mindering brengen van die boetes op de bankgarantie niet zozeer de schuldenaar die door de boetes tot nakoming aangespoord had moeten worden, benadelen, maar vooral de overige schuldeisers. Dit, terwijl die aansporing in de gegeven (financiële) situatie feitelijk zinloos was, hetgeen de verhuurder, die zeer kort na de aanmaning het faillissement van de huurder heeft verzocht, bekend moet zijn geweest. De rechter past hier niet het boven besproken “toedoencriterium” toe. De kosten die door dit criterium geclaimd kunnen worden, betreffen de niet in rekening gebrachte boetes.

Mr. T.T. van Zanten (G.S, De overeenkomst in het insolventierecht 2012/8.4.3) is echter van mening dat voor een analoge redenering van artikel 611e Rv in verband met het boetebeding dat moet prikkelen tot nakoming van de overeenkomst geen plaats is. Hij stelt de contractvrijheid die tussen partijen van toepassing is centraal. Partijen zijn in zijn opinie bevoegd om en boetebeding af te spreken voordat één van de partijen in toestand van faillissement is geraakt. Hij geeft verder aan dat partijen ook bevoegd zijn om zaken te schenken voordat het faillissement plaatsvindt. Hij zegt verder dat het mogelijk is om contractuele boetes tot intreden van het faillissement ten last van de schuldenaar te verhalen.

Ik vind er veel voor te zeggen dat de boete die louter dient als prikkel tot nakoming van de overeenkomst en waarvoor de gefailleerde nog niet is veroordeeld door de rechter een analoge redenering van artikel 611e  Rv toegepast moet worden, dan wel een maximale matiging van de boete toegepast moet worden.  Het staat niet ter discussie dat een dergelijk beding rechtsgeldig kan zijn overeengekomen. Het staat wel ter discussie of een beroep op dit beding in het faillissement van de benadeelde tot onredelijke gevolgen kan hebben voor de overige crediteuren. Het is duidelijk dat een crediteur die in vordering op basis van een schadeclaim of een onbetaalde rekening heeft meer belang bij betaling heeft, dan een crediteur die een vordering indient die grotendeels bestaat uit niet geïncasseerde boetebedragen in bovenbedoelde zin.  Het komt er dan op neer dat een crediteur een schadeclaim, waarvan het onbetaald blijven ten koste van zijn vermogen komt, in de redenering van Van Zanten moet delen in de boedel met een crediteur die een extraatje wenst te krijgen. Dit voelt niet rechtvaardig ten aanzien van de andere schuldeisers.  Dat geldt eens te meer nu een dwangsom waarover in artikel 611e Rv wordt gesproken door de rechter is vastgesteld als redelijke prikkel tot nakoming van een bepaalde verplichting, terwijl het boetebeding nog niet is getoetst op basis van de redelijkheid. Een boetebeding in de algemene bepalingen komt doorgaans op zeer hoge bedragen uit. Niet zelden wordt een bedrag van € 25.000 aan boete overeengekomen als een huurder de woning zou onderverhuren. In dit voorbeeld zou volgens de redenering van Van Zanden dus de verhuurder die met een onderhuurder is geconfronteerd niet de dwangsommen ten laste van de onderverhuurder om het gehuurde te ontruimen niet door mogen belasten in het kader van een faillissement van deze onderverhuurder, maar zou deze wel de € 25.000 vervallen boete mogen doorbelasten ten laste van de boedel.

Ik ben wel voorstander van een analoge redenering van artikel 611e Rv op verbeurde boetebedragen die louter dienen als prikkel tot nakoming van een contractuele verplichting. De wetgever heeft er immers voor gekozen om dwangsommen buiten het faillissement te houden,  terwijl de hoogte van de dwangsommen in redelijkheid door de rechter zijn vastgesteld. De boetebedragen zijn weliswaar geldig overeengekomen, maar deze boete is nog niet getoetst op basis van de redelijkheid. Vaak wordt en boete gematigd, omdat de hoogte van het bedrag nogal eens niet in verhouding staat tot het belang dat de crediteur bij nakoming van de vordering heeft.  Daarnaast is het mogelijk dat de debiteur zijn verplichtingen juist niet is nagekomen door omstandigheden die tot het faillissement hebben geleid.  het doorbelasten van de boetebedragen leidt dan helemaal moet scheve verhoudingen. Immers de debiteur kan zijn verplichtingen al niet nakoming  door omstandigheden die tot het faillissement hebben geleid en door de vervallen boetes (die nog niet eens op redelijkheid worden getoetst) wordt het schuldenpakket van de debiteur alleen maar vergroot. Verder vervult de dwangsom toch dezelfde functie als de boete die alleen een aansporingsfunctie hebben?  Ik kan mij voorstellen dat er een dwangsom moet worden gevraagd over kwesties waarover geen boetebedingen zijn overeengekomen. Dit is een reden om dit soort boetes (het gaat hier niet om schadefixerende boetes) analoog aan de bepaling van artikel 611e Rv buiten toepassing van de boedel te laten.

De contractuele schadevergoeding in verband met een faillissement
In dit onderdeel komt aan de orde welke positie de failliete huurder inneemt als er in het huurcontract een vergoeding van schade is bedongen in het geval van een faillissement van de huurder.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 mei 2005 (HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406) beslist dat artikel 39 FW een beroep op een contractuele ontbindingsclausule en een daarmee verband houdend beding tot vergoeding van de daardoor geleden schade niet uitsluit. Het is goed te beseffen dat deze uitspraak betrekking had op roerende zaken waarbij buitengerechtelijke ontbinding mogelijk is. Voor bebouwde onroerende zaken geldt voor de verhuurder de beperking van artikel 7:231 BW, waardoor buitengerechtelijke ontbinding door de verhuurder (de uitzonderingen daargelaten) niet mogelijk is.

In deze zaak was het contractueel overeengekomen beding onderwerp van geschil. In het beding is bepaald dat in het geval van ontbinding door de verhuurder de schadevergoeding die de huurder verschuldigd zou worden terstond opeisbaar zouden worden en dat deze schadevergoeding gelijk zou zijn aan alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn betaald.
De Hoge Raad bevestigde het eerder ingenomen standpunt van de rechtbank. Volgens de Hoge Raad verzetten de tekst en strekking van de Faillissementswet zich er niet tegen dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt om in geval van surseance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Analoog geldt dit naast zou dit ook horen te gelden voor faillissementen. De achterliggende gedachte is dat de huurovereenkomst dan niet eindigt op grond van artikel 39 FW, maar op grond van ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW e.v.). Artikel 6:265 BW kent de beperkingen, die artikel 39 FW aan de beëindiging van de overeenkomst stelt niet. Het gevolg van deze redenering was dat de verhuurder de schadevergoeding kon verrekenen met de bankgarantie en de restantvordering na deze bankgarantie kon indienen als concurrente vordering.

Dit lijkt niet te gelden in het kader van een verstrekte waarborgsom. De waarborgsom die door de huurder ter beschikking is gesteld, geldt alleen voor huurtermijnen die al vervallen zijn en voor schadeherstel aan het gehuurde. De waarborgsom geldt daarom niet voor toekomstige huurtermijnen. In tegenstelling tot de waarborgsom is de bankgarantie een abstracte verbintenis die los staat van de huurovereenkomst waarin resterende, toekomstige huurtermijnen als gefixeerde schadevergoeding kunnen worden opgenomen. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft in april 2009 (JOR 2009, 202 en JOR 2007, 133) deze lijn van de Hoge Raad doorgetrokken.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 14 januari 2011 ( LJN: BO3534, Hoge Raad, 09/02823. ) zich moeten buigen over een zaak waarin de volgende contractuele bepaling leidde tot een geschilpunt tussen de curator van de huurder en de verhuurder in het kader van een opzegging op grond van artikel 39 FW:

  1. De huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen.
  2. Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst is de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model.

De huurder had een bankgarantie gesteld. waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade “doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.”

Op een zeker moment was de huurder in staat van faillissement verklaard. De curator had de huur met inachtneming van artikel 39 FW opgezegd. De curator had zorggedragen voor betaling van de huurtermijnen gedurende het faillissement.
De verhuurder vorderde vervolgens van de curator mutatieschade, een bedrag aan servicekosten en verschuldigde huurpenningen tot het einde van de huurperiode, zijnde ten minste € 625.000.
Nu betaling achterwege bleef heeft de verhuurder de bankgarantie opgevraagd ten behoeve van deze posten. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van de huurder belast voor het aan de verhuurder uitgekeerde bedrag.
De vraag die ik hier behandel is de vraag of de bankgarantie mocht worden gebruikt ter dekking van de gederfde huurinkomsten tot het einde van de huurperiode.

Het hof te ’s-Gravenhage was van mening dat artikel 39 FW er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. De curator stelde cassatie tegen deze uitspraak in. De curator betoogde in zijn cassatiemiddel dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van artikel 39 FW. Een dergelijke afspraak is volgens de curator nietig althans heeft rechtens geen relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het door de curator voorgestelde onderdeel. De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 3.5.2 als volgt:
In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van artikel 39 FW is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 FW zou zijn beëindigd.

De Hoge Raad maakt uitdrukkelijk verschil tussen de situatie waarbij sprake is van een contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding van een overeenkomst en opzegging van een overeenkomst (op grond van artikel 39 FW). Bij een beëindiging van de huur op de voet van artikel 39 FW of 238 FW heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding inzake gemiste huur na huurbeëindiging. De Hoge Raad oordeelde onder meer dat  artikel  39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs en dat het resultaat van deze belangenafweging niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 FW zou zijn beëindigd.

Bij ontbinding van de overeenkomst is een dergelijk recht op schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst wél mogelijk. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie artikel 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig artikel 37a FW voor verificatie in aanmerking komt.
De curator werd in deze kwestie dus in het gelijk gesteld, omdat de huur was beëindigd op grond van opzegging krachtens artikel 39 FW.

In het arrest Romania (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) werd een huurder failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst op 21 januari 2009 opgezegd tegen 21 april 2009 via artikel 39 FW. In deze zaak had een derde zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst en daarmee de nakoming van de contractueel overeengekomen leegstandschade. In de huurovereenkomst stonden de volgende bepalingen opgenomen:
“De medeondergetekende Romania (…) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.”
“Indien huurder (…) in staat van faillissement wordt verklaard (…) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…)”.
“Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (…), de omzetbelasting (…), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.”

De kantonrechter oordeelde dat Romania zich, gelet op bovengenoemde artikelen, wel degelijk garant heeft gesteld voor gevolgschade van de verhuurder. De verhuurder had aldus het recht om zich te beroepen op de garantie wanneer de huurder failliet zou zijn verklaard. Nu dit het geval was, was Romania in beginsel gehouden het gevorderde te voldoen, aldus de kantonrechter. Tegen deze uitspraak was door Romania hoger beroep ingesteld.
Er werd door de huurder beroep bij het hof ingesteld. Het hof kwam tot het oordeel dat de verhuurder zich voor de gevolgschade niet op de garantie kon beroepen. Het hof formuleerde dit als volgt. Nu de verhuurder haar vordering had gebaseerd op een huurovereenkomst die via artikel 39 FW werd beëindigd, betekende dit dat haar geen vordering tot schadevergoeding toekwam. Nu er geen verplichting tot schadevergoeding bestond kon de verhuurder zich aldus ook niet beroepen op de garantiebepaling.
De verhuurder stelde cassatie in. De Hoge Raad stelde het hof in het ongelijk. De Hoge Raad oordeelde dat de regeling van artikel 39 FW strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van artikel 39 FW.
De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien een derde zich garant heeft gesteld voor de nakoming van die vordering, brengt een opzegging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 FW dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de regresvordering op de gefailleerde huurder die voortvloeit uit het nakomen van de garantie niet jegens de boedel kan worden uitgeoefend.

In een zaak waarover de Hoge Raad zich in haar arrest van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:278)  moest buigen had de verhuurder na faillissement van de failliete huurder en na opzegging van de huurovereenkomst krachtens artikel 39 FW een bankgarantie afgeroepen. Deze zaak had veel gelijkenis met het arrest Romania (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244). Het verschil in deze zaak wordt voornamelijk veroorzaakt vanwege het feit dat in deze zaak in de bankgarantie uitdrukkelijk leegstandschade wordt gedekt.  De verhuurder had van deze bankgarantie onder meer de boedelschuld afgehaald. Verder had de verhuurder toekomstige gederfde huurpenningen van de bankgarantie afgehaald en had de verhuurder de herstelkosten van geconstateerde schade bij het einde van de huur met de bankgarantie verrekend. Deze bankgarantie vermeldde een beding waarin de bank, geheel los van de verplichtingen van de huurder uit de huurrelatie, een eigen verplichting op zich had genomen  om alle schade te vergoeden in geval van faillissement van de huurder. Deze verhuurder was volgens de Hoge Raad niet ongerechtvaardigd verrijkt toen de bank deze garantstelling jegens de verhuurder effectueerde.

De Hoge Raad overwoog als volgt. De op die afweging berustende regeling van artikel 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht.

Indien een derde (= in het kader van de verstrekte bankgarantie de bank) de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Dit lijkt ook wel logisch als deze derde zonder verder de boedel te belasten een garantie heeft afgegeven om leegstandschade in het geval van faillissement te vergoeden. Denk bijvoorbeeld aan een persoon die zich borg heeft gesteld tenminste een jaar huur te vergoeden als zich een faillissement voordoet. Die garantstelling staat dan verder buiten de boedel. Deze heeft zich doorgaans verplicht de schuld van de huurder ter hoogte van de garantstelling als een eigen schuld te vergoeden. Dat kan anders liggen als er sprake is van een bankgarantie ten behoeve waarvan een contra-garantie is bedongen.

Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Een leegstandbeding werkt wel jegens de gefailleerde en ook tegen de derde die zich op basis van een afspraak met de gefailleerde tegenover de verhuurder garant heeft gesteld. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. De bank zal dus na moeten vragen voor welke posten de bankgarantie wordt gebruikt. Voor posten, die niet ten laste van de  boedel gebracht mogen worden zal de bank niet de contra-garantie aan mogen spreken als dit ten laste van de boedel komt. ik ga ervan uit dat d bank in haar bankgarantie in het vervolg op zal nemen, of al opneemt, dat de leegstandschade niet meer onder de bankgarantie valt.

In deze kwestie had de bank na de bankgarantie te verstrekken, verhaal op de boedel genomen door de contra-garantie aan te spreken. Aangezien de curator zich hiertegen niet had verzet bracht dit niet met zich mee dat de verhuurder zich ongerechtvaardigd had verrijkt  ten last van de boedel. De ontvangst van een betaling waarop de verhuurder (volgens genoemd uitgangspunt) in haar verhouding tot de bank gerechtigd, werd immers niet ongerechtvaardigd doordat de bank verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde.  Het is dus van belang de twee verschillende relaties uit elkaar te houden. In de relatie tussen de huurder en de verhuurder kunnen partijen posten afspreken die ten laste van de bankgarantie gebracht mogen worden. Als de bankgarantie wordt uitgekeerd, dan mag de verhuurder deze bankgarantie gebruiken om deze overeengekomen posten te voldoen. De bank mag niet zonder meer aanspraak maken op de contra-garantie (die ten laste van de overige schuldeisers zal komen) als deze posten niet op basis van artikel 39 FW ten laste van de boedel gebracht mogen worden. Als de curator zich hiertegen niet verzet tegen het belasten van de contra-garantie ten aanzien van een aantal posten, dan kan de curator daar in een later stadium niet op terug komen.

Het hof te ‘s-Gravenhage diende als verwijzingsinstantie in haar arrest van 3 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1559) met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:278) over deze kwestie een beslissing te nemen en beantwoordde de vraag of leegstandschade onder de bankgarantie valt als volgt: het gaat het erom wat de garant heeft gegarandeerd aan de verhuurder.  In deze kwestie is de garantie afgegeven ten behoeve van posten waarvoor de bank zich bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant heeft gesteld. De bank  heeft zich daarnaast om als eigen schuld aan de verhuurder alle schade te vergoeden die zij (de verhuurder), lijdt indien de huurovereenkomst als gevolg van faillissement tussentijds zal worden beëindigd. Gezien de onmiskenbare bewoordingen als genoemd in de bankgarantie, heeft de verhuurder naar het oordeel van het hof terecht de bankgarantie afgeroepen. Het ging hier overigens om een abstracte bankgarantie.

Het hof is van voorts van oordeel dat de verhuurder op basis van de onder meer in rechtsoverweging genoemde feiten er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat (ook) de huurder de intentie had de verhuurder een contractuele aanspraak te geven op vergoeding van leegstandschade.