Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren

Partijen kunnen de rechter voorafgaande aan de huurovereenkomst vragen bepalingen die ten nadele van de huurder zijn goed te keuren. Vóór de publicatie van hieronder te behandelen arrest ging ik ervan uit dat de rechter voorafgaande aan de overeenkomst toestemming moet worden gevraagd om afwijkende bedingen goed te keuren. Ik leidde dit onder meer af uit artikel 7:301 lid 3 BW. In artikel 7:301 lid 2 BW wordt verwezen naar artikel 7:291 lid 2 BW waarbij in de laatste zinsnede van het eerstgenoemde artikel staat vermeld: “mits de in artikel 291 bedoelde goedkeuring is verzocht voor het verstrijken van de termijn van twee jaar”. De rechter zal zich alleen buigen over het beding waarvoor toestemming tot afwijking van de wettelijke regeling wordt gevraagd. De rechter zal niet ambtshalve het contract op andere bepalingen die strijdig zijn met de wettelijke regeling beoordelen, dan de regeling waarvoor uitdrukkelijk is verzocht om deze regeling buiten toepassing van de wettelijke regeling te plaatsen.

De rechter zal in het kader van dit verzoek moeten beoordelen of:

  1. de rechten van de huurder door de afwijkende bepalingen wezenlijk worden aangetast;
  2. de huurder een dusdanige maatschappelijk positie ten opzichte van de verhuurder heeft dat deze de door de wet gegeven bescherming niet nodig heeft.

Ik ga ervan uit dat deze gronden los van elkaar tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden.

Volgens artikel 7:301 lid 4 BW bepaalt de rechter desgevraagd het tijdstip van de ontruiming als hij het beding niet goedkeurt. Met het tijdstip van ontruiming kan de rechter “spelen”. De rechter zal de datum van ontruiming dan met inachtneming van wederzijdse belangen plaats kunnen laten vinden.

Het leek mij dan ook in de lijn van de bedoeling van de wet liggen dat de toestemming van de rechter ook bij nieuw te sluiten overeenkomsten ook geregeld diende te zijn vóór aanvang van de huurovereenkomst. Dit standpunt werd ook door sommige rechters ondersteund. Dat is nu anders. Ik ga hier in dit onderdeel verder op in. Let hierbij wel op dat de Hoge Raad in onderstaande uitspraak heeft bevestigd dat een verzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW ook tijdens de huurperiode alsnog kan worden gedaan en niet slechts vóór het sluiten van de huurovereenkomst. Partijen hebben geen vrijheid af te wijken van het recht van indeplaatsstelling van de huurder (artikel 7:307 BW).
De wetgever vond een afwijking van een indeplaatsstelling te veel risico’s voor de huurder met zich meebrengen. De huurder bevindt zich in het kader van een indeplaatsstelling vaak in een moeilijke positie: vaak zal een indeplaatsstelling gedwongen plaats moeten vinden. Afstand van rechten daaromtrent kan voor de huurder grote financiële consequenties hebben. Noot 30 Onder de regeling van artikel 7:291 BW vallen geen vaststellingsovereenkomsten.

De casus die tot dit arrest heeft geleid ging over een in de algemene voorwaarden weergeven afwijking van de (semi)-dwingend rechtelijke regel als verwoord in artikel 7:304 BW (de benoeming van een deskundige in verband met wijziging van de huurprijs van gehuurde winkelbedrijfsruimte). Volgens de algemene voorwaarden diende de huurprijs te worden bepaald door drie deskundigen als partijen geen overeenstemming over een huurprijs hebben bereikt. Deze bepaling wijkt significant af van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling verlangt slechts aanwijzing door één deskundige op verzoek van de meest gerede partij als partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over benoeming van een deskundigen.

De kantonrechter te Amsterdam wees het verzoek van de huurder tot benoeming van een deskundige toe. De kantonrechter oordeelde onder meer dat het hier bedoelde beding van de algemene bepalingen op verzoek van de huurder kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van artikel 7:303 BW wordt afgeweken. De kantonrechter nam het verzoek tot goedkeuring van de verhuurder wel in behandeling, maar wees dit af op de enkele grond dat het beding de rechten van de huurder wezenlijk aantast. In hoger beroep bekrachtigde het hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter. Het hof bevestigde het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van het betreffende afwijkende beding van de algemene bepalingen. Met betrekking tot het tegenverzoek van de verhuurder overwoog het hof dat onder de omstandigheid dat de huurder (terecht) de vernietigbaarheid van het beding heeft ingeroepen de verhuurder niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen.

De Hoge Raad was het met het standpunt van het hof niet eens. De Hoge Raad beargumenteert in haar arrest van 3 april 2015 ( ECLI:NL:PHR:2015:2) dat de wet geen tijdstip noemt waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Een partij, dat zal doorgaans de verhuurder zijn, zal daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur en na vernietiging van dit beding dat verzoek kunnen doen.

De Hoge Raad baseert haar standpunt onder meer op de wetshistorie. De regeling die vóór artikel 7:291 BW van toepassing was (artikel 7A:1629 (oud) BW verklaarde een van de wet afwijkend beding nietig totdat goedkeuring daarvoor was verkregen. De nietigheid van het beding stond het verlenen van goedkeuring niet in de weg.
Afwijking van de wettelijke regels (voor zover deze (semi)-dwingende zijn voorgeschreven) brengt ex artikel 7:291 BW de mogelijkheid tot vernietiging van deze bepaling met zich mee. Indien een bepaling is vernietigd, dan kan nog goedkeuring worden verkregen. De situatie is dan immers hetzelfde als die was volgens het oude recht. Door goedkeuring te verlenen krijgt dit beding alsnog rechtskracht. De bevoegdheid om dit verzoek te doen is dus niet aan verjaring onderhevig. Een beroep op vernietiging van een bepaling van de overeenkomst, die strijdig is met de wet moet echter wel binnen drie jaar worden gedaan nadat de mogelijkheid van vernietiging de partij die zich op de vernietiging van het beding wenst te beroepen ten diensten is komen te staan. Ik ga hier in het onderdeel: “De vernietiging van rechtshandelingen” uitgebreid op in. Volgens mr. J.P. Heering (WR 2016/1) kan hier worden gesproken van een ‘termijndiscriminatie ten nadele van de huurder’.

Ik vind het jammer dat de Hoge Raad artikel 7:301 lid 3 BW niet in deze redenering heeft betrokken nu daar wel uitdrukkelijk wordt gesproken van het verzoek om toestemming van afwijkende bedingen voordat een andere huurovereenkomst is aangevangen.

Afwijkend standpunt Hoge Raad
De verhuurder had kennelijk geen beroep gedaan op verjaring van het actieve beroep op vernietiging van deze bepaling.
Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW moet de partij die actief beroep op vernietiging van deze bepaling wenst te doen dit beroep immers binnen drie jaar instellen nadat dit beroep de partij ten dienste is komen te staan. Dit beroep was vermoedelijk wel gehonoreerd. Het in deze zaak ging om professionele partijen, zijnde een ervaren zakenman en een hotelier die precies wisten welke positie zij innamen jegens elkaar. Er valt dus veel voor te zeggen dat de verjaringstermijn is gelopen vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Ik laat punt over de actieve verjaring voor deze kwestie rusten. Het gaat hier met name over de vraag of een partij na het sluiten van een huurovereenkomst de rechter alsnog kan vragen in te stemmen met een van de wet afwijkende regeling, ook als deze bepaling in conventie is vernietigd. Voor meer informatie over vernietiging van bepalingen in strijd met een wettelijke regelingen verwijs ik naar het onderdeel “Vernietigbare rechtshandelingen” in dit hoofdstuk.

Een kantonrechter heeft in een grijs verleden (Ktr. Alkmaar 8 april 1975, ECLI:NL:KTGALK:1975:AI6485, Prg 1975/1015) beslist dat een afwijkende regeling slechts overeengekomen kon worden als deze regeling voorafgaande aan de overeenkomst was overeengekomen. In de noot bij deze uitspraak geeft Meijer aan dat met schrapping van het oorspronkelijke lid 3 het huidige artikel 7:291 lid 3 BW regeling de mededeling vergezeld ging dat ieder nog altijd goedkeuring van de afspraak kan vragen tegen een onwillig geworden wederpartij. Over de mogelijkheid om de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties te hanteren, wordt dus verschillend gedacht.

Mr. Wissink is in alinea 2.9.1 van zijn conclusie van mening dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat de wetgever toepassing van de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties voor ogen heeft gehad. Een afwijking van de wettelijke regels zoals hier besproken veronderstelt wilsovereenstemming dienaangaande tussen beide partijen (huurder en verhuurder). Als partijen een gezamenlijk verzoek indienen, bestaat er geen verschil van mening tussen partijen over de wenselijkheid van toepasselijkheid van een afwijkend beding. Volgens artikel 7:291 lid 3 BW kan ieder van de partijen een verzoek indienen. Er is in het verleden ook beslist dat goedkeuring van een afwijkend beding alleen kan worden verzocht als beide partijen het over het beding eens zijn. Zonder overeenstemming over dit beding door beide partijen werd geen toestemming door de rechter mogelijk geacht Noot 31. Ook dit ligt nu anders door deze uitspraak.

Er wordt ook ingegaan op het verschil tussen buitengerechtelijke vernietiging en gerechtelijke vernietiging. Bij een buitengerechtelijke vernietiging kan het rechtsgevolg direct ingaan. Een gerechtelijke beschikking waarin een beroep in rechte op vernietiging op de voet van artikel 7:291 lid 1 en 2 BW is aanvaard, heeft een constitutief karakter dat met zich brengt dat de nieuwe rechtstoestand (nietigheid van het afwijkend beding) pas intreedt bij het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking. Dit is natuurlijk anders als de rechter declaratoir oordeelt dat een partij terecht (buiten rechte) de vernietigbaarheid van het beding in heeft geroepen. Het lijkt dan wel mogelijk dat de verhuurder alsnog om goedkeuring van het afwijkende beding verzoekt, doch de kans op toewijzing is dan natuurlijk niet groot.

Mr. Wissink is van mening dat de rechter een afwijkend beding niet kan vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW is gedaan. In alinea 2.19 van zijn conclusie vermeldt Wissink dat het in lijn met de bescherming is die artikel 7:291 BW aan de huurder biedt, dat deze zich op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen en dat dit een goedkeuringsverzoek van de verhuurder in de wielen rijdt. De Hoge Raad is echter een andere mening toegedaan. Boven is al vermeld dat de Hoge Raad met inachtneming van de wetsgeschiedenis heeft onderbouwd dat na vernietiging van een bepaling alsnog toestemming kan worden verleend voor een afwijkend beding.

De verhuurder heeft vervolgens de procedure bij verzoekschrift na cassatie en verwijzing, ingekomen bij de griffie van het hof op 19 februari 2016, aanhangig gemaakt bij het Gerechtshof Den Haag. De verhuurder heeft het hof onder meer verzocht om het beding van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen goed te keuren ex artikel 7:291 lid 3 BW en de huurder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. De huurder heeft dit standpunt bestreden.
Bij beschikking van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1994 ) heeft het hof te ‘s-Gravenhage de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof overwoog dat na cassatie en verwijzing enkel nog het verzoek van de verhuurder tot goedkeuring van artikel 9.2 Algemene Bepalingen aan de orde is en dat deze goedkeuring uitsluitend wordt gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (rov. 2.7).

Het hof was van oordeel dat de maatschappelijke positie van de huurder dusdanig is dat deze meebrengt dat zij de huurbescherming daadwerkelijk behoeft. Niet betwist is de stelling van de huurder dat de verhuurder eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl huurder slechts één huurovereenkomst met de betreffende verhuurder heeft gesloten. Daarnaast heeft de huurder onweersproken gesteld dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst bijgestaan werd door een advocaat en dat de huurder geen juridische bijstand had. De huurder diende daarom ten opzichte van de verhuurder als een “zwakke” huurder te worden aangemerkt en er is geen sprake van een situatie waarbij aan huurrechtelijke bescherming geen behoefte zou bestaan.
Daarnaast is het hof met de kantonrechter (en het hof Amsterdam) van oordeel dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de (dwingendrechtelijke) wettelijke bepalingen van de huurder van bedrijfsruimte en acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend. De regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen is (potentieel) tijdrovender dan de wettelijke regeling. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd. Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. De huurder heeft in dat verband met juistheid betoogd dat verhuurders belang hebben bij het voeren van een tijdrovende procedure zoals artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, teneinde een huurprijsherziening zo lang mogelijk uit te stellen. De huurder stelde dat de regeling van de ingangsdatum van de huurprijswijziging in haar concrete geval evident en wezenlijk nadelig uitvalt.

De Hoge Raad achtte het standpunt van het hof te ‘s-Gravenhage van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1994 ) juist. De Hoge Raad kwam in haar arrest van 12 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:872 ) tot het oordeel dat de in het middel aangevoerde klachten niet konden leiden tot cassatie. Dit behoefde, gezien artikel 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Mr. Wissink geeft in zijn conclusie van 10 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:183) weer dat op grond van artikel 7:291 lid 3 BW twee goedkeuringsgronden geformuleerd dienen te worden. Uitgangspunt dient te zijn dat de rechter alleen goedkeuring geeft indien de dwingendrechtelijke bescherming van afdeling 7.4.6 “niet in haar wezen wordt aangetast” Inzet van de discussie is of aan de goedkeuringsgronden is voldaan. De rechter kan het verzoek tot goedkeuring van het beding reeds toewijzen indien hij van oordeel is dat één van beide gronden (niet wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder; de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder is zodanig dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft) opgaat (in zoverre is het of-of). De rechter kan het verzoek slechts afwijzen indien hij van oordeel is dat geen van beide gronden opgaat (in zoverre is het en-en). Bij de beoordeling of aan de gronden is voldaan, dienen alle omstandigheden van het geval een rol te kunnen spelen. Daartoe zouden de beide gronden in onderling verband toegepast moeten kunnen worden.

Of aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat, is mede afhankelijk van de verhouding tussen huurder en verhuurder. De feitenrechtspraak laat voorts een breed beeld zien van omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij deze beoordeling. Zo is onder meer relevant geoordeeld: het aantal vestigingen waarin de huurder zijn onderneming drijft, de mate waarin de huurder voor zijn bedrijfsactiviteit in overwegende mate afhankelijk is van de huurovereenkomst, de leeftijd en ervaring van de huurder, of de huurder is bijgestaan door een professioneel (juridisch) adviseur en de deskundigheid van de huurder op het gebied van de huur en verhuur van bedrijfsruimten. Dat het hof zijn oordeel over de maatschappelijke positie van de huurder mede heeft gegrond op het feit dat de verhuurder eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl de huurder slechts één huurovereenkomst (met huurder) heeft gesloten en de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen juridische bijstand had, getuigde in het licht van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of de bewuste bepaling een ‘wezenlijke aantasting’ oplevert, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval en kan daarom in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het is dus van belang dat de onderbouwing van het wezenlijk aantasten van de positie van de huurder in een eerder stadium in deze procedure wordt onderbouwd.
Mr. Wissink achtte het door het hof ingenomen standpunt voldoende gemotiveerd, zodat een bezwaar tegen de motivering niet tot cassatie kon leiden.

Geen goedkeuring is mogelijk voor buitengerechtelijke ontbinding 

De rechtbank Amsterdam heeft op 12 november 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:8462)  een vonnis gewezen waarin de goedkeuring van een  afwijkend beding wordt afgewezen. Het ging hier om goedkeuring van afwijkende bepalingen ten behoeve van een onderhuurovereenkomst. Partijen wilden zowel een franchiseovereenkomst als een huurovereenkomst sluiten en wilden goedkeuring hebben voor opzegging van de overeenkomst binnen een termijn van vijf jaar na aanvang van de overeenkomst. Tevens wenste partijen goedkeuring ontvangen voor het volgende beding: “In geval van beëindiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst of de hoofdhuurovereenkomst, eindigt de onderhuurovereenkomst van rechtswege op de datum waarop de beëindigde of ontbonden franchiseovereenkomst of hoofdhuurovereenkomst eindigt”.

Partijen hadden verder gesteld dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van verhuurster zodanig is dat de huurder de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoeft.

De rechter beoordeelt dat thans in het geheel niet kan worden overzien welke feiten en omstandigheden op het moment van de overeengekomen dan wel de door de verhuurster gewenste einddatum zullen bestaan. Dit betekent dat het uitsluiten van de rechtelijke toetsing van de beëindiging een aanzienlijke aantasting van de rechten van de huurder en een belangrijke verzwakking van zijn positie ten opzichte van de verhuurster.

Verder beoordeelt de rechter dat beëindiging of ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst (tussen verhuurster en de eigenaar van het pand waarin het gehuurde ligt) direct en van rechtswege tot gevolg heeft dat ook de (onder)huurovereenkomst tussen partijen eindigt.

De rechter gaf bovendien aan dat er geen goedkeuring gevraagd kon worden om de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden. Dit is in strijd met de  (semi)dwingende bepaling van artikel 7:231 lid 1 BW dat een dergelijke ontbinding slechts door de rechter kan geschieden. Voorts is de bevoegdheid van de kantonrechter tot het verlenen van goedkeuring als bedoeld in artikel 7:291 BW beperkt tot de bedingen in de afdeling 6 van titel 7.4. Artikel 7:231 BW maakt geen deel uit van die afdeling, zodat de kantonrechter niet bevoegd is afwijking van die bepaling goed te keuren. Dat lijkt mij een juiste overweging. Partijen hadden wel aan de rechter ter beoordeling voor kunnen leggen dat de omstandigheden waarvoor men ontbinding had gevraagd reden zouden kunnen zijn om de huurovereenkomst op te zeggen met een kortere termijn dan een jaar.  Dit past wel in de mogelijkheden van artikel 7:291 BW. Het is de vraag of de rechter bij een andere benadering wel voor huurbeëindiging gekozen zou hebben.  De rechter geeft immers aan dat de bedingen waarvoor goedkeuring wordt gevraagd een samenhangend geheel  vormen en lenen zich niet voor een partiële goedkeuring. Gelet op het voorgaande worden door deze bedingen de belangen van de huurder in zodanige mate aangetast dat de daarvoor verzochte goedkeuring niet kan worden verleend. De rechte zou dus bij een andere formulering van het verzoek ook tot afwijzing zijn gekomen.

Conclusie

Verzoekschrift
De goedkeuring moet bij verzoekschrift worden gevraagd. Het verzoekschrift moet de gronden vermelden waar het op berust. Het verzoekschrift zal veelal door zowel de huurder als verhuurder worden ingediend. Een verzoek door één van de partijen is ook mogelijk. Relatief bevoegd is de rechter van de plaats waar de onroerende zaak is gelegen (artikel 264 RV) en (artikel 103 RV).

Het is verder raadzaam om te bedenken wat men met een afwijkend beding wenst te bereiken. Een afwijkend beding dat tot doel heeft om de huurovereenkomst te allen tijde op te kunnen zeggen betekent niet meer dan dat ook binnen de termijn van vijf jaar een opzegging plaats kan vinden. Het betekent niet zonder meer dat de opzegging tot het einde van de huurovereenkomst binnen de overeengekomen periode zal leiden. Met name zal dit niet het geval zijn als de gronden van opzegging (zie het hoofdstuk: De opzegging van de huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte) niet op de wet kunnen worden gebaseerd. Als men dus te allen tijde de huur wenst te kunnen opzeggen dient men de gronden van opzegging door de rechter ook te laten verruimen.
Afwijkingen ten gunste van de huurder zonder inschakeling van de rechter is altijd mogelijk.

Motivering door de rechter van het afwijkend beding
De rechter zal wel moeten motiveren waarom hij het tussen partijen overeengekomen beding goedkeurt. Met name de huurder wordt hierdoor in bescherming genomen als hij op een niet navolgbare wijze akkoord is gegaan met een voor hem nadelig beding. Er moeten dus goede redenen aan de rechter kenbaar zijn gemaakt, die afhankelijk van de omstandigheden van het geval goedkeuring rechtvaardigen. De rechter zal immers een afwijking van de wettelijke regeling niet verder toestaan dan met het oog op de bijzondere omstandigheden noodzakelijk is. Als er zich in het pand een onderhuurder bevindt, zal dit ook bij het verzoek betrokken moeten worden. Een eventuele beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst doet immers op grond van artikel 7:306 BW de onderhuurovereenkomst ook eindigen.

Niet wezenlijk aantasten van positie huurder
De rechter zal de gevraagde toestemming van afwijking van de wettelijke regeling alleen toestaan indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantasten of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (artikel 7:291 lid 3 BW).

Afwijking van de wettelijke bepalingen op grond van artikel 7:291 lid 3 BW) leidt in beginsel tot aantasting van de wezenlijke bescherming van de huurder, zodat er voor de rechter geen, of weinig ruimte is voor rechtelijke goedkeuring als deze bepaling moet worden opgevat dat de rechten van de huurder niet aangetast zouden mogen worden. Volgens mw. mr H.J. Rossel Noot 31e is deze regeling dan ook bedoeld om de rechter te laten beoordelen of aantasting van de rechten van de huurder in de concrete situatie en onder gegeven omstandigheden onvoldoende ernstig is om de goedkeuring te weigeren.

Een aantal bedingen waarover het meest afwijking van de wettelijke regeling wordt gevraagd kunnen als volgt worden onderscheiden:Noot 31e1

  • Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen;
  • Bedingen die in aanvulling op de wettelijke gronden opzegging mogelijk maken (bijvoorbeeld: als een samenwerkingsovereenkomst eindigt), dan kan de huurovereenkomst ook eindigen, of bedingen die de termijnbescherming aantasten. Te denken valt bijvoorbeeld ook aan een beding dat opzegging van de overeenkomst mogelijk maakt bij aanvang van renovatie en de huur laat eindigen zonder dat de rechter daar een beslissing over hoeft te geven;
  • Bedingen die de looptijd van de onderhuurovereenkomst koppelen aan de looptijd van de hoofdhuurovereenkomst.

Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen
Het nadeel van een dergelijk beding kan niet worden ondervangen en/of verzacht door contractuele bedingen. Bij goedkeuring van een dergelijk beding wordt de huurbescherming die de wetgever voor ogen heeft gestaan in de kern geraakt. De rechter heeft dan ook niet vaak haar toestemming aan zo’n beding gegeven.

De rechtbank Haarlem heeft een afwijkend beding niet goedgekeurd, waarbij de duur van de huurovereenkomst was gekoppeld aan een concessieovereenkomst. De bepaling die de toets der kritiek niet doorstond was de volgende: “Deze huurovereenkomst is onlosmakelijk verbonden met de op 1 mei 2006 tussen partijen gesloten concessieovereenkomst. De huurovereenkomst eindigt indien en zodra de hier bedoelde concessieovereenkomst eindigt”. De rechter was in deze kwestie van mening dat de kleine ondernemer tegen het grote Schiphol (het ging om verhuurde ruimte op Schiphol) de huurbescherming wel degelijk nodig had. De beschermende regels van het huurrecht zijn juist bedoeld om de huurder in een ongelijkwaardige positie ten opzichte van de professionele huurder te beschermen. De rechter was vervolgens van mening dat tegenover deze aantasting van rechten geen speciale voordelen staan. De rechter heeft de goedkeuring daarom niet verleend.Noot 31c

De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft een beding goedgekeurd, waardoor een huurovereenkomst kon worden beëindigd na beëindiging van de franchiseovereenkomst. De rechter was van mening dat de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde zonder franchiseformule beperkt waren. Er is bovendien een regeling getroffen, waarbij de investeringen van de huurder worden beschermd, waardoor de rechten van de huurder niet noemenswaardig worden aangetast. Noot 31d.
In het hoofdstuk :“ Huur en mededinging” bespreek ik dat de rechter ambtshalve de regeling moet toetsten aan de Mededingingswet en zich niet mag beperken tot het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW. Als het beding waarvoor een afwijkende toestemming wordt gevraagd op grond van de Mededingingswet nietig is, dan komt men aan het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW niet toe, omdat het bewuste beding buiten toepassing wordt verklaard door de rechter.

De rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, keurde in haar beschikking van 20 oktober 2006 een beding goed, waardoor de huurovereenkomst tussentijds kon worden beëindigd. De huurovereenkomst kon beëindigd worden als de franchiseovereenkomst tussen de huurder en de verhuurder zou worden beëindigd. LJN: AZ1877, Sector kanton Rechtbank Dordrecht, 186188 HA VERZ 06-617 Deze rechter keurde dit verzoek goed, ondanks het feit dat hij in zijn overweging had meegenomen dat door dit beding de rechten van de huurder aanzienlijk werden aangetast. De huurder had verklaard de risico’s met een juridisch adviseur door te hebben genomen en dat hij zich bewust van de risico’s was. Dit was voor deze rechter een reden om het beding goed te keuren. Dit is toch alleszins merkwaardig gezien de overwegingen van de andere rechters (zie dit onderdeel) die soortgelijke situaties hebben beoordeeld en een dergelijk beding hebben afgewezen omdat dit beding de rechten van de huurder te zeer aan zou tasten. Een dergelijke goedkeuring valt alleen te verklaren als er twee gelijkwaardige partners bij dit beding betrokken zouden zijn. De rechtsoverwegingen van de rechter vermelden niets hierover, zodat de rechter dit in zijn overweging in ieder geval niet heeft meegenomen. Ik ben daarom van mening dat de rechter dit verzoek eigenlijk had moeten afwijzen. Het gaat immers niet om de kenbaarheid van de strekking van het ongunstige beding, maar ook om het ongunstige beding als zodanig. Wat een ongunstig beding is blijft een ongunstig beding, waartegen een huurder beschermd dient te worden.

In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (hoger beroepzaak) van 27 september 2007 LJN: BC0334, gerechtshof Amsterdam, 488/07 werd een beschikking van de kantonrechter bekrachtigd waarin afwijking van de wettelijke regels niet werd goedgekeurd.
De voorgestelde regels betroffen onder meer het terzijde zetten van de wettelijke regels van opzegging en de overname van inventaris na de opzegging van een bepaald (laag) percentage van de omzet. Ook hier geldt dat de rechten van een kleine partij (huurder) in onevenredig grote mate werden aangetast. Dit leidde tot afwijzing van het verzoek. In het verzoek moet dus worden onderbouwd dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking tot die van verhuurder zodanig is dat de huurder de bescherming van het bedrijfshuurrecht zoals voorzien in de artikelen 7:290 BW e.v. in redelijkheid niet nodig heeft. In deze procedure werd wederom bevestigd dat moet worden aangetoond dat de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast en dat de maatschappelijke positie van huurder in vergelijking met die van verhuurder zodanig is dat hij de bescherming bij beëindiging in redelijkheid niet behoeft. Als dit ontkennend wordt beantwoord dan moet de rechter de vordering dus afwijzen.

Partijen kunnen ook zonder zo’n rigoureus beding een mogelijkheid van tussentijdse huurbeëindiging creëren, door in het afwijkend beding een extra opzeggingsgrond op te nemen, die na toetsing door de rechter tot huurbeëindiging kan leiden. Een dergelijk beding zou eerder mogelijk zijn, dan een beding, waarmee de verhuurder zonder rechtelijke toestemming louter wegens de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst de huur zou kunnen opzeggen.Noot 31f Een beding waarbij de huur eindigt na bijvoorbeeld beëindiging van een franchiseovereenkomst kan acceptabel worden gemaakt door de investeringen van de ondernemer te waarborgen door middel van een vergoedingsschema met een vooraf bepaalde glijdende schaal (hoe langer de huurovereenkomst duurt, des te minder luidt de vergoeding).

Afwijkende bedingen op het punt van de termijnbescherming
Een voorbeeld van zo’n beding is het beding dat de huurovereenkomst wordt gesloten voor de duur van vier jaar of van zeven jaar. Afgezien van de mogelijkheid om een proefperiode van maximaal twee jaar overeen te komen, geldt voor dit soort overeenkomsten immers een wettelijke minimum periode van vijf plus vijf jaar. Een ander voorbeeld is de overeenkomst waarvan de looptijd afhankelijk wordt gemaakt van de looptijd van een franchiseovereenkomst. In het hierboven behandelde onderdeel (“Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen”) is uitgebreid beargumenteerd dat dergelijke bedingen vaak de rechten van de huurder wezenlijk aantasten en daarom niet de gevraagde toestemming van het beding door de rechter verkrijgen.

Omschrijving van de zaak
Het ging hier om de verhuur van een unit op de marktvloer van de Markthal te Rotterdam. Deze marktvloer is in feite een overdekte markt waarvan het de bedoeling is dat zij de functie van de weekmarkt, waar het gaat om verse producten, overneemt. Een overdekte markthal is in Nederland nog nergens in deze vorm aanwezig. Beide partijen stappen derhalve in een avontuur waarvan de afloop ongewis is.

In deze zaak is de beoogde verhuurder één van de grotere verhuurders van winkelruimte in Nederland. Het is haar professie om te verhuren en zij heeft daartoe veel kennis in huis.
De huurder is een kleine partij. De huurder is bedrijfseconomisch noch vanuit financieel perspectief afhankelijk van de Markthal. Desondanks kan niet worden gezegd dat er sprake is van gelijkwaardige partijen.

Partijen hebben aangevoerd dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het markthalconcept ook moet inhouden dat er enerzijds sprake is van flexibiliteit bij het invullen en in stand houden van het concept, maar dat het voor de huurders ook belangrijk is dat er een grote periode van zekerheid is voor de huurders. Onderhandelingen tussen partijen hebben geleid tot het huidige huurcontract. De huurperiode beslaat 10 jaar, waarbij de huurder gerechtigd is de huurovereenkomst tegen het einde van het vijfde jaar te beëindigen. De verhuurder is niet gerechtigd het gehuurde tegen het einde van het vijfde jaar te beëindigen. Verder is de wettelijke mogelijkheid om na 5 jaar de huurprijs te herzien uitgesloten, nu de huur voor 10 jaar wordt aangegaan (artikel 7:303 lid 1 sub a BW ).

Het afwijkende beding waarvoor toestemming wordt gevraagd
In de kern gaat het er om dat de afwijkende bedingen betekenen dat de huur, in afwijking van de wettelijke bepalingen, na 10 jaar van rechtswege tot een einde komt en dat de rechterlijke toetsing van deze beëindiging wordt uitgesloten. De beëindiging zou noodzakelijk kunnen zijn als de huurder niet meer voldoet aan het marktvloerconcept. Het marktvloerconcept ziet voornamelijk op de gezamenlijke verantwoordelijkheid op de kwaliteit van het gebodene. Huurder en verhuurder zijn van plan gezamenlijk zorg te dragen voor een gevarieerd aanbod van verse producten, waarbij veel aandacht moet worden besteed aan de uitstalling, presentatie en hygiëne van de producten.

Standpunt van de rechter
De rechter constateert dat door de afwijkende bedingen de rechten van de huurder ten opzichte van de wettelijke regeling wezenlijk worden aangetast. De kantonrechter vindt verder dat de positie van huurder gedurende tien jaar goed is gewaarborgd en dat de positie van de huurder, ook na afloop van deze tien jaar, een redelijke zekerheid biedt voor het voortzetten van de huurovereenkomst wanneer de huurder voldoet aan de eisen die het marktvloerconcept aan hem stelt. Dat de huur na 10 jaar niet kan worden voortgezet wanneer de huurder niet zou voldoen aan de eisen van het marktvloerconcept vormt een onzekerheid, temeer daar het de verhuurder is die dit, zonder dat een rechterlijk toets is vereist, zal bepalen. De kantonrechter stelt vast dat partijen zich van deze onzekerheid bewust zijn en dat de huurder heeft aangegeven dit volkomen logisch te vinden, gelet op het belang dat alle partijen hechten aan de bewaking van het marktvloerconcept.

De investeringen zijn beperkt tot eventuele apparatuur ten behoeve van de exploitatie en een toonbank in de gehuurde constructie om de waren uit te kunnen stallen. De huurder hoeft om die reden relatief niet heel veel te investeren in het gehuurde. De te plegen investeringen zijn dan ook te overzien, terwijl het ook gaat om roerende goederen die kunnen worden meegenomen en het is redelijkerwijs te verwachten dat deze investeringen in de huurperiode van 10 jaar (en ook in een periode van vijf jaar als de huurder gebruik maakt van de mogelijkheid om de huurovereenkomst na vijf jaar op te zeggen) kunnen worden terugverdiend.

De kantonrechter komt tot dit oordeel gelet op het bijzondere concept voor de marktvloer. Er is sprake van een door partijen gezamenlijk aan te gaan experiment, dat afwijkt van soortgelijke contracten voor de huur van winkelruimte, bijvoorbeeld in winkelcentra. Juist het bijzondere karakter van het concept brengt met zich mee dat de huurder de door de afwijkende bedingen verminderde bescherming niet behoeft.

Mijn standpunt
Ik vind het prijzenswaardig dat de kantonrechter ruimte wenst te geven aan nieuwe initiatieven. Ik denk toch dat deze uitspraak niet geheel door de wettelijke regels wordt gedekt. Ik vind de regels van het markconcept nogal vaag. Het is ook een publiek geheim dat de huren van de markthal nogal hoog zijn. Het is daarom ook in het nadeel van de huurder dat de verhuurder alleen huurovereenkomsten voor een periode van tien jaar wenst te sluiten, waardoor een huurprijstoetsing op grond van artikel 7:303 lid 1 sub a BW is uitgesloten. Dat de huurder weliswaar gerechtigd is de overeenkomst tegen het einde van een periode van vijf jaar op te zeggen is een magere pleister op de wonde als de huur te hoog is om een fatsoenlijke bedrijfsvoering mogelijk te maken. Als een huurder besluit na vijf jaar te stoppen met de exploitatie van het gehuurde, dan zal de investering nog niet terug zijn verdiend.

Gezien de bijzondere locatie heeft de verhuurder vermoedelijk gekozen voor deze opzet van overeenkomsten voor de duur van een periode van tien jaar, omdat de huur vermoedelijk op grond van artikel 7:303 BW naar beneden bijgesteld zal worden, omdat vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse vermoedelijk een lagere vierkante meterhuurprijs heeft. De verhuurder weet door het sluiten van deze contracten zich in ieder geval zeker dat de huurprijzen niet binnen en periode van tien jaar aangepast zullen worden.

De rechter heeft immers weliswaar beargumenteerd dat de huurperiode van tien jaar in geschetste periode voldoende zekerheid kan bieden, doch ik vind dit argument te mager. Het is goed mogelijk dat een ondernemer pas na tien jaar goed gaat draaien als de investeringen terug zijn verdiend en duidelijk is dat het concept aanslaat. Een huurperiode van tien jaar is een lange periode als het de huurder een beetje tegenzit. Het marktconcept kan dan als een knellende band worden ervaren, terwijl er wel mogelijkheden zijn om de bedrijfsvoering op andere wijze levensvatbaar te maken, nog daargelaten dat de verhuurder het marktconcept gedurende de periode van tien jaar kan wijzigen, waardoor na verloop van tijd het marktconcept niet meer past binnen de bedrijfsvoering van de huurder.

Het lijkt mij dat de wet juist bedoeld is om de huurder een mogelijkheid te bieden het gehuurde op zijn eigen wijze te exploiteren. Het is begrijpelijk dat bij een nieuw concept als de Markthal te Rotterdam de verhuurder bepaalde zekerheden wenst te hebben om iedere huurder in de pas te laten lopen. Het is mij echter niet duidelijk of de huurder zich heeft gerealiseerd dat door de toegepaste constructie van een huurperiode van tien jaar niet mogelijk is om de huurprijs tussentijds aan te passen. Als de huurder de mogelijkheid krijgt om de huurprijs aan te laten passen op basis van artikel 7:303 BW, dan kan de verhuurder de huurovereenkomst beëindigen op grond van het feit dat de huurder niet aan het marktconcept voldoet. Het niet voldoen aan een marktconcept geeft minder zekerheden, dan beëindigen op basis van de opzeggingsgronden. Het is door deze gegeven toestemming mogelijk dat de huurder na tien jaar het gehuurde dient te verlaten, terwijl de bedrijfsvoering goed loopt en dit louter vanwege een reden dat en huurder niet aan het meergenoemde marktconcept voldoet. De huurder kan na een periode van tien jaar wel met hele lege handen komen te staan. Kortom: ik vind dat de rechter ten onrechte dit beding heeft goedgekeurd.

Bedingen die de looptijd van de onderhuurovereenkomst koppelen aan de looptijd van de hoofdhuurovereenkomst
Als door deze gelijkschakeling van verschillende huurovereenkomsten de huurperiode van de hoofdhuurder niet te zeer wordt beperkt (bijvoorbeeld een paar maanden) dan kan – hoewel door de verkorting van de looptijd van de huurovereenkomst de basisrechten van de huurder worden aangetast – door de rechter worden geoordeeld dat de rechten van de huurder niet ernstig worden aangetast. Een en ander hoeft het beding dan niet in de weg te staan. Dat is anders als de huurperiode van de huurder door deze gelijkschakeling ernstig wordt beperkt. Het is overigens de vraag of een huurder die met deze verschillende looptijden wordt geconfronteerd er verstandig aandoet een dergelijke overeenkomst aan te gaan zonder gelijkschakeling van de termijnen. Huurbeëindiging van de hoofdhuurder doet de onderhuur overeenkomst eindigen, waardoor de hoofdhuurder jegens de onderhuurder schadeplichtig wordt.

Door zijn maatschappelijke positie heeft de huurder de bescherming niet nodig
Afwijking van de wettelijke regeling is heel goed mogelijk is als de huurder ook een “grote jongen” is (denk aan de Blokker, Albert Heijn, C & A, Etos, etc.). De maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder is in dit verband met name van belang. Voorts is het van belang dat de huurder niet verkeert in een afhankelijke positie ten opzichte van de verhuurder. In de rechtspraak zijn weinig uitspraken bekend die vanwege de maatschappelijke positie van partijen tot toewijzing van deze afwijkende bedingen hebben geleid. Twee voorbeelden van uitspraken die hebben geleid tot acceptatie van de afwijkende bedingen, waarin de maatschappelijke positie van de huurders is betrokken staan in deze voetnoot Noot 31g.
De kantonrechter te Rotterdam wees in haar vonnis van 16 september 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:7689 ) het verzoek van partijen af om de mogelijkheid te beperken om de huur te verlagen. De rechter was in rechtsoverweging 3.4 van mening dat de rechten van de huurder, die een kleine zelfstandige ondernemer is, te zeer werden beperkt. De verhuurder was een grote professionele partij. De huurder had zich bovendien ook niet laten adviseren door een juridisch deskundige. Als dat laatste het geval zou zijn geweest, dan zou de ongelijkheid van partijen in ieder geval opgeheven kunnen worden. Dat wil dan overigens nog niet zeggen dat de rechter dan wel het beding goed zou hebben gekeurd. De rechter kan immers van oordeel blijven dat dit beding te zeer ingrijpt in de positie van de huurder.