Het actieve recht op vernietiging van een huurprijsbeding

In de ROZ-bepalingen (versie 2008) staat standaard een van de wettelijke regeling afwijkende bepaling over de benoeming van de deskundige. Deze regeling in de ROZ-bepalingen komt er op neer dat bij huurprijswijzigingen partijen allebei een deskundige moeten benoemen. Deze deskundigen moeten op grond van deze voorwaarden een derde deskundige benoemen. De drie deskundigen stellen dan een huurprijs vast op basis van de wettelijke criteria. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door huurder en verhuurder door ieder voor de helft gedragen.

Deze bepaling wijkt af van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling zegt dat er slechts één deskundige benoemd dient te worden en dat de rechter deze deskundige benoemt als partijen er niet in slagen in onderling overleg een deskundige te benoemen. De voorwaarden die gelden om een deskundige in te schakelen worden afzonderlijk in dit hoofdstuk besproken.

Deze contractueel overeengekomen regeling kan in een specifiek geval in het nadeel van de huurder zijn. Het inschakelen van één deskundige is vaak al prijzig. Inschakeling van twee deskundigen zal doorgaans kostbaarder zijn, dan inschakeling van één deskundige. Mr. Wissink geeft in zijn conclusie van 10 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:183) aan dat naar het oordeel van het hof de wettelijke regels niet waren geschonden. Het hof had in hoger beroep een verzoek tot afwijking van de in de wet gestelde regels over huurprijsverhoging in het kader van de wettelijke mogelijkheid van artikel 7:291 lid 3 BW afgewezen. Voor meer informatie over de uitspraak verwijs ik naar het hoofdstuk De huurperiode onderdeel “Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren“.
Dat volgens deze bepaling de kosten van de derde deskundige door beide partijen wordt gedragen, maakt dit niet anders. Voor het opstellen van een rapport wordt door grote expertisebureaus vaak een bedrag tussen de € 5.000 en de € 7.000 gevraagd.

De huurder heeft in ieder geval geen belang bij afwijking van de wettelijke regeling als de verhuurder huurverhoging wenst te bewerkstelligen. Als de verhuurder huurverhoging wenst te bereiken, zal de huurder dus conform deze voorwaarden mee moeten betalen aan een procedure waarbij hij geen belang heeft. De huurder moet dan meewerken en betalen voor het leveren van het bewijs dat een verhoging door de verhuurder aan de orde is. Conform het bewijsrecht zal de partij die een standpunt inneemt zijn stelling dienen te bewijzen (artikel 150 RV) en staat de andere partij buiten deze bewijslevering die een partij ter onderbouwing van een stelling aan dient te dragen.
De genoemde regeling in de ROZ-bepalingen laten de partij (huurder) die geen belang heeft bij een procedure ook meebetalen in de kosten van deze procedure, ook als deze partij (verhuurder) in het ongelijk wordt gesteld.

Verder heeft de huurder geen invloed op de benoeming van de derde deskundige.

Daarnaast wordt de gang naar de rechter impliciet afgesneden als een partij het niet eens is met de benoeming van de derde deskundige. Deze derde deskundige heeft dan een belangrijke rol in de vaststelling van de huurprijs. De wet heeft bedoeld dat partijen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige die de huurprijs moet vaststellen. Beide partijen moeten dus vertrouwen hebben dat de deskundige een juiste vaststelling van de huurprijs opstelt.

Deze nadelen kunnen ook voor de verhuurder spelen. De regeling is echter ingesteld op een verhoging van de huurprijs, die doorgaans plaatsvindt. Dat er door de crisis verlaging van de huurprijs plaatsvindt, is een uitzonderlijke situatie. In zijn algemeenheid kan dus wel worden gesteld dat deze regeling in strijd is met de wettelijke regeling, omdat deze regeling in het nadeel van de huurder van de wettelijke regeling afwijkt. Deze regeling komt daarom voor vernietiging in aanmerking. De belangrijkste nadelen van het huurprijsverhogingsbeding in de algemene voorwaarden kunnen als volgt worden samengevat. Deze bepalingen zijn (potentieel) tijdrovender. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd.
Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling in de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. Tot slot zet de constructie van de benoeming van een derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand bij de benoeming van de derde deskundige dan wanneer partijen gezamenlijk of de rechter een of meer deskundigen benoemt, en dat de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen is omkleed.

Vernietiging van een bepaling uit het huurcontract door de huurder
De huurder kan in beginsel altijd een beding vernietigen als dit beding afwijkt van een semi-dwingende wettelijke regeling. Dit geldt dus ook voor afwijking van de regeling tot benoeming van een deskundige als verwoord in artikel 7:304 BW. Het recht om een bepaalde contractuele regel te vernietigen wordt beperkt door artikel 3:52 BW. Dit artikel regelt de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging. Uit het gestelde in de algemene inleiding van de memorie van toelichting tot vaststelling van titel 7.4 wordt duidelijk dat is beoogd de gewone regels voor het inroepen van de vernietiging op het huurrecht van toepassing te doen zijn en dus ook artikel 3:52 BW. Voor het huurrecht geldt dus geen afwijkende regeling. De botsing tussen een contractuele bepaling die afwijkt van de regeling ex artikel 7:303 BW en 7:304 BW leidt tot een regeling die strijdig is met het dwingend recht en dit is een “andere vernietigingsgrond” als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW.

Onderscheid eiser of verweerder van belang De huurder moet er echter op bedacht zijn dat hij niet stil kan zitten tot het moment dat vernietiging van een bepaling in de algemene voorwaarden noodzakelijk wordt. Het actieve recht tot vernietiging van een bepaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 sub b BW drie jaar nadat het recht aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’. Volgens artikel 3:51 lid 3 BW kan de verwerende partij altijd een beroep op vernietiging in een procedure doen. Dit recht verjaart dus niet. Het is dus van belang een onderscheid te maken of een partij die zich op vernietiging beroept als eiser of als verweerder optreedt.

Als de huurder uitdrukkelijk afziet van vernietiging van een overeengekomen bepaling die afwijkt van de wettelijke regeling, dan kan de huurder in een later stadium op basis van artikel 3:55 lid 2 BW  geen beroep doen op vernietiging van dit beding.  Als de huurder ondanks een bevestiging akkoord te gaan met dit beding in een later stadium dan toch vernietiging van dit beding vordert, dan zal de verhuurder met een beroep op artikel 3:55 lid 2 BW deze vordering moeten betwisten. Zie voor meer informatie over dit onderwerp het onderdeel “Vernietigbare rechtshandelingen met betrekking tot de huurperiode” in het hoofdstuk “De huurperiode met betrekking tot bedrijfsruimte”.

Wanneer vangt de verjaringstermijn aan?
Als eenmaal duidelijk is dat een partij als eisende partij optreedt, dan is de verjaringstermijn van drie jaar van toepassing. Het is dan van belang te weten wanneer deze verjaringstermijn aanvangt. Zoals gezegd vangt volgens de wet deze termijn aan nadat het recht tot vernietiging van een bepaalde bepaling aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’.

In de rechtspraak staat nu ter discussie wanneer dit recht de huurder “ten dienste staat”. Is dit nu vanaf aanvang van de overeenkomst, of vanaf het moment dat de behoefte tot vernietiging van een bepaalde voorwaarde uit de overeenkomst tot uitdrukking kwam?
Het hof te Amsterdam heeft op 5 juni 2012 antwoord gegeven op deze vraag. De verhuurder heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof. De Hoge Raad heeft over deze zaak op 9 augustus 2013 arrest gewezen. Voor een heldere begripsvorming bespreek ik beide arresten.

In de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012 ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) werd een huurder de mogelijkheid ontnomen om op grond van artikel 7:303 BW na verlenging van de huurperiode een huurprijswijziging te initiëren. De huurder wenste de in zijn nadeel gestelde bepalingen te vernietigen. De huurder stelde het verzoek in om ex artikel 7:304 BW een deskundige te benoemen toen partijen in onderling overleg geen deskundigen konden benoemen. In deze procedure deed de verhuurder een beroep op verjaring van de mogelijkheid het overeengekomen beding te vernietigen zoals genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub b BW.

Het hof te Amsterdam bevestigde in haar arrest dat de bewuste bepaling zich voor vernietiging leent, omdat deze bepaling in strijd is met de wettelijke regeling en in het nadeel van de huurder luidt. De overwegingen staan in alinea 3.6 van het arrest genoemd. Het hof is echter in alinea 3.7 van het arrest de mening toegedaan dat artikel 3:52 BW ook in deze situatie van toepassing is en dat voor het huurrecht geen afwijkende regeling is opgenomen. De verjaringstermijn van drie jaar vangt dan aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietiging aan degene die de vernietiging inroept ten dienste is komen te staan.

Het hof is van mening dat hier niet sprake is van een verwerend beroep van de huurder ex artikel 3:51 BW. Door indiening van het verzoekschrift wordt de huurder als actieve partij beschouwd en wordt de mogelijkheid van vernietiging beschouwd te zijn verjaard als het actieve beroep op vernietiging wordt gedaan na verstrijken van de in de wet genoemde termijn van verjaring.

Wanneer staat de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste?
Het hof trekt een parallel met het arbeidsrecht en komt in rechtsoverweging 3.9 van het arrest tot het oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub D BW aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Het hof trekt hierbij een parallel met het arbeidsrecht. Hoewel dit een sympathieke draai in de redenering van het hof is ten gunste van de huurder, is deze redenering toch merkwaardig nu het hof eerst tot de conclusie was gekomen dat voor het huurrecht in het kader van de mogelijkheid van vernietiging van rechtshandelingen uitdrukkelijk geen uitzondering op de algemene regel was gemaakt. Voor het arbeidsrecht geldt een afwijkende wettelijke regeling, zodat beide verschillende regelingen niet zijn te vereenzelvigen. Het is daarom niet te verbazen dat er ten aanzien van deze uitspraak door de verhuurder cassatie bij de Hoge Raad is ingesteld.

De Hoge Raad komt in het arrest van 9 augustus 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 ) over dit bewuste punt in rechtsoverweging 3.5.1 tot het oordeel dat er onvoldoende grond bestaat voor toepassing van de regeling zoals die voor het arbeidsrecht geldt. Bij gebreke van een wettelijke voorziening in het huurrecht kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent.

De Hoge Raad brengt vervolgens de volgende nuance aan in deze kwestie voor wat betreft het moment waarop de mogelijkheid van vernietiging van deze bepaling, en dus niet van de gehele overeenkomst, ten dienste staat. Dat is mogelijk op het moment dat de huurder zich bewust was dat in de overeenkomst is afgeweken van artikel 7:303 BW, alsmede indien het de huurder, toen partijen voorafgaand aan de procedure onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op de door de huurder gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat de verhuurder van mening was daartoe contractueel niet gehouden te zijn. De zaak is vervolgens terug verwezen naar het hof te ’s-Gravenhage voor verdere behandeling en beslissing. De uitspraak van het hof te ’s-Gravenhage is mij nu (juli 2014) nog niet bekend. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland civiel recht, locatie Almere heeft in een vonnis van 25 oktober 2013 ( ECLI:NL:RBMNE:2013:7733 ) beslist dat een grote professionele huurder op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW geen beroep toekwam op vernietiging van bepalingen van de algemene ROZ-voorwaarden, die een bepaalde van de wet afwijkende procedure voorschreven. De huurder was een grote professionele huurder, die zelf de overeenkomst had opgesteld met toepasselijkheid van deze voorwaarden. De rechtbank concludeerde dan ook in rechtsoverweging 4.5 dat de huurder bij het sluiten van de overeenkomst bekend was met de van de wet afwijkende regeling in de algemene voorwaarden, zodat de verjaringstermijn als genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub d BW is gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Aangezien de verjaringstermijn van drie jaar al lang was verstreken ten tijde van het actieve beroep van de huurder op vernietiging van de bewuste voorwaarden, werd de vordering van de huurder afgewezen.

Dat de positie van een partij afhankelijk is van de juridische argumenten die in een procedure worden gevoerd blijkt maar eens weer uit het arrest van het hof te Amsterdam van 16 juli 2013 ( ECLI:NL:GHAMS:2013:2105 ). In deze zaak was een partij door indeplaatsstelling huurder geworden van een hotel. Het huurcontract liep al meer dan drie jaar, voordat de indeplaatsstelling tot stand kwam. Bij dit huurcontract waren de ROZ-bepalingen van toepassing verklaard. In deze ROZ-bepalingen staat dat partijen onderling een deskundige benoemen in het kader van een procedure tot wijziging van de huurprijs.

De huurder had eerst meegewerkt aan een benoeming van een deskundige conform de algemene bepalingen. Deze bepaling is dezelfde bepaling als boven al beschreven bij de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012. In deze zaak werd de bevoegdheid van de rechter om een deskundige te benoemen ook ter discussie gesteld. Dit standpunt over de bevoegdheid van de rechter richtte zich op een ander aspect. De huurder had tweemaal ingestemd om een deskundige te benoemen conform de algemene bepalingen, doch de gemachtigde van de huurder had ook tweemaal de toestemming in getrokken. De verhuurder was daarom van mening dat de huurder zijn recht had verwerkt om de weg te volgen zoals in artikel 7:304 BW wordt voorgeschreven.

Het hof verwierp het betoog van de verhuurder dat de huurder zijn recht had verwerkt. Het hof was van mening dat het enkele feit dat de voormalige gemachtigde van de huurder aanvankelijk had ingestemd met toepasselijkheid van de regeling van huurprijswijziging in de algemene bepalingen niet mee brengt dat sprake is van rechtsverwerking, en dat de huurder het recht heeft verspeeld zich op de wettelijke regeling te beroepen.
Ik vind deze onderbouwing wel erg mager. Ik wil hier niet te lang bij stil staan. Ik vind het interessanter dat hier niet ter sprake is gekomen dat de overeengekomen bepalingen gewoon van toepassing zijn. De huurder had deze bepalingen niet vernietigd. Ook al zou de huurder beroep op vernietiging van deze bepalingen hebben gedaan, dan zou het hof conform artikel 3:52 lid 1 sub d BW moeten beslissen dat de verjaringstermijn was gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Door de indeplaatsstelling zijn de rechten en de verplichtingen van de oorspronkelijke huurder overgegaan op de in de plaats gestelde huurder. De rechtbank te ‘s-Gravenhage, zittingsplaats Leiden, was in de beschikking van 28 april 2016 ( rechtbank ‘s-Gravenhage, kantonzaken, zittingsplaats Leiden, 4712713/EJ VERZ 15-87670), waarin om de benoeming van een deskundige in het kader van de 7:304 BW procedure was verzocht, van mening dat het dwingendrechtelijke karakter van deze regeling ertoe noopt de bepaling van artikel 3:52 lid 1 sub d BW betreffende de verjaringstermijn aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan.

De verjaringstermijn van drie jaar was al lang was verstreken ten tijde van de indeplaatsstelling. Ook in deze zaak had de verhuurder na een beroep door de huurder op vernietiging van deze bepaling zich kunnen beroepen op de actieve verjaring. Het verzoek van de huurder zou dan afgewezen moeten worden. De huurder heeft echter geen beroep op vernietiging van deze bepaling gedaan, zodat deze bepaling in stand bleef. Dit zou ook het geval zijn als de huurder wel een beroep zou hebben gedaan op vernietiging van deze bepaling in de algemene voorwaarden. Dit beroep op vernietiging van deze bepaling zou dan afgewezen dienen te worden, net zoals gebeurde in de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012. De enige mogelijkheid om dit beroep toch te laten slagen is dan gelegen in het verleggen van het tijdstip waarop de vernietiging ten dienste komt te staan aan de huurder tot het moment dat de vernietiging actueel wordt. Wellicht is dat nog mogelijk voor de niet professionele huurder die zich ook niet door een professional bij heeft laten staan bij het sluiten van een contract.

Afwijkende bedingen
Ook na vernietiging van een beding kan een partij de rechter verzoeken alsnog akkoord te gaan met een dergelijk beding. De Hoge Raad beargumenteert in haar arrest van 3 april 2015 ( ECLI:NL:PHR:2015:2) dat de wet geen tijdstip noemt waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Een partij, dat zal doorgaans de verhuurder zijn, zal daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur en na vernietiging van dit beding dat verzoek kunnen doen. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik naar het hoofdstuk “De huurperiode”, onderdeel “Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren”.

Conclusie
Als deze uitspraak tot maatstaf heeft te gelden, dan zal de huurder bij een actief beroep op verjaring duidelijk moeten maken dat hij pas op een later stadium bekend werd met het afwijkend beding in het nadeel van de huurder ten opzichte van de wettelijke regels. Als er sprake is van een professionele huurder die bekend is met deze voorwaarden, of een huurder die zich bijvoorbeeld bij het sluiten van de overeenkomst door een advocaat bij heeft laten staan, dan is het goed mogelijk dat de verjaringstermijn ex artikel 3:52 lid 1 onder d BW aanvangt vanaf het begin van de overeenkomst. Is er sprake van een niet-professionele partij die als huurder de overeenkomst heeft gesloten, dan is het mogelijk dat de huurder pas later tot ontdekking komt dat deze voorwaarden afwijken van de wettelijke regeling. Te denken valt aan de huurder die zich, na het standaard paraferen van de algemene voorwaarden, pas bij de onderhandelingen over wijziging van de huurprijs realiseert dat de algemene voorwaarden bepalingen bevatten die in het nadeel afwijken van de wettelijke regeling. De verjaringstermijn tot vernietiging van deze bepalingen start dan vanaf het moment dat de huurder daarmee bekend is geworden.
Het verdient de voorkeur na het sluiten van de overeenkomst de bepalingen buitengerechtelijk te vernietigen, waarvan duidelijk is dat deze in het nadeel van de huurder afwijken van de wettelijke regeling.
Na vernietiging van een bepaling is een partij alsnog bevoegd de rechter te vragen dit van de wettelijke regels afwijkend beding alsnog goed te keuren.

Als partijen bij aanvang van de huurovereenkomst een bindend advies over de huurprijs zijn overeengekomen, dan kan dit beding om dezelfde redenen worden aangepast als de redenen die gelden voor aanpassing van de huurprijs die bij aanvang van de huurovereenkomst tot stand is gekomen. Een bindend advies is wel geldig op het moment dat deze afspraak wordt gemaakt gedurende de looptijd van de eerste periode van de huurovereenkomst. Dan geldt de contractsvrijheid weer en kunnen partijen over de huurprijs bindende afspraken maken.