De overeenkomst tot levering van warmte

Volgens de voorgestelde regeling moet op grond van artikel 3 Warmtewet de levering van warmte op schrift gesteld worden. De Warmtewet is van rechtswege van toepassing en is van dwingendrechtelijke aard behoudens voor de in het gewijzigde artikel 1a Warmtewet uitgezonderde verhuurder en VvE. Als VvE en de verhuurder van blokverwarming grotendeels zijn vrijgesteld (behoudens de artikelen 8 en 8a Warmtewet) dan hoeven deze groepen geen afzonderlijke overeenkomst met betrekking tot de levering van warmte te verstrekken.

De overeenkomst tot levering van warmte kan mondeling plaatsvinden met dien verstande dat de leverancier van warmte zonder schriftelijke overeenkomst in strijd handelt met de Warmtewet en een bestuurlijke boete of een dwangsom riskeert (artikel 17 Warmtewet en artikel 18 lid 1 en 2 Warmtewet). De warmteleveringsovereenkomst op schrift is immers niet een constitutief vereiste voor de levering van warmte. Een huurovereenkomst kan mondeling worden gesloten. Dat geldt dan ook voor de overeengekomen servicekosten. Aan een mondelinge overeenkomst tot levering van energie kan immers geen bestuurlijke boete of een dwangsom worden verbonden. Bij een vermenging van bepalingen met betrekking tot het huurrecht en de levering van warmte op grond van de Warmtewet, is er sprake van een gemengde overeenkomst ex artikel 6:215 BW. Op grond van deze bepaling kunnen de regels van beide verschillende overeenkomsten naast elkaar worden toegepast. Dat is alleen niet mogelijk als de verschillende regelingen in conflict met elkaar komen. Als er geen afzonderlijke leveringsovereenkomst in een huursituatie wordt overeengekomen, dan zal de levering van energie een onderdeel van de huurovereenkomst uitmaken en zal er niet sprake zijn van leveringsovereenkomst op basis van de Warmtewet. Door artikel 1a Warmtewet kan de warmtelevering weer onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst. De kosten van warmtelevering kunnen namelijk aangemerkt worden als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter of servicekosten in de zin van artikel 7:237, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek. Het is dan niet nodig een afzonderlijk contract te sluiten.

Als een verhuurder een afzonderlijk leveringscontract met betrekking tot de Warmtewet heeft gesloten, dan is de Warmtewet nog steeds van toepassing. Dit geeft natuurlijk praktische (Mr. M.W. Huijbers, Wetsvoorstel Wijziging van de Warmtewet, WR 2018/119) bezwaren en schept onduidelijkheid. De verhuurders zouden dan alle leveringscontracten op moeten zeggen en deze om moeten zetten naar leveringen binnen het huurcontract. Als de mogelijkheid van opzegging in de overeenkomst staat opgenomen, dan zou de verhuurder daarvan gebruik kunnen maken. Als deze mogelijkheid niet in de overeenkomst staat opgenomen, kan de opzegging wellicht worden gebaseerd op gewijzigde (onvoorziene) omstandigheden (artikel 6:258 BW). Tot de inwerkingtreding van de gewijzigde regeling (uitgangspunt 1 januari 2020) kunnen de verhuurders zich nog voorbereiden op deze nieuwe regeling.

Voor meer informatie over gemengde overeenkomsten verwijs ik naar het hoofdstuk “Het begrip bedrijfsruimte”, onderdeel: “Gemengde overeenkomsten en de regeling bedrijfsruimte“.

Als de leveringsovereenkomst (buiten de situaties als bedoeld in artikel 1a Warmtewet) niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3 Warmtewet, dan kan de ACM bindende regels opleggen om de wet na te leven (artikel 17 Warmtewet). De nieuwe regeling  verklaart echter artikel 6:230m BW van toepassing op leveringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met de Warmtewet. De afnemer is zonder een schriftelijke overeenkomst niet gebonden aan deze overeenkomst.  Dat is dus anders dan de regeling die tot en met het schrijven van dit onderdeel (december 2018) van toepassing was. Er moet dus worden gekeken wanneer de nieuwe redactie is ingevoerd, die artikel 6:230m BW van toepassing verklaart. Bij gebreke van een leveringsovereenkomst kan het ACM een last onder dwangsom opleggen, dan wel een bestuurlijke boete opleggen van € 900.000 (artikel 18 lid 1 en 2 Warmtewet). Het niet verstrekken van een leveringsovereenkomst is onder de oude regeling geen gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Het huurgenot van de huurder wordt immers niet aangetast. Het niet verstrekken van een leveringsovereenkomst lijkt wel een tekortschieten in de zin van artikel 6:74 BW. Onder de nieuwe regeling is ingevolge artikel 1a Warmtewet artikel 3 Warmtewet niet meer van toepassing, waardoor deze regeling in de huurrelatie niet meer van toepassing is (hetzelfde geldt voor VvE’s).

De leveringsovereenkomst moet staan vermeld volgens de voorgestelde regeling de volgende gegevens bevatten. Voor de huidige regeling verwijs ik naar artikel 3 van de Warmtewet:

  • de personalia en het adres van de leverancier (Wie onder leverancier verstaan wordt raadpleegt u het onderdeel: “De uitgangspunten” van dit hoofdstuk.);
  • een duidelijke en volledige omschrijving van de te leveren goederen en diensten en de overeengekomen kwaliteitsniveaus daarvan, welke in ieder geval betrekking hebben op de minimum- en maximumtemperatuur van de te leveren warmte, alsmede de prijzen en voorwaarden waaronder deze goederen en diensten worden geleverd; de prijzen mogen periodiek worden gewijzigd. Dit moet wel vooraf zijn aangekondigd;
  • een omschrijving van de terugbetalingsregelingen als de geleverde goederen en diensten niet aan de overeengekomen kwaliteitsniveaus voldoen;
  • de eisen waar de binneninstallatie van een verbruiker aan moet voldoen om veilig gebruik te kunnen maken van de door de leverancier geleverde warmte.
  • Artikel 6:230m BW is van toepassing op deze overeenkomsten en van overeenkomstige toepassing tussen een leverancier en een verbruiker die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bij overeenkomsten tussen een leverancier en een verbruiker die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf is daarnaast ook artikel 6:230v BW van toepassing.

Volgens de huidige regeling (december 2018) moeten de voorwaarden voor opschorting of beëindiging van de overeenkomst in de leveringsovereenkomst worden vermeld. Dat is na inwerkingtreden van de voorgestelde regeling niet meer nodig. In artikel 3c Warmtewet wordt aan partijen een mogelijkheid is gegeven de overeenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden. In dit artikel staan voor de verbruiker beperkingen aan ontbinding van de overeenkomst opgenomen. Ontbinding is bijvoorbeeld niet mogelijk is het technisch niet mogelijk is de levering van warmte aan de verbruiker geheel of gedeeltelijk te beëindigen (denk aan stijg- en daalleidingen bij hoogbouw).  Ontbinding is ook niet mogelijk als beëindiging van de levering leidt tot aanzienlijk blijvend nadeel voor een andere verbruiker (denk aan een aanzienlijke stijging van kosten).

 

4. Beleidsregels en mededinging

De beschikking over de zaak Heineken
In De Beschikking van de NMa van 28 mei 2002 in de zaak 2036/91 (Heineken) is een beslissing genomen over exclusieve afnameovereenkomsten die onder meer Heineken toepast ten aanzien van haar horecaondernemers met betrekking tot de afname van pilsener. Het gaat hier om levering in het kader van verticale overeenkomsten. Hieronder valt onder meer een afnameovereenkomst met betrekking tot een bepaald goed tussen een detaillist en een fabrikant. De overeenkomst kan ook gesloten zijn met een groothandelaar die tussen beide ondernemingen opereert.
Het is gebruikelijk dat tegenover die aanvullende dienstverlening een exclusieve afnameverplichting staat. Een op de vijf ondernemingen (21,5%) heeft alleen een leveringsovereenkomst met de brouwer en neemt geen aanvullende diensten af.

Heineken heeft een ontheffingsaanvraag ingediend met betrekking tot de (exclusieve) verkoop van één biersoort, te weten pilsener. De NMa heeft in deze zaak overwogen dat de standaardovereenkomsten, waarvoor Heineken ontheffing heeft gevraagd, niet worden getroffen door het verbod van artikel 6 Mededingingswet.

eineken voerde onder meer de volgende argumenten aan om de levering van pilsener buiten het verbod van artikel 6 Mededingingswet te houden:

  • Een substantieel deel van de markt staat nog open voor concurrente;
  • Door de nieuwe groepsvrijstelling wordt zij serieus benadeeld nu haar contracten na vijf jaar opgezegd kunnen worden, waarbij het verkooppunt door concurrenten worden overgenomen;
  • Er kunnen alleen financiële middelen beschikbaar worden gesteld aan de ondernemer als de horecaondernemers bereid zijn een zekere exclusiviteit van geleverd pilsener te verlenen. Dit is met name van belang nu banken niet bereid zijn horecaondernemingen (zonder enige garantie van een brouwer) te financieren. Teneinde de investeringen aan bijvoorbeeld de kelderbierinstallatie veilig te stellen is exclusieve levering nodig;
  • De overeenkomsten worden aangegaan voor onbepaalde tijd, maar kunnen op elk moment worden opgezegd;
  • De kelderbierinstallatie is te gebruiken ten behoeve van pilsener van andere producenten.

Argumenten belanghebbenden:

  • Heineken loopt geen financiële risico’s, waardoor exclusiviteit van onderhuurcontracten niet nodig is;
  • Heineken heeft een aanmerkelijke machtspositie;
  • Heineken schrijft te weinig af op kelderbierinstallaties.

In de tussen de brouwer en de ondernemer gesloten overeenkomst staat veelal een bepaling opgenomen die bepaalt dat de ondernemer er tegenover de brouwerij voor instaat dat in het pand bier van het pilsenertype van uitsluitend het overeengekomen merk zal worden verkocht of ten verkoop in voorraad worden gehouden, met dien verstande dat de brouwerij het recht heeft (een) vervangend(e) merk(en) aan te wijzen. Tevens wordt doorgaans bepaald waar het bedrijf het benodigde pilsener zal betrekken. Verder is er naast andere verplichtingen vaak een boetebeding opgenomen voor het geval de voorwaarden niet worden nageleefd door de horecaondernemer.

In de gesloten borgstellingen, akte van geldleningen, overeenkomst van kelderbier installaties en huurovereenkomsten staat dat de huurder gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde daarna nog van de brouwerij in gebruik mocht hebben pilsener van uitsluitend een merk van Heineken zal verkopen, dan wel ten verkoop in voorraad houden. Voor de andere brouwers gelden soortgelijke bepalingen.

Behalve Heineken hebben ook haar belangrijkste concurrenten aangegeven dat brouwerijen vaak beter zicht hebben op de (financiële en commerciële) situatie van de individuele horecaondernemingen dan de banken en dat zij vaak beter in staat zijn om de risico’s te overzien en af te wegen. Zij verlenen daarom naast de borgstelling ook financieringen in de vorm van leningen. Bruikleengoederen, zoals tapinstallaties, worden ook verstrekt. De brouwer zal in de meeste gevallen exclusiviteit van de horecaondernemer bedingen als tegenprestatie. Vaak staat in deze contracten dat de ondernemer wel naar aan andere brouwer over mag stappen, maar dat dan de lening in één keer afgelost moet worden. In de praktijk is dat niet eenvoudig te realiseren, waardoor de ondernemer toch aan de brouwer gebonden blijft.

Op deze markt speelt merk en imago van pilsener een onbetekenende rol in tegenstelling tot pilsener op de markt voor de verkoop van bier via de supermarkt of slijterij. Brouwers investeren op grote schaal in marketing en reclame, teneinde de thuisconsument voor haar merken te winnen. De consumentenvoorkeuren op de markt voor de verkoop van bier via de horeca worden echter bepaald door de hele entourage van het horecaverkooppunt en slechts in geringe mate door het merk pilsener dat geschonken wordt. Aangenomen kan worden dat pilsener op de markt voor de verkoop van bier via de horeca een nagenoeg homogeen product is. Daarnaast schenken de Nederlandse horecaondernemers in de meeste gevallen niet meer dan één merk pilsener van de tap, wat ook consequenties heeft voor de hevigheid van de concurrentie.

Onder de oude groepsvrijstellingsverordening 1984/83 mochten brouwers horecaondernemingen voor vijf jaar of tien jaar aan zich binden. De meeste brouwers maakten ook werkelijk gebruik van één van de twee opties. Dit betekent dat per jaar gemiddeld 10 à 20% van de uitstaande bindingen vrijviel. Als de gegevens van Heineken, alsmede die van andere brouwers, ten aanzien van de in de afgelopen jaren gewonnen en verloren verkooppunten worden bekeken, blijkt dat een aanzienlijk deel van deze vrijgekomen horecaverkooppunten overgaat naar concurrerende brouwerijen. Afloop van de overeenkomst vormt dus klaarblijkelijk een moment waarop door de brouwers wordt geconcurreerd om dat horecaverkooppunt. In het huidige groepsvrijstellingsregime geldt voor brouwers met een marktaandeel van minder dan 30% dat zij horecaondernemingen maximaal vijf jaar aan zich mogen binden. De overeenkomsten van Heineken, die in beginsel voor onbepaalde tijd gelden en dus niet voldoen aan de termijn van artikel 5 van de Verordening EU, zijn aangepast in die zin dat de horecaonderneming in principe op elk moment kan opzeggen. Het is dus waarschijnlijk dat de concurrentie om horecaverkooppunten, die onder het oude regime reeds daadwerkelijk aanwezig was, verder zal toenemen nu de gemiddelde duur van de binding afneemt (en het aantal vrijvallende overeenkomsten op de markt dus toeneemt).

De beoordeling
Gelet op haar marktaandeel (van meer dan 30%) vallen de aangemelde overeenkomsten in ieder geval buiten de reikwijdte van de nieuwe groepsvrijstelling. De overeenkomsten zullen derhalve individueel beoordeeld moeten worden, waarbij de richtsnoeren als uitgangspunt dienen.
Heineken heeft op de markt voor de verkoop van bier via de horeca een marktaandeel van circa 50-60%. Een hoog marktaandeel kan wijzen op het bestaan van een economische machtspositie en is daarvoor een belangrijke aanwijzing.
Naast de hoogte van het marktaandeel zijn echter ook andere factoren relevant bij de weging van die sterke positie. Het is van belang om inzicht te krijgen in hoe er geconcurreerd wordt op de relevante markt.
Heineken heeft verkooppunten verloren, maar ook weer nieuwe gecontracteerd. Netto maakt dit weinig uit voor haar positie op de markt. Er is wel sprake van toegenomen concurrentie met name door nieuwe toetreders op de markt.

Exclusieve afnamebedingen worden niet gezien als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken en reeds om die reden onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet vallen. Wel kunnen exclusieve afnamebedingen een mededingingsbeperkend effect hebben. Zij kunnen tot gevolg hebben dat de toegang tot de markt wordt belemmerd.

In dit verband wordt opgemerkt dat de Europese Commissie in haar richtsnoeren aangeeft dat een lening slechts een niet-concurrentiebeding zou kunnen rechtvaardigen indien de afnemer niet wordt gehinderd op een willekeurig tijdstip en zonder betaling van een boete het niet-concurrentiebeding te beëindigen en het saldo van de lening af te lossen. Dat de door Heineken gehanteerde contracten op elk moment af te lossen zijn, kan dus toch als hindernis worden gezien. Bij opzegging dient immers de lening terugbetaald te worden of dient de kelderbierinstallatie te worden verwijderd c.q. overgenomen. De reële mogelijkheid voor een horecaondernemer om op te zeggen, zal derhalve afhankelijk zijn van de vraag of het subject van de overeenkomst enige belemmering opwerpt voor de afnemer om het contract op te zeggen.

De afschrijvingsmethode van Heineken werpt geen disproportionele drempel op. De minimumkoopprijs wordt ook niet als drempel aangemerkt, nu Heineken heeft gemotiveerd dat de technische levensduur van de kelderbierinstallatie aanmerkelijk wordt verlengd door de kosteloze service en het kosteloze onderhoud die zij de horecaonderneming aanbiedt gedurende de looptijd van de overeenkomst.
Nu de installatie eenvoudig is aan te passen voor een ander merk pilsener is in die zin dan ook aannemelijk dat zonder het niet-concurrentiebeding Heineken (of een andere brouwer) waarschijnlijk niet of in aanzienlijk mindere mate bereid is te investeren in kelderbierinstallaties. Het opleggen van een non-concurrentiebeding lijkt in die zin dus gerechtvaardigd te zijn. Daarnaast staat Heineken toe flesjes bier van een ander merk te verkopen.

Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de standaardovereenkomsten, waarvoor Heineken ontheffing heeft gevraagd, niet worden getroffen door het verbod van artikel 6 Mededingingswet .

Het ACM heeft in haar brief van 7 juni 2013 ( Brief ACM 7 juni 2013 aan het Ministerie van Economische Zaken (kenmerk 6308-15/34) aan het Ministerie van Economische zaken verzocht dit besluit te herzien, omdat zij van mening is dat er geen effectieve concurrentie is op de biermarkt vanwege de afnameverplichtingen die zijn opgenomen in de overeenkomsten tussen brouwers en horecaondernemers.