Introductie huurincasso – Het boetebeding – Boetebeding en algemene voorwaarden

Algemene voorwaarden zijn bepalingen die een bedrijf opstelt om te gebruiken bij de overeenkomsten die zij sluit. Deze bepalingen zijn niet specifiek gericht op de met de partij gesloten overeenkomst, maar geven een algemene regeling, die de gebruiker op alle overeenkomsten van toepassing verklaart. Deze algemene voorwaarden worden doorgaans als een afzonderlijk document bij de huurovereenkomst gevoegd. Algemene voorwaarden mogen geen kernbedingen bevatten. Ze mogen niet gaan over aspecten die de kern van de afspraak vormen (zoals huurprijs, omvang van het gehuurde, etc.). Als algemene bepalingen, waartoe boetebedingen kunnen behoren, niet in de algemene voorwaarden zijn geplaatst, maar in de huurovereenkomst zijn opgenomen, dan kunnen deze bepalingen toch nog als algemene voorwaarden worden aangemerkt, waardoor deze kunnen vallen onder de regeling van artikel 6:231 sub a BW . De Richtlijn 93/13 is op deze bepalingen dan ook gewoon van toepassing. Er is over deze bepalingen doorgaans niet afzonderlijk onderhandeld. Als de verhuurder de bedragen in de overeenkomst bij het sluiten van de overeenkomst ter plekke handmatig invult, dan valt er wel wat voor te zeggen dat partijen over deze voorwaarden in de overeenkomst afzonderlijk hebben onderhandeld, waardoor de regeling van Richtlijn 93/13 mogelijk niet van toepassing is.

Boetebedingen zijn doorgaans in algemene voorwaarden opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden vernietigd als deze niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast kunnen consumenten beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Volgens deze wettelijke regel mogen de bepalingen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Alleen consumenten en kleine bedrijven kunnen beroep op vernietiging van dit beding doen op grond van artikel 6:233 BW e.v. Aan Richtlijn 93/13/EEG wordt in Nederland onder meer voldaan door de regeling die in dit artikel is neergelegd. Deze Richtlijn op het gebied van het consumentenrecht heeft geen horizontale directe werking, maar is omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dus dat de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in de eerste plaats gebeurt door ambtshalve het Nederlands recht toe te passen. De Europese invloed op artikel 6:233 sub a BW is van belang wegens de blauwe lijst bij deze richtlijn. Volgens deze blauwe lijst valt een onevenredige hoge schadevergoeding ten laste van een consument die zijn verplichtingen niet nakomt onder onderdeel van deze lijst. De verwijzing naar deze lijst leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de clausule onredelijk bezwarend is (Noot 4a).

Uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn een oneerlijk beding in met consumenten gesloten overeenkomsten niet-bindend te oordelen. Het gaat hier dus om gesloten overeenkomsten tussen een professionele verhuurder en een (consument) huurder. De lidstaten moeten dus de regeling van oneerlijke bedingen verder uitwerken en er op toezien dat geen oneerlijke bedingen in de overeenkomsten met consumenten worden opgenomen. Een dergelijk beding wordt onder meer als oneerlijk aangemerkt als dit beding tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’ Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de schade op een onredelijk hoog bedrag is gefixeerd. Een boetebeding kan ook onredelijk zijn als de boete ongelimiteerd op kan lopen. Tevens kan een boete onredelijk zijn als deze niet in redelijke verhouding staat tot het mogelijke nadeel bij niet nakoming.
Vervolgens dient de rechter ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding oneerlijk is. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (Noot 5).  De nationale rechter moet na vaststelling dat verschillende bedingen van een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk zijn in de zin van richtlijn 93/13, als gevolg daarvan alle oneerlijke bedingen in de overeenkomst buiten toepassing laten en niet slechts enkele ervan. Er moet  dus worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft.  In het kader van deze beoordeling dient de nationale  rechter alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn, buiten toepassing laten waardoor de consument door die bedingen niet is gebonden. De rechtbank Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 17 december 2018  (ECLI:NL:RBAMS:2018:9239) dat een boete op het geheel of gedeeltelijk in gebruik te geven aan derden  van het gehuurde van € 10.000,00 als een onredelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 aangemerkt moet worden. Artikel 1.4 van de huurovereenkomst waarop de verhuurder de gevorderde boete heeft gebaseerd is een beding als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn, omdat het volgens de verhuurder een standaardbepaling betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De kantonrechter is dan ook verplicht om ambtshalve na te gaan of het beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, en moet dat beding vernietigen indien het beding oneerlijk is. (Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:691).

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in haar arrest van 10 oktober 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:4171 dat de huurovereenkomst van een sociale huurwoning ontbonden kon worden wegens het laten bewonen van een derde (haar broer) van de woning in strijd met de huurovereenkomst. De huurder kwam met een niet goed onderbouwd en niet geloofwaardig verweer dat zij wel in de woning zou wonen. Verder werd door de verhuurder een boete gevorderd op grond van het volgende beding in de huurovereenkomst: “(…) Indien huurder in strijd met dit verbod de gehele woning heeft onderverhuurd, aan derde(n) in gebruik heeft gegeven (…) is hij aan verhuurder een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van 10% van de alsdan geldende bruto-huurprijs per dag of gedeelte van een dag gedurende welke huurder in strijd met dit verbod handelt. (…) Voor ongeoorloofde verhuur geldt voorts dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen.”

Het hof was van oordeel dat de gevorderde contractuele boete niet in strijd was met richtlijn 93/13/EEG. Het hof betrekt in haar oordeel dat de verhuurder een corporatie betreft, die de taak heeft schaarse sociale huurwoningen op eerlijke wijze te verdelen. Naar het oordeel van het hof was dit oogmerk van verhuren in de voorwaarden opgenomen en diende het boetebeding als een duidelijke prikkel naar de huurder dit verbod niet te overtreden. Naar het oordeel van het hof heeft de huurder het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Indien hij het desbetreffende verbod niet overtreedt, hetgeen geen moeite zal hoeven te kosten, zal dat niet het geval zijn. Daarbij is de boete vastgesteld op 10% van de alsdan geldende huurprijs per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is aldus gerelateerd aan de financiële “waarde” van de wanprestatie. Naast de boete is de overtredende huurder ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht. Hierdoor is de boete dus niet bedoeld als schadevergoeding, maar uitsluitend als een prikkel tot nakoming. De boete is volgens het hof bovendien gelimiteerd aan de hand van de dagen dat de overtreding voortduurt, hetgeen de huurder ook in eigen hand heeft. Van een onredelijk bezwarend beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG kan daarom volgens het hof niet worden gesproken. Ik vind dit een originele benadering van het hof. Uit andere uitspraken, die ook in dit hoofdstuk staan weergegeven, lijkt het maximum in het beding zelf gelegen te zijn en niet in de gedragingen van de huurder. In theorie kan de boete immers tot een schier ongelimiteerd bedrag oplopen als de huurder zich het effect van de boete niet realiseert. Dat de huurder zelf de hoogte van de boete in de hand heeft is bij dergelijke boetes, die per dag zijn verschuldigd, altijd het geval. Ik vraag mij daarom af of deze uitspraak om die reden wel in lijn is met de richtlijn 93/13/EEG.

Het boetebeding is niet opgenomen als onredelijk beding in de “grijze en zwarte lijst” (artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW). Een beroep op vernietiging van dit beding door consumenten kan daarom niet op deze laatste twee artikelen worden gebaseerd. Het boetebeding kan op grond van artikel 6:233 a BW bijvoorbeeld wel worden vernietigd als dit beding gelet op de in dit artikel genoemde omstandigheden als onredelijk is aan te merken. De rechter zal acht slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijdse belangen van partijen. De bedingen in de algemene voorwaarden dienen duidelijk een begrijpelijk te zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg (artikel 6:238 lid 2 BW ).

Uiteraard kan een door het boetebeding benadeelde partij voor beoordeling van de vraag of een dergelijk beding onredelijk bezwarend is wel beroep doen op de algemene regels van het verbintenissenrecht (artikel 6:248 BW). Voorts kan beroep op matiging van de boete worden gedaan op grond van artikel 6:94 BW. Voor consumenten heeft het beroep op artikel 6:94 BW een aanvullende rol. Als de algemene voorwaarde de toetsing op grond van de Richtlijn 93/13 en de toetsing op grond van artikel 6:233 a BW doorkomt, dan is er door de huurder nog een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW mogelijk. Zonder vernietiging van dit beding blijft deze bepaling dus wel van kracht. Het boetebeding komt echter niet voor op de Nederlandse grijze en zwarte lijst (respectievelijk onredelijk vermoed beding en onredelijk geacht beding). De partij die zich tegen een boetebeding wenst te verzetten doet er goed aan primair beroep op geheel of gedeeltelijke vernietiging van dit beding te doen en subsidiair een beroep op matiging van de boete te doen.

Huurders van bedrijfsruimte beroepen zich soms op de reflexwerking van de bescherming van artikelen 6:233 sub a BW . Deze huurders kunnen echter geen beroep op de reflexwerking doen. De reflexwerking kan niet worden ingeroepen ten aanzien van overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf (M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag : Boom Juridische Uitgevers 2013, nr. 21-28). Bovendien wordt door artikel 6:235 BW bescherming van artikelen 6:233 sub a BW voor grote partijen uitgesloten. Voor bedrijfsruimte kan er wel een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW worden gedaan. Dit artikel speelt in het kader van matiging van boetebedragen in verband met gesloten overeenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte de grootste rol. Huurders van woonruimte kunnen beroep doen op de Richtlijn 93/13, artikelen 6:233 sub a BW en artikel 6:94 BW. Het is ook mogelijk dat de rechter het boetebeding in consumentenzaken ambtshalve buiten toepassing kan verklaren wegens toepassing van de Richtlijn 91/13 EEG, die in het Nederlandse recht van toepassing is verklaard. Ik bespreek de ambtshalve toetsing door de rechter hieronder.

Het beding dat door Richtlijn 93/13/EEG getroffen kan worden, betreft een beding tussen de consument en de professionele wederpartij waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van deze richtlijn (Noot 1). Verder dient het beding geen ‘kernbeding’ te zijn in de zin van artikel 4 lid 2 van deze richtlijn (Noot 2). Dit betekent dus dat van beoordeling is uitgesloten het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de redelijkheid van de prijs. Als laatste dient het beding oneerlijk te zijn in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen boete. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als in de algemene voorwaarden een rente is bedongen, die ruim boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van artikel 6:119 BW. De rechtbank te Amsterdam geeft in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) te kennen dat een dergelijk beding vernietigd kan worden. Deze uitspraak wordt in dit hoofdstuk verder uitgewerkt. Een ander voorbeeld van en onredelijk beding betreft een beding dat na verstrijken van een overeengekomen termijn de rechter verbiedt om na het verstrijken van deze vervaltermijn het betreffende beding ambtshalve te toetsen op oneerlijkheid.

In de zaak waarbij sprake was van illegale onderhuur oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 februari 2012 LJN: BV6647, gerechtshof Amsterdam, 200.060.885/01 als volgt over de hoogte van de in rekening gebrachte boete: “Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuurovereenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd.” Voorts zag het hof geen reden om het bedrag aan boete te toetsen aan het criterium van de onevenredig hoge schadevergoeding, want de schade door onbevoegde onderverhuur is moeilijk te kwantificeren. Voorts stelde het hof dat voor een preventief effect een zekere hoogte en een verdeling in een vast bedrag en een bedrag per dag vereist. De verhuurder heeft nu eenmaal geen andere mogelijkheden om illegale onderverhuring tegen te gaan dan door deze maatregel.

Voor matiging van de boete bestond naar de mening van het hof geen grond. Het hof vond onder deze omstandigheden (huurdersvereniging was akkoord met voorwaarden, tarievenlijst boete waarmee de huurder op de hoogte was) als geschetst in dit arrest de boete niet disproportioneel. Tevens was het hof van mening dat het criterium van de “onevenredig hoge schadevergoeding” uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG hier niet van toepassing was. Dit beding ziet in de ogen van het hof vergoeding van schade niet primair als strekking van het beding. De prikkel tot nakoming is de strekking van het beding. Deze vorm van het boetebeding valt volgens het hof niet onder deze richtlijn.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2275 in een vergelijkbaar geval een beding getoetst aan Richtlijn 91/13 EEG. De Hoge Raad heeft moeten beoordelen of het beding tot afdracht onderhuurpenningen in strijd was mt de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Tevens werd onderzoek gedaan naar het cumulatieve effect van afdrachtverplichting en boetebeding.
In het arrest Radlinger (HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283) heeft het HvJEU als volgt overwogen: Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de rechter te onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. het ontbreken van een dergelijk afweging door de rechter zou dus niet juist zijn.
De kantonrechter te Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:7889 met inachtneming van bovenstaand arrest een oordeel gegeven over de combinatieboetebeding bij ongeoorloofde onderverhuur. De kantonrechter achtte het te begrijpen dat de verhuurder behoefte heeft aan een instrument, zoals de contractuele boete, om ongeoorloofde onderverhuur tegen te gaan. Dit klemde in deze kwestie eens te meer nu het in dit geval ging om een sociale huurwoning en de verhuurder de plicht heeft een zorgvuldig huisvestingsbeleid te voeren in de sociale huursector voor financieel minder draagkrachtige huurders. De verhuurder heeft gesteld dat ook voor haar geldt dat de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en de kosten die zij als verhuurster moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, moeilijk te kwantificeren is. Voor een voldoende preventieve werking is vereist dat het boetebedrag op ongeoorloofde onderverhuur voldoende hoog is.
Tegen de achtergrond van een maandhuur van € 710,68 komt het bedrag van € 9.200,00 neer op een boete van bijna 13 maal de maandhuur. Volgens de rechter valt niet in te zien dat een dergelijk hoog bedrag nodig is om het afschrikwekkende effect te bewerkstelligen dat van een boete op overtreding van het onderverhuurverbod dient uit te gaan. Verder was door de verhuurder niet gesteld of anderszins gebleken dat zij door de ongeoorloofde onderverhuur schade had geleden die het genoemde totaalbedrag benaderde. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat het cumulatieve effect van de drie bepalingen die samen het combinatiebeding vormen, ten nadele van gedaagde als huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoorde. Dit evenwicht kon worden hersteld door aan de bepaling met betrekking tot het vaste boetebedrag en de bepaling met betrekking tot afdracht van de inkomsten aan de verhuurder rechtsgevolg te ontzeggen. De kantonrechter vernietigt deze bepalingen dan ook omdat ze als oneerlijk of onredelijk bezwarend aangemerkt moeten worden. de kantonrechter achtte toewijsbaar en boete van € 5.650,00 (€ 1.400,00 + € 4.250,00). Het is dus van belang in de boetebedragen ook een maximum van alle combinatiebedragen in te bouwen.

Ambtshalve toetsing
De rechter moet ambtshalve rekening houden met Richtlijn 91/13 EEG, als het beding als onredelijk beschouwd kan worden. Deze richtlijn geldt onder meer ten behoeve van consumenten in het kader van gesloten koopovereenkomsten en overeenkomsten tot het sluiten van diensten. De richtlijn wil ongelijkheidscompensatie bieden. Huurovereenkomsten zijn een grote aanslag op het inkomen van de huurder. Het Hof besliste daarom onlangs ‘dat de richtlijn van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’. De ambtshalve toetsing geldt dus ook voor huurovereenkomsten. Dit wordt ook nog eens bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam in haar arrest van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Het hof verwerkt in haar beslissing de antwoorden die zij ontving van het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht. Volgens pagina 9 van het Eindrapport LOVCK is het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. Als het gaat om een oneerlijk beding zal dat in de overgrote meerderheid van de gevallen alleen maar nadelig zijn voor de consument en mag – zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak – van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument dit nadeel niet wenst. De feitenrechter is niet verplicht tot toetsing van de algemene voorwaarden aan de indicatieve richtlijn behorende bij de Europese Richtlijn 93/13 over te gaan. De feitenrechter is wel verplicht het beding te toetsen aan artikel 6:233 onder a BW. Als het nationale recht in strijd is met de richtlijn, dan dient de nationale regel toch aangepast te worden aan de richtlijn. In deze gevallen is het nationale recht dus ondergeschikt aan de richtlijn (Noot 6).

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:340 bevestigd dat een boetebeding ambtshalve door de rechter getoetst dient te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘oneerlijk beding’ in de zin van de EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
In deze zaak stond een huurovereenkomst centraal waarin een verbod tot onderverhuring van de gehuurde woonruimte was opgenomen. Bovendien stond in de algemene voorwaarden een boetebeding opgenomen als straf voor het opnemen van het onderverhuren van woonruimte. Deze bepaling luidde als volgt : “Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurster een onmiddellijk opeisbare boete van € 125,00 per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit de huurovereenkomst overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig de huurovereenkomst te handelen en onverminderd verhuursters overige rechten op schadevergoeding (…).”

De huurder had in strijd met de huurovereenkomst een woning onderverhuurd. De verhuurder had ontbinding van de overeenkomst gevorderd, schade gevorderd en de boete gevorderd die was gematigd tot € 10.000. Wat betreft de gevorderde boete heeft de kantonrechter ambtshalve beoordeeld of het boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. Zij kwam tot de conclusie dat de Richtlijn op zichzelf op dit geval van toepassing is, maar dat niet valt te zeggen wat de schade is die de Stichting heeft geleden door het gedrag van de huurder, zodat toetsing aan de Richtlijn volgens de rechter onmogelijk was en moet worden aangenomen dat geen sprake was van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn.
Het hof besloot in hoger beroep voor zover hier van belang: aangezien het bezwaar van de huurder zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, dient het hof van de geldigheid van het boetebeding uit te gaan.

In cassatie stelde de huurder dat het hof in de gegeven omstandigheden was gehouden om ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding te toetsen aan de Richtlijn. De Hoge Raad stelt eerst vast dat de kantonrechter onbestreden had vastgesteld dat huurder in deze zaak als een consument was te beschouwen. Verder lag in het vonnis besloten dat de verhuurder handelde in de uitoefening van haar beroepsactiviteit als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn.

De Hoge Raad is van mening dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied. Er geldt hier wel een beperking. De rechter dient wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. De rechter is niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. De appelrechter is dan niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Als een partij in hoger beroep vernietiging van de beslissing van de rechter vordert in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is, dan kan de rechter gehouden zijn het beding ambtshalve te toetsen. Dat is bijvoorbeeld het geval als het geschil onder de Richtlijn valt en als in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval dient de rechter de rechtsvraag buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel (ambtshalve) te behandelen.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden. Hier hoefde bovendien dus ook niet specifiek “gegriefd” te worden tegen betaling van een boete. Bij het hof had de huurder zich al op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moest worden. Het vonnis van de kantonrechter leidde er immers toe dat de huurder een boete verschuldigd was. Aangezien de huurder vernietiging van het vonnis verzocht, had het hof ook moeten kijken naar de juistheid van de in rekening gebrachte boete.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden.

In dezelfde zin luidt ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Hier komt het hof naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht eveneens tot de conclusie dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. Ten aanzien van het boetebeding dat de huurder op grond van de algemene voorwaarden een boete oplegde van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt, waarbij de verschuldigde boetes in beginsel oneindig kunnen oplopen, achtte het hof het boetebeding buitenproportioneel. Het boetebeding werd daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e) van de bijlage van Richtlijn 91/13 EEG beschouwd.
De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 30 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3568) eveneens dat een boete zonder maximumbedrag wegens onderverhuring van woonruimte als onredelijk beding aangemerkt diende te worden en daarom buiten toepassing verklaard diende te worden. De rechtbank Rotterdam gaf in haar vonnis van 8 juli 2016 ( ECLI:NL:RBROT:2016:5048 ) een soortgelijke beslissing over een boetebeding dat geen maximum bevatte. Dit boetebeding werd daarom nietig geacht. Hetzelfde lot onderging het boetebeding dat door een verhuurder werd gevorderd, waaraan geen limiet was opgenomen.  De door de verhuurder zelf toegepaste beperking van de boete kon de nietigheid van dit beding niet verhinderen.  Door de kantonrechter te Amsterdam werd daarom in het vonnis van 28 maart 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:2377) dit beding nietig geacht.

Deze mogelijkheid van ambtshalve toetsing is bovendien al bevestigd in een vonnis gewezen door de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:887). In deze zaak werd een boetebeding nietig verklaard als een beding tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een consument is overeengekomen en dit beding als oneerlijk beding conform de Europese Richtlijn 93/13 wordt aangemerkt.

De rechter komt hier desondanks tot nietigheid van het beding, omdat de nietigheid van de rechtshandeling uit de richtlijn moet worden aangenomen. De richtlijn spreekt immers van het niet binden aan een onredelijk beding. De consument is dan nooit aan het beding gebonden geweest. Als de richtlijn had bedoeld dat dit beding vernietigd zou horen te worden, dan zou het onredelijke beding tot vernietiging de consument wél hebben gebonden. Het is niet de bedoeling van de richtlijn geweest de consument tijdelijk te laten binden aan het onredelijke beding.

De rechter baseert de nietigheid voornamelijk op de strijdigheid van dit beding met de openbare orde (artikel 3:40 BW). Hierbij moet worden bedacht dat de nietigheid via een omweg wordt bereikt: namelijk via het laatste zinsdeel van artikel 3:40 lid 2 BW . Uit het zinsdeel ‘een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’ kan worden herleid dat de bepaling (= de richtlijn) de nietigheid van deze bepaling heeft beoogd, waardoor niet de vernietigbaarheid van deze bepaling, maar de nietigheid van deze bepaling moet worden uitgesproken. Aangezien de tekst van artikel 3:40 lid 2 BW eerst de vernietigbaarheid noemt, lijkt het alsof deze rechtshandeling vernietigbaar is op basis van de nationale wetgeving. Dit geeft echter een verkeerde indruk. De toepassing van de nationale nietigheidssanctie dient immers af te hangen van de in een richtlijn neergelegde opvattingen over de wenselijkheid om een rechtshandeling met nietigheid te treffen.

De rechter volgt de aanbevelingen van de werkgroep LOVCK op, die een voorkeur voor artikel 3:40 BW uitspreekt, omdat volgens deze werkgroep overschrijding van consumentbeschermende regels gelijk zijn te stellen met de het recht van openbare orde. De Hoge Raad in haar arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) in alinea 3.6.2 spreekt over de mogelijkheid van vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt in alinea 3.7.3 in dit verband dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Europese Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. Dit is alleen anders als het beding in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval kan het beding als nietig worden beoordeeld. In dit verband wordt een regeling, die in strijd met de richtlijn is als strijdig met de openbare orde aangemerkt.

Volgens de eindrapportage LOVCK zal de rechter, indien er geen concrete norm is waaraan de vernietiging gekoppeld kan worden, op zoek moeten gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken waartoe hij volgens het Europees Hof ‘gehouden’ is (te weten dat een dergelijk beding geen effect heeft). Er zijn twee normen die in aanmerking komen, te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 2 BW) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW). Via die weg zal dus ook ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen kunnen plaatsvinden.

In bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 is sprake was van nietig beding, omdat dit beding niet was gelimiteerd in de algemene voorwaarden. Dat de verhuurder uiteindelijk de boete in de procedure heeft gematigd maakte dit niet anders. De rechter was voor de vraag of het beding al dan niet nietig was van mening dat bepalend is of het beding in de huurovereenkomst gelimiteerd is. Volgens de rechter was het dus niet van belang dat het boetebedrag door de verhuurder in de procedure tot een bepaald maximumbedrag was beperkt.
Gezien deze uitspraak is het dus verstandig boetebedingen in consumentenzaken (dus de verhuring van woonruimte) te beperken tot een redelijk maximum (bijvoorbeeld maximaal drie maanden huur). Er moet immers een evenwicht bestaan tussen de prikkel die van het beding uit moet gaan om een verplichting na te komen en de straf die de huurder opgelegd krijgt als deze prikkel niet na wordt gekomen.

De kantonrechter is dus ambtshalve verplicht op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ EG arrest van 4 juni 2009, C-243/08; Pannon) te beoordelen of de bedingen onredelijk bezwarend zijn en daarmee vernietigbaar, of nietig zijn. In deze zaak had een consument een telefoonabonnement afgesloten. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding, waardoor de consument akkoord was gegaan met bevoegd verklaring van een rechtbank, die 275 kilometer van zijn woonplaats was verwijderd. Deze rechtbank kon bovendien niet rechtstreeks met openbaar vervoer worden bereikt en de consument had geen financiële om de rechtbank te bereiken. Het hof overwoog allereerst dat de nietigheid van een oneerlijk beding niet uitgesproken hoeft te worden als de consument zich tegen de nietigheid verzet. Vervolgens werd vastgesteld dat de nationale rechter ambtshalve de nietigheid uit kan spreken als de rechter feitelijk en rechtens over voldoende gegevens beschikt. De rechter spreekt dus ambtshalve de nietigheid uit als hij over voldoende gegevens beschikt en de consument zich niet tegen de nietigheid verzet. De LOVCK werkgroep zegt in zijn rapport dat uit het Pannon-arrest niet kan worden afgeleid dat de rechter verplicht is om in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. Het is het aan de rechter om te beslissen of hij de consument – al dan niet van te voren – van zijn voornemen op de hoogte te stellen van het buiten toepassing verklaren van deze bepaling (Noot 3). Ook hier lijkt de vernietigbaarheid meer op zijn plaats dan de nietigheid. Een nietig beding is immers nooit rechtsgeldig geweest. Een vernietigbaar beding is geldig tot dat de vernietiging wordt uitgesproken. Het beding kan dus nietig worden verklaard als het beding in strijd met de openbare orde is, of via de omweg van de Richtlijn 93/13, die het beding nietig verklaart. Als de nationale wetgeving alleen spreekt over vernietiging van een beding moet het beding conform de richtlijn toch nietig worden verklaard. Artikel 3:40 lid 2 laatste zinsdeel BW geeft de mogelijkheid het beding op basis van de richtlijn nietig te verklaren. Als er een regel bestaat om het beding te vernietigen, dan lijkt mij vernietiging van het beding een voor de hand liggende mogelijkheid om het beding buiten toepassing te verklaren. De rechter moet het beding echter nietig verklaren als het beding volgens Richtlijn 93/13 nietig verklaard dient te worden.

De uitspraak van het Hof van Justitie treft niet alleen forumkeuzebedingen, maar ook andere bedingen die als oneerlijk aangemerkt worden. Verder heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 93/13 van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ). In een arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) wordt bevestigd dat deze richtlijn betrekking heeft op oneerlijke bedingen in het algemeen en niet alleen forumkeuzebedingen. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. Het moet dan gaan om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c). Verder moet het gaan om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Bovendien gaat het niet om een ‘kernbeding’ als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Volgens alinea 43 van dit arrest is de nationale rechter verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.
Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. In bovengenoemde uitspraak van 13 september 2013 is de Hoge Raad van oordeel dat Richtlijn 93/13 weliswaar niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, doch een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (Noot 4). Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding. Het nationale procesrecht bepaalt de wijze waarop de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn door de nationale rechter moeten worden toegepast, maar die nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke gevallen krachtens intern recht gelden.

De nationale rechter mag bovendien op basis van artikel 25 RV de rechtsgronden aanvullen. In het hoofdstuk “Huur en mededinging” is ook besproken dat de rechter in het kader van het mededingingsrecht tot ambtshalve toetsing verplicht is bij een beding in het kader van het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is echter wel rechtstreeks van toepassing door de werking van artikel 101 VWEU, terwijl dit voor de Richtlijn 93/13 niet het geval is. De bedingen die in strijd met Richtlijn 93/13 zijn gemaakt worden echter geacht in strijd met artikel 3:40 lid 2 BW te zijn gemaakt. Hiermee wordt de link met de Europese eisen en het nationale rechter gelegd. Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten. In dit kader is het gestelde in artikel 139 RV van belang.

Het gerechtshof Amsterdam kwam in haar arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ) via een omweg eveneens tot het oordeel het boetebeding en rentebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst woonruimte oneerlijk was in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Het boetebeding hield een algemene verplichting in om zich aan alle voorwaarden van de huurovereenkomst te houden onder verbeuring van een boete van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt of overtreedt.

Het hof was van oordeel dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 uitgelegd moet worden dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, artikel 1, aanhef en onder e, wordt volgens het hof het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door een consument aangemerkt als een oneerlijk beding.
In deze concrete situatie werd door het hof vervolgens vastgesteld dat in het boetebeding geen dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, zodat het hof ambtshalve dient te onderzoeken of het boetebeding al dan niet oneerlijk is. Verder werd door het hof vastgesteld dat de huurprijs niet meer dan € 1.245 per maand bedroeg en de verschuldigde boetes in beginsel oneindig konden oplopen. Het hof was op grond van deze omstandigheid dat het hier gaat om een vaste en aanmerkelijk hogere rente dan de hier te lande geldende wettelijke rente en marktrente, van oordeel dat het rentebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Het hof achtte daarom het boetebeding buitenproportioneel, ook al zijn deze boetes slechts bedoeld als prikkel tot nakoming. Het boetebeding was daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e van de bijlage van Richtlijn 93/13. Het hof vernietigde daarom het boetebeding ambtshalve en wees de daarop gebaseerde vordering af. Anders dan het boven besproken vonnis van de rechtbank te Amsterdam in het vonnis van 19 februari 2015, werd het beding niet nietig verklaard. Het hof had anders kunnen oordelen als het boetebedrag aan een bepaald redelijk maximumbedrag was verbonden in verhouding tot de betaalde huurprijs. De combinatie

Volgens het bovengenoemde arrest van het hof van 3 februari 2015 moet er rekening gehouden worden met vernietiging van een beding als dit beding als oneerlijk aangemerkt wordt. De matigingsbevoegdheid wordt door het Europese Hof expliciet beoordeeld als een niet-toereikend instrument om het nuttig effect van de Richtlijn 93/13 EEG te borgen, omdat het de afschrikwekkende werking die voor verhuurders uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen zou verminderen. Volgens pagina 14 van het Eindrapport LOVCK heeft de matigingsbevoegdheid in de regel de voorkeur boven vernietiging van het beding, want wanneer in het kader van de open norm moet worden bedacht dat als de boete nog kan worden gematigd, kan de boete niet spoedig onredelijk bezwarend zijn.

Volgens een arrest (hoger beroep van een voorlopige voorziening) van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:9074) kan een boete onredelijk bezwarend zijn als deze boete slaat op de contractuele rente en deze boeterente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en de marktrente. Het beding dat in dit arrest werd beoordeeld legde eenzijdig een boete op aan de huurder voor het niet-nakomen van welke verplichting uit de huurovereenkomst dan ook. De boete was, voor zover het geldschulden betreft, blijkens artikel 20.2 van de algemene voorwaarden verschuldigd in aanvulling op een contractuele rente van 1% per maand of gedeelte daarvan, die ook eenzijdig ten laste van de huurder gold en die gezien het niveau van de wettelijke rente tijdens de looptijd van de overeenkomst (3 of 4%) als hoog was aan te merken. De boete van € 25,00 per dag gold voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en zij was verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op nakoming en schadevergoeding. De boete was niet gemaximeerd. Volgens het hof was het niet onaannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het boetebeding als vernietigbaar zal aanmerken. Over dit boetebeding was niet afzonderlijk onderhandeld en de boete was opgelopen tot ongeveer zeven maal de huurachterstand.

Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren

Partijen kunnen de rechter voorafgaande aan de huurovereenkomst vragen bepalingen die ten nadele van de huurder zijn goed te keuren. Vóór de publicatie van hieronder te behandelen arrest ging ik ervan uit dat de rechter voorafgaande aan de overeenkomst toestemming moet worden gevraagd om afwijkende bedingen goed te keuren. Ik leidde dit onder meer af uit artikel 7:301 lid 3 BW. In artikel 7:301 lid 2 BW wordt verwezen naar artikel 7:291 lid 2 BW waarbij in de laatste zinsnede van het eerstgenoemde artikel staat vermeld: “mits de in artikel 291 bedoelde goedkeuring is verzocht voor het verstrijken van de termijn van twee jaar”. De rechter zal zich alleen buigen over het beding waarvoor toestemming tot afwijking van de wettelijke regeling wordt gevraagd. De rechter zal niet ambtshalve het contract op andere bepalingen die strijdig zijn met de wettelijke regeling beoordelen, dan de regeling waarvoor uitdrukkelijk is verzocht om deze regeling buiten toepassing van de wettelijke regeling te plaatsen.

De rechter zal in het kader van dit verzoek moeten beoordelen of:

  1. de rechten van de huurder door de afwijkende bepalingen wezenlijk worden aangetast;
  2. de huurder een dusdanige maatschappelijk positie ten opzichte van de verhuurder heeft dat deze de door de wet gegeven bescherming niet nodig heeft.

Ik ga ervan uit dat deze gronden los van elkaar tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden.

Volgens artikel 7:301 lid 4 BW bepaalt de rechter desgevraagd het tijdstip van de ontruiming als hij het beding niet goedkeurt. Met het tijdstip van ontruiming kan de rechter “spelen”. De rechter zal de datum van ontruiming dan met inachtneming van wederzijdse belangen plaats kunnen laten vinden.

Het leek mij dan ook in de lijn van de bedoeling van de wet liggen dat de toestemming van de rechter ook bij nieuw te sluiten overeenkomsten ook geregeld diende te zijn vóór aanvang van de huurovereenkomst. Dit standpunt werd ook door sommige rechters ondersteund. Dat is nu anders. Ik ga hier in dit onderdeel verder op in. Let hierbij wel op dat de Hoge Raad in onderstaande uitspraak heeft bevestigd dat een verzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW ook tijdens de huurperiode alsnog kan worden gedaan en niet slechts vóór het sluiten van de huurovereenkomst. Partijen hebben geen vrijheid af te wijken van het recht van indeplaatsstelling van de huurder (artikel 7:307 BW).
De wetgever vond een afwijking van een indeplaatsstelling te veel risico’s voor de huurder met zich meebrengen. De huurder bevindt zich in het kader van een indeplaatsstelling vaak in een moeilijke positie: vaak zal een indeplaatsstelling gedwongen plaats moeten vinden. Afstand van rechten daaromtrent kan voor de huurder grote financiële consequenties hebben. Noot 30 Onder de regeling van artikel 7:291 BW vallen geen vaststellingsovereenkomsten.

De casus die tot dit arrest heeft geleid ging over een in de algemene voorwaarden weergeven afwijking van de (semi)-dwingend rechtelijke regel als verwoord in artikel 7:304 BW (de benoeming van een deskundige in verband met wijziging van de huurprijs van gehuurde winkelbedrijfsruimte). Volgens de algemene voorwaarden diende de huurprijs te worden bepaald door drie deskundigen als partijen geen overeenstemming over een huurprijs hebben bereikt. Deze bepaling wijkt significant af van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling verlangt slechts aanwijzing door één deskundige op verzoek van de meest gerede partij als partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over benoeming van een deskundigen.

De kantonrechter te Amsterdam wees het verzoek van de huurder tot benoeming van een deskundige toe. De kantonrechter oordeelde onder meer dat het hier bedoelde beding van de algemene bepalingen op verzoek van de huurder kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van artikel 7:303 BW wordt afgeweken. De kantonrechter nam het verzoek tot goedkeuring van de verhuurder wel in behandeling, maar wees dit af op de enkele grond dat het beding de rechten van de huurder wezenlijk aantast. In hoger beroep bekrachtigde het hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter. Het hof bevestigde het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van het betreffende afwijkende beding van de algemene bepalingen. Met betrekking tot het tegenverzoek van de verhuurder overwoog het hof dat onder de omstandigheid dat de huurder (terecht) de vernietigbaarheid van het beding heeft ingeroepen de verhuurder niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen.

De Hoge Raad was het met het standpunt van het hof niet eens. De Hoge Raad beargumenteert in haar arrest van 3 april 2015 ( ECLI:NL:PHR:2015:2) dat de wet geen tijdstip noemt waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Een partij, dat zal doorgaans de verhuurder zijn, zal daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur en na vernietiging van dit beding dat verzoek kunnen doen.

De Hoge Raad baseert haar standpunt onder meer op de wetshistorie. De regeling die vóór artikel 7:291 BW van toepassing was (artikel 7A:1629 (oud) BW verklaarde een van de wet afwijkend beding nietig totdat goedkeuring daarvoor was verkregen. De nietigheid van het beding stond het verlenen van goedkeuring niet in de weg.
Afwijking van de wettelijke regels (voor zover deze (semi)-dwingende zijn voorgeschreven) brengt ex artikel 7:291 BW de mogelijkheid tot vernietiging van deze bepaling met zich mee. Indien een bepaling is vernietigd, dan kan nog goedkeuring worden verkregen. De situatie is dan immers hetzelfde als die was volgens het oude recht. Door goedkeuring te verlenen krijgt dit beding alsnog rechtskracht. De bevoegdheid om dit verzoek te doen is dus niet aan verjaring onderhevig. Een beroep op vernietiging van een bepaling van de overeenkomst, die strijdig is met de wet moet echter wel binnen drie jaar worden gedaan nadat de mogelijkheid van vernietiging de partij die zich op de vernietiging van het beding wenst te beroepen ten diensten is komen te staan. Ik ga hier in het onderdeel: “De vernietiging van rechtshandelingen” uitgebreid op in. Volgens mr. J.P. Heering (WR 2016/1) kan hier worden gesproken van een ‘termijndiscriminatie ten nadele van de huurder’.

Ik vind het jammer dat de Hoge Raad artikel 7:301 lid 3 BW niet in deze redenering heeft betrokken nu daar wel uitdrukkelijk wordt gesproken van het verzoek om toestemming van afwijkende bedingen voordat een andere huurovereenkomst is aangevangen.

Afwijkend standpunt Hoge Raad
De verhuurder had kennelijk geen beroep gedaan op verjaring van het actieve beroep op vernietiging van deze bepaling.
Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW moet de partij die actief beroep op vernietiging van deze bepaling wenst te doen dit beroep immers binnen drie jaar instellen nadat dit beroep de partij ten dienste is komen te staan. Dit beroep was vermoedelijk wel gehonoreerd. Het in deze zaak ging om professionele partijen, zijnde een ervaren zakenman en een hotelier die precies wisten welke positie zij innamen jegens elkaar. Er valt dus veel voor te zeggen dat de verjaringstermijn is gelopen vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Ik laat punt over de actieve verjaring voor deze kwestie rusten. Het gaat hier met name over de vraag of een partij na het sluiten van een huurovereenkomst de rechter alsnog kan vragen in te stemmen met een van de wet afwijkende regeling, ook als deze bepaling in conventie is vernietigd. Voor meer informatie over vernietiging van bepalingen in strijd met een wettelijke regelingen verwijs ik naar het onderdeel “Vernietigbare rechtshandelingen” in dit hoofdstuk.

Een kantonrechter heeft in een grijs verleden (Ktr. Alkmaar 8 april 1975, ECLI:NL:KTGALK:1975:AI6485, Prg 1975/1015) beslist dat een afwijkende regeling slechts overeengekomen kon worden als deze regeling voorafgaande aan de overeenkomst was overeengekomen. In de noot bij deze uitspraak geeft Meijer aan dat met schrapping van het oorspronkelijke lid 3 het huidige artikel 7:291 lid 3 BW regeling de mededeling vergezeld ging dat ieder nog altijd goedkeuring van de afspraak kan vragen tegen een onwillig geworden wederpartij. Over de mogelijkheid om de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties te hanteren, wordt dus verschillend gedacht.

Mr. Wissink is in alinea 2.9.1 van zijn conclusie van mening dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat de wetgever toepassing van de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties voor ogen heeft gehad. Een afwijking van de wettelijke regels zoals hier besproken veronderstelt wilsovereenstemming dienaangaande tussen beide partijen (huurder en verhuurder). Als partijen een gezamenlijk verzoek indienen, bestaat er geen verschil van mening tussen partijen over de wenselijkheid van toepasselijkheid van een afwijkend beding. Volgens artikel 7:291 lid 3 BW kan ieder van de partijen een verzoek indienen. Er is in het verleden ook beslist dat goedkeuring van een afwijkend beding alleen kan worden verzocht als beide partijen het over het beding eens zijn. Zonder overeenstemming over dit beding door beide partijen werd geen toestemming door de rechter mogelijk geacht Noot 31. Ook dit ligt nu anders door deze uitspraak.

Er wordt ook ingegaan op het verschil tussen buitengerechtelijke vernietiging en gerechtelijke vernietiging. Bij een buitengerechtelijke vernietiging kan het rechtsgevolg direct ingaan. Een gerechtelijke beschikking waarin een beroep in rechte op vernietiging op de voet van artikel 7:291 lid 1 en 2 BW is aanvaard, heeft een constitutief karakter dat met zich brengt dat de nieuwe rechtstoestand (nietigheid van het afwijkend beding) pas intreedt bij het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking. Dit is natuurlijk anders als de rechter declaratoir oordeelt dat een partij terecht (buiten rechte) de vernietigbaarheid van het beding in heeft geroepen. Het lijkt dan wel mogelijk dat de verhuurder alsnog om goedkeuring van het afwijkende beding verzoekt, doch de kans op toewijzing is dan natuurlijk niet groot.

Mr. Wissink is van mening dat de rechter een afwijkend beding niet kan vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW is gedaan. In alinea 2.19 van zijn conclusie vermeldt Wissink dat het in lijn met de bescherming is die artikel 7:291 BW aan de huurder biedt, dat deze zich op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen en dat dit een goedkeuringsverzoek van de verhuurder in de wielen rijdt. De Hoge Raad is echter een andere mening toegedaan. Boven is al vermeld dat de Hoge Raad met inachtneming van de wetsgeschiedenis heeft onderbouwd dat na vernietiging van een bepaling alsnog toestemming kan worden verleend voor een afwijkend beding.

De verhuurder heeft vervolgens de procedure bij verzoekschrift na cassatie en verwijzing, ingekomen bij de griffie van het hof op 19 februari 2016, aanhangig gemaakt bij het Gerechtshof Den Haag. De verhuurder heeft het hof onder meer verzocht om het beding van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen goed te keuren ex artikel 7:291 lid 3 BW en de huurder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. De huurder heeft dit standpunt bestreden.
Bij beschikking van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1994 ) heeft het hof te ‘s-Gravenhage de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof overwoog dat na cassatie en verwijzing enkel nog het verzoek van de verhuurder tot goedkeuring van artikel 9.2 Algemene Bepalingen aan de orde is en dat deze goedkeuring uitsluitend wordt gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (rov. 2.7).

Het hof was van oordeel dat de maatschappelijke positie van de huurder dusdanig is dat deze meebrengt dat zij de huurbescherming daadwerkelijk behoeft. Niet betwist is de stelling van de huurder dat de verhuurder eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl huurder slechts één huurovereenkomst met de betreffende verhuurder heeft gesloten. Daarnaast heeft de huurder onweersproken gesteld dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst bijgestaan werd door een advocaat en dat de huurder geen juridische bijstand had. De huurder diende daarom ten opzichte van de verhuurder als een “zwakke” huurder te worden aangemerkt en er is geen sprake van een situatie waarbij aan huurrechtelijke bescherming geen behoefte zou bestaan.
Daarnaast is het hof met de kantonrechter (en het hof Amsterdam) van oordeel dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de (dwingendrechtelijke) wettelijke bepalingen van de huurder van bedrijfsruimte en acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend. De regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen is (potentieel) tijdrovender dan de wettelijke regeling. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd. Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. De huurder heeft in dat verband met juistheid betoogd dat verhuurders belang hebben bij het voeren van een tijdrovende procedure zoals artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, teneinde een huurprijsherziening zo lang mogelijk uit te stellen. De huurder stelde dat de regeling van de ingangsdatum van de huurprijswijziging in haar concrete geval evident en wezenlijk nadelig uitvalt.

De Hoge Raad achtte het standpunt van het hof te ‘s-Gravenhage van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1994 ) juist. De Hoge Raad kwam in haar arrest van 12 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:872 ) tot het oordeel dat de in het middel aangevoerde klachten niet konden leiden tot cassatie. Dit behoefde, gezien artikel 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Mr. Wissink geeft in zijn conclusie van 10 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:183) weer dat op grond van artikel 7:291 lid 3 BW twee goedkeuringsgronden geformuleerd dienen te worden. Uitgangspunt dient te zijn dat de rechter alleen goedkeuring geeft indien de dwingendrechtelijke bescherming van afdeling 7.4.6 “niet in haar wezen wordt aangetast” Inzet van de discussie is of aan de goedkeuringsgronden is voldaan. De rechter kan het verzoek tot goedkeuring van het beding reeds toewijzen indien hij van oordeel is dat één van beide gronden (niet wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder; de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder is zodanig dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft) opgaat (in zoverre is het of-of). De rechter kan het verzoek slechts afwijzen indien hij van oordeel is dat geen van beide gronden opgaat (in zoverre is het en-en). Bij de beoordeling of aan de gronden is voldaan, dienen alle omstandigheden van het geval een rol te kunnen spelen. Daartoe zouden de beide gronden in onderling verband toegepast moeten kunnen worden.

Of aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat, is mede afhankelijk van de verhouding tussen huurder en verhuurder. De feitenrechtspraak laat voorts een breed beeld zien van omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij deze beoordeling. Zo is onder meer relevant geoordeeld: het aantal vestigingen waarin de huurder zijn onderneming drijft, de mate waarin de huurder voor zijn bedrijfsactiviteit in overwegende mate afhankelijk is van de huurovereenkomst, de leeftijd en ervaring van de huurder, of de huurder is bijgestaan door een professioneel (juridisch) adviseur en de deskundigheid van de huurder op het gebied van de huur en verhuur van bedrijfsruimten. Dat het hof zijn oordeel over de maatschappelijke positie van de huurder mede heeft gegrond op het feit dat de verhuurder eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl de huurder slechts één huurovereenkomst (met huurder) heeft gesloten en de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen juridische bijstand had, getuigde in het licht van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of de bewuste bepaling een ‘wezenlijke aantasting’ oplevert, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval en kan daarom in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het is dus van belang dat de onderbouwing van het wezenlijk aantasten van de positie van de huurder in een eerder stadium in deze procedure wordt onderbouwd.
Mr. Wissink achtte het door het hof ingenomen standpunt voldoende gemotiveerd, zodat een bezwaar tegen de motivering niet tot cassatie kon leiden.

Geen goedkeuring is mogelijk voor buitengerechtelijke ontbinding 

De rechtbank Amsterdam heeft op 12 november 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:8462)  een vonnis gewezen waarin de goedkeuring van een  afwijkend beding wordt afgewezen. Het ging hier om goedkeuring van afwijkende bepalingen ten behoeve van een onderhuurovereenkomst. Partijen wilden zowel een franchiseovereenkomst als een huurovereenkomst sluiten en wilden goedkeuring hebben voor opzegging van de overeenkomst binnen een termijn van vijf jaar na aanvang van de overeenkomst. Tevens wenste partijen goedkeuring ontvangen voor het volgende beding: “In geval van beëindiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst of de hoofdhuurovereenkomst, eindigt de onderhuurovereenkomst van rechtswege op de datum waarop de beëindigde of ontbonden franchiseovereenkomst of hoofdhuurovereenkomst eindigt”.

Partijen hadden verder gesteld dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van verhuurster zodanig is dat de huurder de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoeft.

De rechter beoordeelt dat thans in het geheel niet kan worden overzien welke feiten en omstandigheden op het moment van de overeengekomen dan wel de door de verhuurster gewenste einddatum zullen bestaan. Dit betekent dat het uitsluiten van de rechtelijke toetsing van de beëindiging een aanzienlijke aantasting van de rechten van de huurder en een belangrijke verzwakking van zijn positie ten opzichte van de verhuurster.

Verder beoordeelt de rechter dat beëindiging of ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst (tussen verhuurster en de eigenaar van het pand waarin het gehuurde ligt) direct en van rechtswege tot gevolg heeft dat ook de (onder)huurovereenkomst tussen partijen eindigt.

De rechter gaf bovendien aan dat er geen goedkeuring gevraagd kon worden om de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden. Dit is in strijd met de  (semi)dwingende bepaling van artikel 7:231 lid 1 BW dat een dergelijke ontbinding slechts door de rechter kan geschieden. Voorts is de bevoegdheid van de kantonrechter tot het verlenen van goedkeuring als bedoeld in artikel 7:291 BW beperkt tot de bedingen in de afdeling 6 van titel 7.4. Artikel 7:231 BW maakt geen deel uit van die afdeling, zodat de kantonrechter niet bevoegd is afwijking van die bepaling goed te keuren. Dat lijkt mij een juiste overweging. Partijen hadden wel aan de rechter ter beoordeling voor kunnen leggen dat de omstandigheden waarvoor men ontbinding had gevraagd reden zouden kunnen zijn om de huurovereenkomst op te zeggen met een kortere termijn dan een jaar.  Dit past wel in de mogelijkheden van artikel 7:291 BW. Het is de vraag of de rechter bij een andere benadering wel voor huurbeëindiging gekozen zou hebben.  De rechter geeft immers aan dat de bedingen waarvoor goedkeuring wordt gevraagd een samenhangend geheel  vormen en lenen zich niet voor een partiële goedkeuring. Gelet op het voorgaande worden door deze bedingen de belangen van de huurder in zodanige mate aangetast dat de daarvoor verzochte goedkeuring niet kan worden verleend. De rechte zou dus bij een andere formulering van het verzoek ook tot afwijzing zijn gekomen.

Conclusie

Verzoekschrift
De goedkeuring moet bij verzoekschrift worden gevraagd. Het verzoekschrift moet de gronden vermelden waar het op berust. Het verzoekschrift zal veelal door zowel de huurder als verhuurder worden ingediend. Een verzoek door één van de partijen is ook mogelijk. Relatief bevoegd is de rechter van de plaats waar de onroerende zaak is gelegen (artikel 264 RV) en (artikel 103 RV).

Het is verder raadzaam om te bedenken wat men met een afwijkend beding wenst te bereiken. Een afwijkend beding dat tot doel heeft om de huurovereenkomst te allen tijde op te kunnen zeggen betekent niet meer dan dat ook binnen de termijn van vijf jaar een opzegging plaats kan vinden. Het betekent niet zonder meer dat de opzegging tot het einde van de huurovereenkomst binnen de overeengekomen periode zal leiden. Met name zal dit niet het geval zijn als de gronden van opzegging (zie het hoofdstuk: De opzegging van de huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte) niet op de wet kunnen worden gebaseerd. Als men dus te allen tijde de huur wenst te kunnen opzeggen dient men de gronden van opzegging door de rechter ook te laten verruimen.
Afwijkingen ten gunste van de huurder zonder inschakeling van de rechter is altijd mogelijk.

Motivering door de rechter van het afwijkend beding
De rechter zal wel moeten motiveren waarom hij het tussen partijen overeengekomen beding goedkeurt. Met name de huurder wordt hierdoor in bescherming genomen als hij op een niet navolgbare wijze akkoord is gegaan met een voor hem nadelig beding. Er moeten dus goede redenen aan de rechter kenbaar zijn gemaakt, die afhankelijk van de omstandigheden van het geval goedkeuring rechtvaardigen. De rechter zal immers een afwijking van de wettelijke regeling niet verder toestaan dan met het oog op de bijzondere omstandigheden noodzakelijk is. Als er zich in het pand een onderhuurder bevindt, zal dit ook bij het verzoek betrokken moeten worden. Een eventuele beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst doet immers op grond van artikel 7:306 BW de onderhuurovereenkomst ook eindigen.

Niet wezenlijk aantasten van positie huurder
De rechter zal de gevraagde toestemming van afwijking van de wettelijke regeling alleen toestaan indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantasten of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (artikel 7:291 lid 3 BW).

Afwijking van de wettelijke bepalingen op grond van artikel 7:291 lid 3 BW) leidt in beginsel tot aantasting van de wezenlijke bescherming van de huurder, zodat er voor de rechter geen, of weinig ruimte is voor rechtelijke goedkeuring als deze bepaling moet worden opgevat dat de rechten van de huurder niet aangetast zouden mogen worden. Volgens mw. mr H.J. Rossel Noot 31e is deze regeling dan ook bedoeld om de rechter te laten beoordelen of aantasting van de rechten van de huurder in de concrete situatie en onder gegeven omstandigheden onvoldoende ernstig is om de goedkeuring te weigeren.

Een aantal bedingen waarover het meest afwijking van de wettelijke regeling wordt gevraagd kunnen als volgt worden onderscheiden:Noot 31e1

  • Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen;
  • Bedingen die in aanvulling op de wettelijke gronden opzegging mogelijk maken (bijvoorbeeld: als een samenwerkingsovereenkomst eindigt), dan kan de huurovereenkomst ook eindigen, of bedingen die de termijnbescherming aantasten. Te denken valt bijvoorbeeld ook aan een beding dat opzegging van de overeenkomst mogelijk maakt bij aanvang van renovatie en de huur laat eindigen zonder dat de rechter daar een beslissing over hoeft te geven;
  • Bedingen die de looptijd van de onderhuurovereenkomst koppelen aan de looptijd van de hoofdhuurovereenkomst.

Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen
Het nadeel van een dergelijk beding kan niet worden ondervangen en/of verzacht door contractuele bedingen. Bij goedkeuring van een dergelijk beding wordt de huurbescherming die de wetgever voor ogen heeft gestaan in de kern geraakt. De rechter heeft dan ook niet vaak haar toestemming aan zo’n beding gegeven.

De rechtbank Haarlem heeft een afwijkend beding niet goedgekeurd, waarbij de duur van de huurovereenkomst was gekoppeld aan een concessieovereenkomst. De bepaling die de toets der kritiek niet doorstond was de volgende: “Deze huurovereenkomst is onlosmakelijk verbonden met de op 1 mei 2006 tussen partijen gesloten concessieovereenkomst. De huurovereenkomst eindigt indien en zodra de hier bedoelde concessieovereenkomst eindigt”. De rechter was in deze kwestie van mening dat de kleine ondernemer tegen het grote Schiphol (het ging om verhuurde ruimte op Schiphol) de huurbescherming wel degelijk nodig had. De beschermende regels van het huurrecht zijn juist bedoeld om de huurder in een ongelijkwaardige positie ten opzichte van de professionele huurder te beschermen. De rechter was vervolgens van mening dat tegenover deze aantasting van rechten geen speciale voordelen staan. De rechter heeft de goedkeuring daarom niet verleend.Noot 31c

De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft een beding goedgekeurd, waardoor een huurovereenkomst kon worden beëindigd na beëindiging van de franchiseovereenkomst. De rechter was van mening dat de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde zonder franchiseformule beperkt waren. Er is bovendien een regeling getroffen, waarbij de investeringen van de huurder worden beschermd, waardoor de rechten van de huurder niet noemenswaardig worden aangetast. Noot 31d.
In het hoofdstuk :“ Huur en mededinging” bespreek ik dat de rechter ambtshalve de regeling moet toetsten aan de Mededingingswet en zich niet mag beperken tot het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW. Als het beding waarvoor een afwijkende toestemming wordt gevraagd op grond van de Mededingingswet nietig is, dan komt men aan het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW niet toe, omdat het bewuste beding buiten toepassing wordt verklaard door de rechter.

De rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, keurde in haar beschikking van 20 oktober 2006 een beding goed, waardoor de huurovereenkomst tussentijds kon worden beëindigd. De huurovereenkomst kon beëindigd worden als de franchiseovereenkomst tussen de huurder en de verhuurder zou worden beëindigd. LJN: AZ1877, Sector kanton Rechtbank Dordrecht, 186188 HA VERZ 06-617 Deze rechter keurde dit verzoek goed, ondanks het feit dat hij in zijn overweging had meegenomen dat door dit beding de rechten van de huurder aanzienlijk werden aangetast. De huurder had verklaard de risico’s met een juridisch adviseur door te hebben genomen en dat hij zich bewust van de risico’s was. Dit was voor deze rechter een reden om het beding goed te keuren. Dit is toch alleszins merkwaardig gezien de overwegingen van de andere rechters (zie dit onderdeel) die soortgelijke situaties hebben beoordeeld en een dergelijk beding hebben afgewezen omdat dit beding de rechten van de huurder te zeer aan zou tasten. Een dergelijke goedkeuring valt alleen te verklaren als er twee gelijkwaardige partners bij dit beding betrokken zouden zijn. De rechtsoverwegingen van de rechter vermelden niets hierover, zodat de rechter dit in zijn overweging in ieder geval niet heeft meegenomen. Ik ben daarom van mening dat de rechter dit verzoek eigenlijk had moeten afwijzen. Het gaat immers niet om de kenbaarheid van de strekking van het ongunstige beding, maar ook om het ongunstige beding als zodanig. Wat een ongunstig beding is blijft een ongunstig beding, waartegen een huurder beschermd dient te worden.

In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (hoger beroepzaak) van 27 september 2007 LJN: BC0334, gerechtshof Amsterdam, 488/07 werd een beschikking van de kantonrechter bekrachtigd waarin afwijking van de wettelijke regels niet werd goedgekeurd.
De voorgestelde regels betroffen onder meer het terzijde zetten van de wettelijke regels van opzegging en de overname van inventaris na de opzegging van een bepaald (laag) percentage van de omzet. Ook hier geldt dat de rechten van een kleine partij (huurder) in onevenredig grote mate werden aangetast. Dit leidde tot afwijzing van het verzoek. In het verzoek moet dus worden onderbouwd dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking tot die van verhuurder zodanig is dat de huurder de bescherming van het bedrijfshuurrecht zoals voorzien in de artikelen 7:290 BW e.v. in redelijkheid niet nodig heeft. In deze procedure werd wederom bevestigd dat moet worden aangetoond dat de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast en dat de maatschappelijke positie van huurder in vergelijking met die van verhuurder zodanig is dat hij de bescherming bij beëindiging in redelijkheid niet behoeft. Als dit ontkennend wordt beantwoord dan moet de rechter de vordering dus afwijzen.

Partijen kunnen ook zonder zo’n rigoureus beding een mogelijkheid van tussentijdse huurbeëindiging creëren, door in het afwijkend beding een extra opzeggingsgrond op te nemen, die na toetsing door de rechter tot huurbeëindiging kan leiden. Een dergelijk beding zou eerder mogelijk zijn, dan een beding, waarmee de verhuurder zonder rechtelijke toestemming louter wegens de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst de huur zou kunnen opzeggen.Noot 31f Een beding waarbij de huur eindigt na bijvoorbeeld beëindiging van een franchiseovereenkomst kan acceptabel worden gemaakt door de investeringen van de ondernemer te waarborgen door middel van een vergoedingsschema met een vooraf bepaalde glijdende schaal (hoe langer de huurovereenkomst duurt, des te minder luidt de vergoeding).

Afwijkende bedingen op het punt van de termijnbescherming
Een voorbeeld van zo’n beding is het beding dat de huurovereenkomst wordt gesloten voor de duur van vier jaar of van zeven jaar. Afgezien van de mogelijkheid om een proefperiode van maximaal twee jaar overeen te komen, geldt voor dit soort overeenkomsten immers een wettelijke minimum periode van vijf plus vijf jaar. Een ander voorbeeld is de overeenkomst waarvan de looptijd afhankelijk wordt gemaakt van de looptijd van een franchiseovereenkomst. In het hierboven behandelde onderdeel (“Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen”) is uitgebreid beargumenteerd dat dergelijke bedingen vaak de rechten van de huurder wezenlijk aantasten en daarom niet de gevraagde toestemming van het beding door de rechter verkrijgen.

Omschrijving van de zaak
Het ging hier om de verhuur van een unit op de marktvloer van de Markthal te Rotterdam. Deze marktvloer is in feite een overdekte markt waarvan het de bedoeling is dat zij de functie van de weekmarkt, waar het gaat om verse producten, overneemt. Een overdekte markthal is in Nederland nog nergens in deze vorm aanwezig. Beide partijen stappen derhalve in een avontuur waarvan de afloop ongewis is.

In deze zaak is de beoogde verhuurder één van de grotere verhuurders van winkelruimte in Nederland. Het is haar professie om te verhuren en zij heeft daartoe veel kennis in huis.
De huurder is een kleine partij. De huurder is bedrijfseconomisch noch vanuit financieel perspectief afhankelijk van de Markthal. Desondanks kan niet worden gezegd dat er sprake is van gelijkwaardige partijen.

Partijen hebben aangevoerd dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het markthalconcept ook moet inhouden dat er enerzijds sprake is van flexibiliteit bij het invullen en in stand houden van het concept, maar dat het voor de huurders ook belangrijk is dat er een grote periode van zekerheid is voor de huurders. Onderhandelingen tussen partijen hebben geleid tot het huidige huurcontract. De huurperiode beslaat 10 jaar, waarbij de huurder gerechtigd is de huurovereenkomst tegen het einde van het vijfde jaar te beëindigen. De verhuurder is niet gerechtigd het gehuurde tegen het einde van het vijfde jaar te beëindigen. Verder is de wettelijke mogelijkheid om na 5 jaar de huurprijs te herzien uitgesloten, nu de huur voor 10 jaar wordt aangegaan (artikel 7:303 lid 1 sub a BW ).

Het afwijkende beding waarvoor toestemming wordt gevraagd
In de kern gaat het er om dat de afwijkende bedingen betekenen dat de huur, in afwijking van de wettelijke bepalingen, na 10 jaar van rechtswege tot een einde komt en dat de rechterlijke toetsing van deze beëindiging wordt uitgesloten. De beëindiging zou noodzakelijk kunnen zijn als de huurder niet meer voldoet aan het marktvloerconcept. Het marktvloerconcept ziet voornamelijk op de gezamenlijke verantwoordelijkheid op de kwaliteit van het gebodene. Huurder en verhuurder zijn van plan gezamenlijk zorg te dragen voor een gevarieerd aanbod van verse producten, waarbij veel aandacht moet worden besteed aan de uitstalling, presentatie en hygiëne van de producten.

Standpunt van de rechter
De rechter constateert dat door de afwijkende bedingen de rechten van de huurder ten opzichte van de wettelijke regeling wezenlijk worden aangetast. De kantonrechter vindt verder dat de positie van huurder gedurende tien jaar goed is gewaarborgd en dat de positie van de huurder, ook na afloop van deze tien jaar, een redelijke zekerheid biedt voor het voortzetten van de huurovereenkomst wanneer de huurder voldoet aan de eisen die het marktvloerconcept aan hem stelt. Dat de huur na 10 jaar niet kan worden voortgezet wanneer de huurder niet zou voldoen aan de eisen van het marktvloerconcept vormt een onzekerheid, temeer daar het de verhuurder is die dit, zonder dat een rechterlijk toets is vereist, zal bepalen. De kantonrechter stelt vast dat partijen zich van deze onzekerheid bewust zijn en dat de huurder heeft aangegeven dit volkomen logisch te vinden, gelet op het belang dat alle partijen hechten aan de bewaking van het marktvloerconcept.

De investeringen zijn beperkt tot eventuele apparatuur ten behoeve van de exploitatie en een toonbank in de gehuurde constructie om de waren uit te kunnen stallen. De huurder hoeft om die reden relatief niet heel veel te investeren in het gehuurde. De te plegen investeringen zijn dan ook te overzien, terwijl het ook gaat om roerende goederen die kunnen worden meegenomen en het is redelijkerwijs te verwachten dat deze investeringen in de huurperiode van 10 jaar (en ook in een periode van vijf jaar als de huurder gebruik maakt van de mogelijkheid om de huurovereenkomst na vijf jaar op te zeggen) kunnen worden terugverdiend.

De kantonrechter komt tot dit oordeel gelet op het bijzondere concept voor de marktvloer. Er is sprake van een door partijen gezamenlijk aan te gaan experiment, dat afwijkt van soortgelijke contracten voor de huur van winkelruimte, bijvoorbeeld in winkelcentra. Juist het bijzondere karakter van het concept brengt met zich mee dat de huurder de door de afwijkende bedingen verminderde bescherming niet behoeft.

Mijn standpunt
Ik vind het prijzenswaardig dat de kantonrechter ruimte wenst te geven aan nieuwe initiatieven. Ik denk toch dat deze uitspraak niet geheel door de wettelijke regels wordt gedekt. Ik vind de regels van het markconcept nogal vaag. Het is ook een publiek geheim dat de huren van de markthal nogal hoog zijn. Het is daarom ook in het nadeel van de huurder dat de verhuurder alleen huurovereenkomsten voor een periode van tien jaar wenst te sluiten, waardoor een huurprijstoetsing op grond van artikel 7:303 lid 1 sub a BW is uitgesloten. Dat de huurder weliswaar gerechtigd is de overeenkomst tegen het einde van een periode van vijf jaar op te zeggen is een magere pleister op de wonde als de huur te hoog is om een fatsoenlijke bedrijfsvoering mogelijk te maken. Als een huurder besluit na vijf jaar te stoppen met de exploitatie van het gehuurde, dan zal de investering nog niet terug zijn verdiend.

Gezien de bijzondere locatie heeft de verhuurder vermoedelijk gekozen voor deze opzet van overeenkomsten voor de duur van een periode van tien jaar, omdat de huur vermoedelijk op grond van artikel 7:303 BW naar beneden bijgesteld zal worden, omdat vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse vermoedelijk een lagere vierkante meterhuurprijs heeft. De verhuurder weet door het sluiten van deze contracten zich in ieder geval zeker dat de huurprijzen niet binnen en periode van tien jaar aangepast zullen worden.

De rechter heeft immers weliswaar beargumenteerd dat de huurperiode van tien jaar in geschetste periode voldoende zekerheid kan bieden, doch ik vind dit argument te mager. Het is goed mogelijk dat een ondernemer pas na tien jaar goed gaat draaien als de investeringen terug zijn verdiend en duidelijk is dat het concept aanslaat. Een huurperiode van tien jaar is een lange periode als het de huurder een beetje tegenzit. Het marktconcept kan dan als een knellende band worden ervaren, terwijl er wel mogelijkheden zijn om de bedrijfsvoering op andere wijze levensvatbaar te maken, nog daargelaten dat de verhuurder het marktconcept gedurende de periode van tien jaar kan wijzigen, waardoor na verloop van tijd het marktconcept niet meer past binnen de bedrijfsvoering van de huurder.

Het lijkt mij dat de wet juist bedoeld is om de huurder een mogelijkheid te bieden het gehuurde op zijn eigen wijze te exploiteren. Het is begrijpelijk dat bij een nieuw concept als de Markthal te Rotterdam de verhuurder bepaalde zekerheden wenst te hebben om iedere huurder in de pas te laten lopen. Het is mij echter niet duidelijk of de huurder zich heeft gerealiseerd dat door de toegepaste constructie van een huurperiode van tien jaar niet mogelijk is om de huurprijs tussentijds aan te passen. Als de huurder de mogelijkheid krijgt om de huurprijs aan te laten passen op basis van artikel 7:303 BW, dan kan de verhuurder de huurovereenkomst beëindigen op grond van het feit dat de huurder niet aan het marktconcept voldoet. Het niet voldoen aan een marktconcept geeft minder zekerheden, dan beëindigen op basis van de opzeggingsgronden. Het is door deze gegeven toestemming mogelijk dat de huurder na tien jaar het gehuurde dient te verlaten, terwijl de bedrijfsvoering goed loopt en dit louter vanwege een reden dat en huurder niet aan het meergenoemde marktconcept voldoet. De huurder kan na een periode van tien jaar wel met hele lege handen komen te staan. Kortom: ik vind dat de rechter ten onrechte dit beding heeft goedgekeurd.

Bedingen die de looptijd van de onderhuurovereenkomst koppelen aan de looptijd van de hoofdhuurovereenkomst
Als door deze gelijkschakeling van verschillende huurovereenkomsten de huurperiode van de hoofdhuurder niet te zeer wordt beperkt (bijvoorbeeld een paar maanden) dan kan – hoewel door de verkorting van de looptijd van de huurovereenkomst de basisrechten van de huurder worden aangetast – door de rechter worden geoordeeld dat de rechten van de huurder niet ernstig worden aangetast. Een en ander hoeft het beding dan niet in de weg te staan. Dat is anders als de huurperiode van de huurder door deze gelijkschakeling ernstig wordt beperkt. Het is overigens de vraag of een huurder die met deze verschillende looptijden wordt geconfronteerd er verstandig aandoet een dergelijke overeenkomst aan te gaan zonder gelijkschakeling van de termijnen. Huurbeëindiging van de hoofdhuurder doet de onderhuur overeenkomst eindigen, waardoor de hoofdhuurder jegens de onderhuurder schadeplichtig wordt.

Door zijn maatschappelijke positie heeft de huurder de bescherming niet nodig
Afwijking van de wettelijke regeling is heel goed mogelijk is als de huurder ook een “grote jongen” is (denk aan de Blokker, Albert Heijn, C & A, Etos, etc.). De maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder is in dit verband met name van belang. Voorts is het van belang dat de huurder niet verkeert in een afhankelijke positie ten opzichte van de verhuurder. In de rechtspraak zijn weinig uitspraken bekend die vanwege de maatschappelijke positie van partijen tot toewijzing van deze afwijkende bedingen hebben geleid. Twee voorbeelden van uitspraken die hebben geleid tot acceptatie van de afwijkende bedingen, waarin de maatschappelijke positie van de huurders is betrokken staan in deze voetnoot Noot 31g.
De kantonrechter te Rotterdam wees in haar vonnis van 16 september 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:7689 ) het verzoek van partijen af om de mogelijkheid te beperken om de huur te verlagen. De rechter was in rechtsoverweging 3.4 van mening dat de rechten van de huurder, die een kleine zelfstandige ondernemer is, te zeer werden beperkt. De verhuurder was een grote professionele partij. De huurder had zich bovendien ook niet laten adviseren door een juridisch deskundige. Als dat laatste het geval zou zijn geweest, dan zou de ongelijkheid van partijen in ieder geval opgeheven kunnen worden. Dat wil dan overigens nog niet zeggen dat de rechter dan wel het beding goed zou hebben gekeurd. De rechter kan immers van oordeel blijven dat dit beding te zeer ingrijpt in de positie van de huurder.

Beperkende bepalingen in de algemene voorwaarden

Door de beperkte termijn (zes maanden na ontdekking gebrek) die in artikel 7:257 BW voor niet-geliberaliseerde woonruimte staat vermeld zal in de praktijk de vordering tot opschorting van de huur aanzienlijk worden beperkt. Voor geliberaliseerde woonruimte en voor bedrijfsruimte geldt die termijn van zes maanden niet. In de algemene voorwaarden kan het verrekenings- en opschortingsrecht worden uitgesloten. Dit wordt bevestigd door hetgeen het hof te Arnhem in haar arrest van 26 januari 2010 ( LJN: BL0803, gerechtshof Arnhem, 200.023.506/01 ) over opschorting/verrekening van huur in verband met gevolgschade als gevolg van gebreken aan het gehuurde heeft overwogen. Het hof bevestigt in rechtsoverweging 4.5 van dit arrest dat opschortings- en verrekeningsrechten (uiteraard behoudens de mogelijkheid tot verrekening van kosten als genoemd in artikel 7:206 lid 3 BW) kunnen worden beperkt door de algemene voorwaarden. Het hof ziet in dit concrete geval geen reden om opschorting van de huur op grond van de redelijkheid en billijkheid te doorbreken. Een soortgelijk oordeel geeft de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, in rechtsoverweging 3 in haar vonnis van 17 februari 2010 ( LJN: BL6528, sector kanton rechtbank Haarlem, 434875/ CV EXPL 09-8709 )

Verrekenen en opschorten van huur vóór het instellen van de vordering tot huurverlaging in verband met gebreken kan in het huurcontract worden uitgesloten. De artikelen 6:52 BW en 6:127 BW zijn van regelend recht. In huurcontracten kan hiervan in het nadeel van de huurder worden afgeweken bij verhuring van zowel woon- als bedrijfsruimte. Op grond van artikel 6:237 sub g BW is het echter mogelijk dat een (consument) huurder beroep doet op vernietiging van uitsluiting van de mogelijkheid van verrekening van vorderingen in de algemene voorwaarden van het huurcontract wegens het vermoeden van de onredelijkheid van het beding.
Of er op grond van een contractueel beding huur mag worden opgeschort, is afhankelijk van de formulering van dit beding. Volgens het gerechtshof te Leeuwarden is opschorting van de huur op grond van de overwegingen in haar arrest van 4 december 2013 ( LJN: BZ0498, gerechtshof Leeuwarden, 200.101.354/01 ) toegestaan, omdat de algemene voorwaarden dit niet uitsloten. Volgens het hof viel niet in te zien dat een beding in de algemene voorwaarden korting, aftrek of verrekening uitsluit, tevens de strekking heeft om een beroep op opschorting uit te sluiten. Het hof was met de huurder van oordeel dat opschorting niet gelijkgesteld kan worden aan korting, aftrek of verrekening. Opschorting moet immers worden beschouwd als een voorlopig uitstel van betaling, terwijl korting, aftrek of verrekening een wijze van betaling is. Dit betekent dus dat de grammaticale uitleg van deze bepaling de doorslag gaf in de redenering dat er geen sprake was van uitsluiting van het recht op opschorting van de huur.

Het is mogelijk om na opschorting van de huur schadevergoeding te vorderen wegens gederfd huurgenot op grond van het algemeen verbintenissenrecht. Dat is logisch, omdat anders verrekening zoals hier bovenvermeld ook niet mogelijk is. Onder vergoeding van schade kan naast gevolgschade ook huurvermindering vallen wegens gederfd huurgenot. Er is echter een enorm verschil met de actie die op grond van artikel 7:207 BW kan worden ingesteld. Op grond van artikel 7:207 BW kan huurvermindering worden gevraagd zonder dat er sprake hoeft te zijn van toerekenbaar tekortschieten van de verhuurder. Voor een actie op grond van artikel 6:74 BW of artikel 7:208 BW is toerekenbaarheid van de schadeoorzaak van belang om schade als gevolg van gederfd huurgenot terug te vorderen. Is de schade te verhuurder niet toe te rekenen, dan is de verhuurder niet schadeplichtig.

Voor woonruimte geldt uiteraard op grond van artikel 7:242 lid 1 BW in verband met artikel 7:207 BW dat de huurder huurverlaging kan vorderen wegens gebreken aan het gehuurde. Na instelling en toewijzing van de vordering is verrekening van de huur wegens aanwezigheid van gebreken aan het gehuurde wel toegestaan, ook al is dit in het huurcontract uitgesloten. Artikel 7:207 BW kan voor bedrijfsruimte wél worden uitgesloten. Kennelijk ziet de rechtbank Haarlem in rechtsoverweging 4 in haar vonnis van 17 februari 2010 over het hoofd dat voor bedrijfsruimte een beroep op artikel 7:207 BW contractueel kan worden uitgesloten. Voor de volledigheid had het duidelijker geweest als de rechter in rechtsoverweging 4 van dit vonnis had gewezen op de mogelijkheid om voor bedrijfsruimte huurverlaging wegens gebreken aan het gehuurde uit te sluiten. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) kan dit verbod doorbreken. De rechter kan echter beslissen dit beroep al dan niet te honoreren (zie bovengenoemde uitspraak van het hof te Arnhem in haar arrest van 26 januari 2010). Voor woonruimte moet de rechter en/of de huurcommissie ( ten aanzien van niet-geliberaliseerde woonruimte) huurverlaging toewijzen als de gebreken die tot huurverlaging aanleiding geven staan vermeld in de zogenaamde nulpuntenlijsten. Voor een interpretatie van deze nulpuntenlijst verwijs ik naar het Gebrekenboek Huurcommissie, versie oktober 2016 van de huurcommissie.