Introductie huurincasso – Het boetebeding – Boetebeding en algemene voorwaarden

Algemene voorwaarden zijn bepalingen die een bedrijf opstelt om te gebruiken bij de overeenkomsten die zij sluit. Deze bepalingen zijn niet specifiek gericht op de met de partij gesloten overeenkomst, maar geven een algemene regeling, die de gebruiker op alle overeenkomsten van toepassing verklaart. Deze algemene voorwaarden worden doorgaans als een afzonderlijk document bij de huurovereenkomst gevoegd. Algemene voorwaarden mogen geen kernbedingen bevatten. Ze mogen niet gaan over aspecten die de kern van de afspraak vormen (zoals huurprijs, omvang van het gehuurde, etc.). Als algemene bepalingen, waartoe boetebedingen kunnen behoren, niet in de algemene voorwaarden zijn geplaatst, maar in de huurovereenkomst zijn opgenomen, dan kunnen deze bepalingen toch nog als algemene voorwaarden worden aangemerkt, waardoor deze kunnen vallen onder de regeling van artikel 6:231 sub a BW . De Richtlijn 93/13 is op deze bepalingen dan ook gewoon van toepassing. Er is over deze bepalingen doorgaans niet afzonderlijk onderhandeld. Als de verhuurder de bedragen in de overeenkomst bij het sluiten van de overeenkomst ter plekke handmatig invult, dan valt er wel wat voor te zeggen dat partijen over deze voorwaarden in de overeenkomst afzonderlijk hebben onderhandeld, waardoor de regeling van Richtlijn 93/13 mogelijk niet van toepassing is.

Boetebedingen zijn doorgaans in algemene voorwaarden opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden vernietigd als deze niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast kunnen consumenten beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Volgens deze wettelijke regel mogen de bepalingen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Alleen consumenten en kleine bedrijven kunnen beroep op vernietiging van dit beding doen op grond van artikel 6:233 BW e.v. Aan Richtlijn 93/13/EEG wordt in Nederland onder meer voldaan door de regeling die in dit artikel is neergelegd. Deze Richtlijn op het gebied van het consumentenrecht heeft geen horizontale directe werking, maar is omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dus dat de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in de eerste plaats gebeurt door ambtshalve het Nederlands recht toe te passen. De Europese invloed op artikel 6:233 sub a BW is van belang wegens de blauwe lijst bij deze richtlijn. Volgens deze blauwe lijst valt een onevenredige hoge schadevergoeding ten laste van een consument die zijn verplichtingen niet nakomt onder onderdeel van deze lijst. De verwijzing naar deze lijst leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de clausule onredelijk bezwarend is (Noot 4a).

Uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn een oneerlijk beding in met consumenten gesloten overeenkomsten niet-bindend te oordelen. Het gaat hier dus om gesloten overeenkomsten tussen een professionele verhuurder en een (consument) huurder. De lidstaten moeten dus de regeling van oneerlijke bedingen verder uitwerken en er op toezien dat geen oneerlijke bedingen in de overeenkomsten met consumenten worden opgenomen. Een dergelijk beding wordt onder meer als oneerlijk aangemerkt als dit beding tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’ Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de schade op een onredelijk hoog bedrag is gefixeerd. Een boetebeding kan ook onredelijk zijn als de boete ongelimiteerd op kan lopen. Tevens kan een boete onredelijk zijn als deze niet in redelijke verhouding staat tot het mogelijke nadeel bij niet nakoming.
Vervolgens dient de rechter ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding oneerlijk is. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (Noot 5).  De nationale rechter moet na vaststelling dat verschillende bedingen van een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk zijn in de zin van richtlijn 93/13, als gevolg daarvan alle oneerlijke bedingen in de overeenkomst buiten toepassing laten en niet slechts enkele ervan. Er moet  dus worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft.  In het kader van deze beoordeling dient de nationale  rechter alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn, buiten toepassing laten waardoor de consument door die bedingen niet is gebonden. De rechtbank Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 17 december 2018  (ECLI:NL:RBAMS:2018:9239) dat een boete op het geheel of gedeeltelijk in gebruik te geven aan derden  van het gehuurde van € 10.000,00 als een onredelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 aangemerkt moet worden. Artikel 1.4 van de huurovereenkomst waarop de verhuurder de gevorderde boete heeft gebaseerd is een beding als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn, omdat het volgens de verhuurder een standaardbepaling betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De kantonrechter is dan ook verplicht om ambtshalve na te gaan of het beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, en moet dat beding vernietigen indien het beding oneerlijk is. (Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:691).

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in haar arrest van 10 oktober 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:4171 dat de huurovereenkomst van een sociale huurwoning ontbonden kon worden wegens het laten bewonen van een derde (haar broer) van de woning in strijd met de huurovereenkomst. De huurder kwam met een niet goed onderbouwd en niet geloofwaardig verweer dat zij wel in de woning zou wonen. Verder werd door de verhuurder een boete gevorderd op grond van het volgende beding in de huurovereenkomst: “(…) Indien huurder in strijd met dit verbod de gehele woning heeft onderverhuurd, aan derde(n) in gebruik heeft gegeven (…) is hij aan verhuurder een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van 10% van de alsdan geldende bruto-huurprijs per dag of gedeelte van een dag gedurende welke huurder in strijd met dit verbod handelt. (…) Voor ongeoorloofde verhuur geldt voorts dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen.”

Het hof was van oordeel dat de gevorderde contractuele boete niet in strijd was met richtlijn 93/13/EEG. Het hof betrekt in haar oordeel dat de verhuurder een corporatie betreft, die de taak heeft schaarse sociale huurwoningen op eerlijke wijze te verdelen. Naar het oordeel van het hof was dit oogmerk van verhuren in de voorwaarden opgenomen en diende het boetebeding als een duidelijke prikkel naar de huurder dit verbod niet te overtreden. Naar het oordeel van het hof heeft de huurder het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Indien hij het desbetreffende verbod niet overtreedt, hetgeen geen moeite zal hoeven te kosten, zal dat niet het geval zijn. Daarbij is de boete vastgesteld op 10% van de alsdan geldende huurprijs per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is aldus gerelateerd aan de financiële “waarde” van de wanprestatie. Naast de boete is de overtredende huurder ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht. Hierdoor is de boete dus niet bedoeld als schadevergoeding, maar uitsluitend als een prikkel tot nakoming. De boete is volgens het hof bovendien gelimiteerd aan de hand van de dagen dat de overtreding voortduurt, hetgeen de huurder ook in eigen hand heeft. Van een onredelijk bezwarend beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG kan daarom volgens het hof niet worden gesproken. Ik vind dit een originele benadering van het hof. Uit andere uitspraken, die ook in dit hoofdstuk staan weergegeven, lijkt het maximum in het beding zelf gelegen te zijn en niet in de gedragingen van de huurder. In theorie kan de boete immers tot een schier ongelimiteerd bedrag oplopen als de huurder zich het effect van de boete niet realiseert. Dat de huurder zelf de hoogte van de boete in de hand heeft is bij dergelijke boetes, die per dag zijn verschuldigd, altijd het geval. Ik vraag mij daarom af of deze uitspraak om die reden wel in lijn is met de richtlijn 93/13/EEG.

Het boetebeding is niet opgenomen als onredelijk beding in de “grijze en zwarte lijst” (artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW). Een beroep op vernietiging van dit beding door consumenten kan daarom niet op deze laatste twee artikelen worden gebaseerd. Het boetebeding kan op grond van artikel 6:233 a BW bijvoorbeeld wel worden vernietigd als dit beding gelet op de in dit artikel genoemde omstandigheden als onredelijk is aan te merken. De rechter zal acht slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijdse belangen van partijen. De bedingen in de algemene voorwaarden dienen duidelijk een begrijpelijk te zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg (artikel 6:238 lid 2 BW ).

Uiteraard kan een door het boetebeding benadeelde partij voor beoordeling van de vraag of een dergelijk beding onredelijk bezwarend is wel beroep doen op de algemene regels van het verbintenissenrecht (artikel 6:248 BW). Voorts kan beroep op matiging van de boete worden gedaan op grond van artikel 6:94 BW. Voor consumenten heeft het beroep op artikel 6:94 BW een aanvullende rol. Als de algemene voorwaarde de toetsing op grond van de Richtlijn 93/13 en de toetsing op grond van artikel 6:233 a BW doorkomt, dan is er door de huurder nog een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW mogelijk. Zonder vernietiging van dit beding blijft deze bepaling dus wel van kracht. Het boetebeding komt echter niet voor op de Nederlandse grijze en zwarte lijst (respectievelijk onredelijk vermoed beding en onredelijk geacht beding). De partij die zich tegen een boetebeding wenst te verzetten doet er goed aan primair beroep op geheel of gedeeltelijke vernietiging van dit beding te doen en subsidiair een beroep op matiging van de boete te doen.

Huurders van bedrijfsruimte beroepen zich soms op de reflexwerking van de bescherming van artikelen 6:233 sub a BW . Deze huurders kunnen echter geen beroep op de reflexwerking doen. De reflexwerking kan niet worden ingeroepen ten aanzien van overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf (M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag : Boom Juridische Uitgevers 2013, nr. 21-28). Bovendien wordt door artikel 6:235 BW bescherming van artikelen 6:233 sub a BW voor grote partijen uitgesloten. Voor bedrijfsruimte kan er wel een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW worden gedaan. Dit artikel speelt in het kader van matiging van boetebedragen in verband met gesloten overeenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte de grootste rol. Huurders van woonruimte kunnen beroep doen op de Richtlijn 93/13, artikelen 6:233 sub a BW en artikel 6:94 BW. Het is ook mogelijk dat de rechter het boetebeding in consumentenzaken ambtshalve buiten toepassing kan verklaren wegens toepassing van de Richtlijn 91/13 EEG, die in het Nederlandse recht van toepassing is verklaard. Ik bespreek de ambtshalve toetsing door de rechter hieronder.

Het beding dat door Richtlijn 93/13/EEG getroffen kan worden, betreft een beding tussen de consument en de professionele wederpartij waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van deze richtlijn (Noot 1). Verder dient het beding geen ‘kernbeding’ te zijn in de zin van artikel 4 lid 2 van deze richtlijn (Noot 2). Dit betekent dus dat van beoordeling is uitgesloten het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de redelijkheid van de prijs. Als laatste dient het beding oneerlijk te zijn in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen boete. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als in de algemene voorwaarden een rente is bedongen, die ruim boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van artikel 6:119 BW. De rechtbank te Amsterdam geeft in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) te kennen dat een dergelijk beding vernietigd kan worden. Deze uitspraak wordt in dit hoofdstuk verder uitgewerkt. Een ander voorbeeld van en onredelijk beding betreft een beding dat na verstrijken van een overeengekomen termijn de rechter verbiedt om na het verstrijken van deze vervaltermijn het betreffende beding ambtshalve te toetsen op oneerlijkheid.

In de zaak waarbij sprake was van illegale onderhuur oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 februari 2012 LJN: BV6647, gerechtshof Amsterdam, 200.060.885/01 als volgt over de hoogte van de in rekening gebrachte boete: “Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuurovereenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd.” Voorts zag het hof geen reden om het bedrag aan boete te toetsen aan het criterium van de onevenredig hoge schadevergoeding, want de schade door onbevoegde onderverhuur is moeilijk te kwantificeren. Voorts stelde het hof dat voor een preventief effect een zekere hoogte en een verdeling in een vast bedrag en een bedrag per dag vereist. De verhuurder heeft nu eenmaal geen andere mogelijkheden om illegale onderverhuring tegen te gaan dan door deze maatregel.

Voor matiging van de boete bestond naar de mening van het hof geen grond. Het hof vond onder deze omstandigheden (huurdersvereniging was akkoord met voorwaarden, tarievenlijst boete waarmee de huurder op de hoogte was) als geschetst in dit arrest de boete niet disproportioneel. Tevens was het hof van mening dat het criterium van de “onevenredig hoge schadevergoeding” uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG hier niet van toepassing was. Dit beding ziet in de ogen van het hof vergoeding van schade niet primair als strekking van het beding. De prikkel tot nakoming is de strekking van het beding. Deze vorm van het boetebeding valt volgens het hof niet onder deze richtlijn.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2275 in een vergelijkbaar geval een beding getoetst aan Richtlijn 91/13 EEG. De Hoge Raad heeft moeten beoordelen of het beding tot afdracht onderhuurpenningen in strijd was mt de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Tevens werd onderzoek gedaan naar het cumulatieve effect van afdrachtverplichting en boetebeding.
In het arrest Radlinger (HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283) heeft het HvJEU als volgt overwogen: Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de rechter te onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. het ontbreken van een dergelijk afweging door de rechter zou dus niet juist zijn.
De kantonrechter te Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:7889 met inachtneming van bovenstaand arrest een oordeel gegeven over de combinatieboetebeding bij ongeoorloofde onderverhuur. De kantonrechter achtte het te begrijpen dat de verhuurder behoefte heeft aan een instrument, zoals de contractuele boete, om ongeoorloofde onderverhuur tegen te gaan. Dit klemde in deze kwestie eens te meer nu het in dit geval ging om een sociale huurwoning en de verhuurder de plicht heeft een zorgvuldig huisvestingsbeleid te voeren in de sociale huursector voor financieel minder draagkrachtige huurders. De verhuurder heeft gesteld dat ook voor haar geldt dat de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en de kosten die zij als verhuurster moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, moeilijk te kwantificeren is. Voor een voldoende preventieve werking is vereist dat het boetebedrag op ongeoorloofde onderverhuur voldoende hoog is.
Tegen de achtergrond van een maandhuur van € 710,68 komt het bedrag van € 9.200,00 neer op een boete van bijna 13 maal de maandhuur. Volgens de rechter valt niet in te zien dat een dergelijk hoog bedrag nodig is om het afschrikwekkende effect te bewerkstelligen dat van een boete op overtreding van het onderverhuurverbod dient uit te gaan. Verder was door de verhuurder niet gesteld of anderszins gebleken dat zij door de ongeoorloofde onderverhuur schade had geleden die het genoemde totaalbedrag benaderde. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat het cumulatieve effect van de drie bepalingen die samen het combinatiebeding vormen, ten nadele van gedaagde als huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoorde. Dit evenwicht kon worden hersteld door aan de bepaling met betrekking tot het vaste boetebedrag en de bepaling met betrekking tot afdracht van de inkomsten aan de verhuurder rechtsgevolg te ontzeggen. De kantonrechter vernietigt deze bepalingen dan ook omdat ze als oneerlijk of onredelijk bezwarend aangemerkt moeten worden. de kantonrechter achtte toewijsbaar en boete van € 5.650,00 (€ 1.400,00 + € 4.250,00). Het is dus van belang in de boetebedragen ook een maximum van alle combinatiebedragen in te bouwen.

Ambtshalve toetsing
De rechter moet ambtshalve rekening houden met Richtlijn 91/13 EEG, als het beding als onredelijk beschouwd kan worden. Deze richtlijn geldt onder meer ten behoeve van consumenten in het kader van gesloten koopovereenkomsten en overeenkomsten tot het sluiten van diensten. De richtlijn wil ongelijkheidscompensatie bieden. Huurovereenkomsten zijn een grote aanslag op het inkomen van de huurder. Het Hof besliste daarom onlangs ‘dat de richtlijn van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’. De ambtshalve toetsing geldt dus ook voor huurovereenkomsten. Dit wordt ook nog eens bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam in haar arrest van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Het hof verwerkt in haar beslissing de antwoorden die zij ontving van het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht. Volgens pagina 9 van het Eindrapport LOVCK is het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. Als het gaat om een oneerlijk beding zal dat in de overgrote meerderheid van de gevallen alleen maar nadelig zijn voor de consument en mag – zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak – van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument dit nadeel niet wenst. De feitenrechter is niet verplicht tot toetsing van de algemene voorwaarden aan de indicatieve richtlijn behorende bij de Europese Richtlijn 93/13 over te gaan. De feitenrechter is wel verplicht het beding te toetsen aan artikel 6:233 onder a BW. Als het nationale recht in strijd is met de richtlijn, dan dient de nationale regel toch aangepast te worden aan de richtlijn. In deze gevallen is het nationale recht dus ondergeschikt aan de richtlijn (Noot 6).

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:340 bevestigd dat een boetebeding ambtshalve door de rechter getoetst dient te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘oneerlijk beding’ in de zin van de EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
In deze zaak stond een huurovereenkomst centraal waarin een verbod tot onderverhuring van de gehuurde woonruimte was opgenomen. Bovendien stond in de algemene voorwaarden een boetebeding opgenomen als straf voor het opnemen van het onderverhuren van woonruimte. Deze bepaling luidde als volgt : “Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurster een onmiddellijk opeisbare boete van € 125,00 per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit de huurovereenkomst overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig de huurovereenkomst te handelen en onverminderd verhuursters overige rechten op schadevergoeding (…).”

De huurder had in strijd met de huurovereenkomst een woning onderverhuurd. De verhuurder had ontbinding van de overeenkomst gevorderd, schade gevorderd en de boete gevorderd die was gematigd tot € 10.000. Wat betreft de gevorderde boete heeft de kantonrechter ambtshalve beoordeeld of het boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. Zij kwam tot de conclusie dat de Richtlijn op zichzelf op dit geval van toepassing is, maar dat niet valt te zeggen wat de schade is die de Stichting heeft geleden door het gedrag van de huurder, zodat toetsing aan de Richtlijn volgens de rechter onmogelijk was en moet worden aangenomen dat geen sprake was van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn.
Het hof besloot in hoger beroep voor zover hier van belang: aangezien het bezwaar van de huurder zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, dient het hof van de geldigheid van het boetebeding uit te gaan.

In cassatie stelde de huurder dat het hof in de gegeven omstandigheden was gehouden om ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding te toetsen aan de Richtlijn. De Hoge Raad stelt eerst vast dat de kantonrechter onbestreden had vastgesteld dat huurder in deze zaak als een consument was te beschouwen. Verder lag in het vonnis besloten dat de verhuurder handelde in de uitoefening van haar beroepsactiviteit als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn.

De Hoge Raad is van mening dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied. Er geldt hier wel een beperking. De rechter dient wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. De rechter is niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. De appelrechter is dan niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Als een partij in hoger beroep vernietiging van de beslissing van de rechter vordert in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is, dan kan de rechter gehouden zijn het beding ambtshalve te toetsen. Dat is bijvoorbeeld het geval als het geschil onder de Richtlijn valt en als in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval dient de rechter de rechtsvraag buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel (ambtshalve) te behandelen.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden. Hier hoefde bovendien dus ook niet specifiek “gegriefd” te worden tegen betaling van een boete. Bij het hof had de huurder zich al op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moest worden. Het vonnis van de kantonrechter leidde er immers toe dat de huurder een boete verschuldigd was. Aangezien de huurder vernietiging van het vonnis verzocht, had het hof ook moeten kijken naar de juistheid van de in rekening gebrachte boete.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden.

In dezelfde zin luidt ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Hier komt het hof naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht eveneens tot de conclusie dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. Ten aanzien van het boetebeding dat de huurder op grond van de algemene voorwaarden een boete oplegde van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt, waarbij de verschuldigde boetes in beginsel oneindig kunnen oplopen, achtte het hof het boetebeding buitenproportioneel. Het boetebeding werd daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e) van de bijlage van Richtlijn 91/13 EEG beschouwd.
De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 30 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3568) eveneens dat een boete zonder maximumbedrag wegens onderverhuring van woonruimte als onredelijk beding aangemerkt diende te worden en daarom buiten toepassing verklaard diende te worden. De rechtbank Rotterdam gaf in haar vonnis van 8 juli 2016 ( ECLI:NL:RBROT:2016:5048 ) een soortgelijke beslissing over een boetebeding dat geen maximum bevatte. Dit boetebeding werd daarom nietig geacht. Hetzelfde lot onderging het boetebeding dat door een verhuurder werd gevorderd, waaraan geen limiet was opgenomen.  De door de verhuurder zelf toegepaste beperking van de boete kon de nietigheid van dit beding niet verhinderen.  Door de kantonrechter te Amsterdam werd daarom in het vonnis van 28 maart 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:2377) dit beding nietig geacht.

Deze mogelijkheid van ambtshalve toetsing is bovendien al bevestigd in een vonnis gewezen door de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:887). In deze zaak werd een boetebeding nietig verklaard als een beding tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een consument is overeengekomen en dit beding als oneerlijk beding conform de Europese Richtlijn 93/13 wordt aangemerkt.

De rechter komt hier desondanks tot nietigheid van het beding, omdat de nietigheid van de rechtshandeling uit de richtlijn moet worden aangenomen. De richtlijn spreekt immers van het niet binden aan een onredelijk beding. De consument is dan nooit aan het beding gebonden geweest. Als de richtlijn had bedoeld dat dit beding vernietigd zou horen te worden, dan zou het onredelijke beding tot vernietiging de consument wél hebben gebonden. Het is niet de bedoeling van de richtlijn geweest de consument tijdelijk te laten binden aan het onredelijke beding.

De rechter baseert de nietigheid voornamelijk op de strijdigheid van dit beding met de openbare orde (artikel 3:40 BW). Hierbij moet worden bedacht dat de nietigheid via een omweg wordt bereikt: namelijk via het laatste zinsdeel van artikel 3:40 lid 2 BW . Uit het zinsdeel ‘een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’ kan worden herleid dat de bepaling (= de richtlijn) de nietigheid van deze bepaling heeft beoogd, waardoor niet de vernietigbaarheid van deze bepaling, maar de nietigheid van deze bepaling moet worden uitgesproken. Aangezien de tekst van artikel 3:40 lid 2 BW eerst de vernietigbaarheid noemt, lijkt het alsof deze rechtshandeling vernietigbaar is op basis van de nationale wetgeving. Dit geeft echter een verkeerde indruk. De toepassing van de nationale nietigheidssanctie dient immers af te hangen van de in een richtlijn neergelegde opvattingen over de wenselijkheid om een rechtshandeling met nietigheid te treffen.

De rechter volgt de aanbevelingen van de werkgroep LOVCK op, die een voorkeur voor artikel 3:40 BW uitspreekt, omdat volgens deze werkgroep overschrijding van consumentbeschermende regels gelijk zijn te stellen met de het recht van openbare orde. De Hoge Raad in haar arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) in alinea 3.6.2 spreekt over de mogelijkheid van vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt in alinea 3.7.3 in dit verband dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Europese Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. Dit is alleen anders als het beding in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval kan het beding als nietig worden beoordeeld. In dit verband wordt een regeling, die in strijd met de richtlijn is als strijdig met de openbare orde aangemerkt.

Volgens de eindrapportage LOVCK zal de rechter, indien er geen concrete norm is waaraan de vernietiging gekoppeld kan worden, op zoek moeten gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken waartoe hij volgens het Europees Hof ‘gehouden’ is (te weten dat een dergelijk beding geen effect heeft). Er zijn twee normen die in aanmerking komen, te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 2 BW) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW). Via die weg zal dus ook ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen kunnen plaatsvinden.

In bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 is sprake was van nietig beding, omdat dit beding niet was gelimiteerd in de algemene voorwaarden. Dat de verhuurder uiteindelijk de boete in de procedure heeft gematigd maakte dit niet anders. De rechter was voor de vraag of het beding al dan niet nietig was van mening dat bepalend is of het beding in de huurovereenkomst gelimiteerd is. Volgens de rechter was het dus niet van belang dat het boetebedrag door de verhuurder in de procedure tot een bepaald maximumbedrag was beperkt.
Gezien deze uitspraak is het dus verstandig boetebedingen in consumentenzaken (dus de verhuring van woonruimte) te beperken tot een redelijk maximum (bijvoorbeeld maximaal drie maanden huur). Er moet immers een evenwicht bestaan tussen de prikkel die van het beding uit moet gaan om een verplichting na te komen en de straf die de huurder opgelegd krijgt als deze prikkel niet na wordt gekomen.

De kantonrechter is dus ambtshalve verplicht op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ EG arrest van 4 juni 2009, C-243/08; Pannon) te beoordelen of de bedingen onredelijk bezwarend zijn en daarmee vernietigbaar, of nietig zijn. In deze zaak had een consument een telefoonabonnement afgesloten. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding, waardoor de consument akkoord was gegaan met bevoegd verklaring van een rechtbank, die 275 kilometer van zijn woonplaats was verwijderd. Deze rechtbank kon bovendien niet rechtstreeks met openbaar vervoer worden bereikt en de consument had geen financiële om de rechtbank te bereiken. Het hof overwoog allereerst dat de nietigheid van een oneerlijk beding niet uitgesproken hoeft te worden als de consument zich tegen de nietigheid verzet. Vervolgens werd vastgesteld dat de nationale rechter ambtshalve de nietigheid uit kan spreken als de rechter feitelijk en rechtens over voldoende gegevens beschikt. De rechter spreekt dus ambtshalve de nietigheid uit als hij over voldoende gegevens beschikt en de consument zich niet tegen de nietigheid verzet. De LOVCK werkgroep zegt in zijn rapport dat uit het Pannon-arrest niet kan worden afgeleid dat de rechter verplicht is om in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. Het is het aan de rechter om te beslissen of hij de consument – al dan niet van te voren – van zijn voornemen op de hoogte te stellen van het buiten toepassing verklaren van deze bepaling (Noot 3). Ook hier lijkt de vernietigbaarheid meer op zijn plaats dan de nietigheid. Een nietig beding is immers nooit rechtsgeldig geweest. Een vernietigbaar beding is geldig tot dat de vernietiging wordt uitgesproken. Het beding kan dus nietig worden verklaard als het beding in strijd met de openbare orde is, of via de omweg van de Richtlijn 93/13, die het beding nietig verklaart. Als de nationale wetgeving alleen spreekt over vernietiging van een beding moet het beding conform de richtlijn toch nietig worden verklaard. Artikel 3:40 lid 2 laatste zinsdeel BW geeft de mogelijkheid het beding op basis van de richtlijn nietig te verklaren. Als er een regel bestaat om het beding te vernietigen, dan lijkt mij vernietiging van het beding een voor de hand liggende mogelijkheid om het beding buiten toepassing te verklaren. De rechter moet het beding echter nietig verklaren als het beding volgens Richtlijn 93/13 nietig verklaard dient te worden.

De uitspraak van het Hof van Justitie treft niet alleen forumkeuzebedingen, maar ook andere bedingen die als oneerlijk aangemerkt worden. Verder heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 93/13 van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ). In een arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) wordt bevestigd dat deze richtlijn betrekking heeft op oneerlijke bedingen in het algemeen en niet alleen forumkeuzebedingen. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. Het moet dan gaan om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c). Verder moet het gaan om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Bovendien gaat het niet om een ‘kernbeding’ als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Volgens alinea 43 van dit arrest is de nationale rechter verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.
Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. In bovengenoemde uitspraak van 13 september 2013 is de Hoge Raad van oordeel dat Richtlijn 93/13 weliswaar niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, doch een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (Noot 4). Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding. Het nationale procesrecht bepaalt de wijze waarop de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn door de nationale rechter moeten worden toegepast, maar die nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke gevallen krachtens intern recht gelden.

De nationale rechter mag bovendien op basis van artikel 25 RV de rechtsgronden aanvullen. In het hoofdstuk “Huur en mededinging” is ook besproken dat de rechter in het kader van het mededingingsrecht tot ambtshalve toetsing verplicht is bij een beding in het kader van het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is echter wel rechtstreeks van toepassing door de werking van artikel 101 VWEU, terwijl dit voor de Richtlijn 93/13 niet het geval is. De bedingen die in strijd met Richtlijn 93/13 zijn gemaakt worden echter geacht in strijd met artikel 3:40 lid 2 BW te zijn gemaakt. Hiermee wordt de link met de Europese eisen en het nationale rechter gelegd. Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten. In dit kader is het gestelde in artikel 139 RV van belang.

Het gerechtshof Amsterdam kwam in haar arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ) via een omweg eveneens tot het oordeel het boetebeding en rentebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst woonruimte oneerlijk was in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Het boetebeding hield een algemene verplichting in om zich aan alle voorwaarden van de huurovereenkomst te houden onder verbeuring van een boete van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt of overtreedt.

Het hof was van oordeel dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 uitgelegd moet worden dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, artikel 1, aanhef en onder e, wordt volgens het hof het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door een consument aangemerkt als een oneerlijk beding.
In deze concrete situatie werd door het hof vervolgens vastgesteld dat in het boetebeding geen dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, zodat het hof ambtshalve dient te onderzoeken of het boetebeding al dan niet oneerlijk is. Verder werd door het hof vastgesteld dat de huurprijs niet meer dan € 1.245 per maand bedroeg en de verschuldigde boetes in beginsel oneindig konden oplopen. Het hof was op grond van deze omstandigheid dat het hier gaat om een vaste en aanmerkelijk hogere rente dan de hier te lande geldende wettelijke rente en marktrente, van oordeel dat het rentebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Het hof achtte daarom het boetebeding buitenproportioneel, ook al zijn deze boetes slechts bedoeld als prikkel tot nakoming. Het boetebeding was daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e van de bijlage van Richtlijn 93/13. Het hof vernietigde daarom het boetebeding ambtshalve en wees de daarop gebaseerde vordering af. Anders dan het boven besproken vonnis van de rechtbank te Amsterdam in het vonnis van 19 februari 2015, werd het beding niet nietig verklaard. Het hof had anders kunnen oordelen als het boetebedrag aan een bepaald redelijk maximumbedrag was verbonden in verhouding tot de betaalde huurprijs. De combinatie

Volgens het bovengenoemde arrest van het hof van 3 februari 2015 moet er rekening gehouden worden met vernietiging van een beding als dit beding als oneerlijk aangemerkt wordt. De matigingsbevoegdheid wordt door het Europese Hof expliciet beoordeeld als een niet-toereikend instrument om het nuttig effect van de Richtlijn 93/13 EEG te borgen, omdat het de afschrikwekkende werking die voor verhuurders uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen zou verminderen. Volgens pagina 14 van het Eindrapport LOVCK heeft de matigingsbevoegdheid in de regel de voorkeur boven vernietiging van het beding, want wanneer in het kader van de open norm moet worden bedacht dat als de boete nog kan worden gematigd, kan de boete niet spoedig onredelijk bezwarend zijn.

Volgens een arrest (hoger beroep van een voorlopige voorziening) van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:9074) kan een boete onredelijk bezwarend zijn als deze boete slaat op de contractuele rente en deze boeterente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en de marktrente. Het beding dat in dit arrest werd beoordeeld legde eenzijdig een boete op aan de huurder voor het niet-nakomen van welke verplichting uit de huurovereenkomst dan ook. De boete was, voor zover het geldschulden betreft, blijkens artikel 20.2 van de algemene voorwaarden verschuldigd in aanvulling op een contractuele rente van 1% per maand of gedeelte daarvan, die ook eenzijdig ten laste van de huurder gold en die gezien het niveau van de wettelijke rente tijdens de looptijd van de overeenkomst (3 of 4%) als hoog was aan te merken. De boete van € 25,00 per dag gold voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en zij was verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op nakoming en schadevergoeding. De boete was niet gemaximeerd. Volgens het hof was het niet onaannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het boetebeding als vernietigbaar zal aanmerken. Over dit boetebeding was niet afzonderlijk onderhandeld en de boete was opgelopen tot ongeveer zeven maal de huurachterstand.

Introductie huurincasso – Het boetebeding – Inleiding

In veel huurcontracten is een boetebeding opgenomen. In de ROZ-voorwaarden voor winkelbedrijfsruimte staan boetebedingen opgenomen als er een bepaald verbod wordt geschonden of een gebod niet na wordt gekomen. Het onderverhuren van de gehuurde ruimte zonder toestemming van de verhuurder is een voorbeeld van een verbod waaraan in de ROZ-voorwaarden bedrijfsruimte een boete is gekoppeld. Een voorbeeld van een gebod waaraan een boete is gekoppeld is het op tijd betalen van de huur. Door te late betaling van de huur wordt de huurder een contractueel overeengekomen boete verschuldigd. Het is voor zowel de huurder als de verhuurder van belang zich de reikwijdte van dit beding te realiseren. De verhuurder en/of een namens de verhuurder ingeschakelde gemachtigde moet er op bedacht zijn dat de huurder bij overtreding van contractuele bepalingen extra bedragen boven de normale verplichtingen op grond van het huurcontract verschuldigd kan worden.

Deze bedragen worden door de verhuurder als het ware weggegooid als daar geen aanspraak op wordt gemaakt. Met name bij de incasso van achterstallige huur dient door de verhuurder na te worden gegaan of hij aanspraak op boetebedragen kan maken. De verhuurder kan goede redenen hebben om deze bedragen niet te vorderen als hij van mening is dat de huurder de huur niet kan betalen. Verhoging van de verschuldigde bedragen leidt dan alleen tot een meer uitzichtloze situatie van de huurder en leidt niet tot oplossing van het geschil. Anderzijds kan de verhuurder wél aanspraak maken op de boetebedragen doch deze in de loop van de behandeling van het geschil laten vallen.

Er wordt in dit onderdeel onder meer bekeken welk effect de boetebedingen hebben voor huurovereenkomsten met betrekking tot woon- en bedrijfsruimte. De boetebedingen ten aanzien van de gesloten huurovereenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte worden anders beoordeeld dan die van woonruimte. Allereerst is de Richtlijn 93/13, waarmee boetebedingen kunnen worden vernietigd alleen van toepassing op overeenkomsten waarbij consumenten betrokken zijn. Dit geldt ook voor de “grijze” en “zwarte lijst” van de artikelen 6:236 BW en 6:237 BW. Consumenten kunnen dus voor meer ankers gaan liggen. Bovendien moet de rechter ambtshalve de voorwaarden toetsen aan de Richtlijn 93/13.

Deze onderwerpen komen uitgebreider aan de orde in dit onderdeel. De volgende onderwerpen worden besproken:

  • Wat is een boetebeding?
  • verschillende verschijningsvormen van het boetebeding;
  • functie van het boetebeding;
  • boetebeding en algemene voorwaarden;
  • is een ingebrekestelling noodzakelijk?
  • Het belang van een juiste formulering van het boetebeding;
  • Matiging van de boete;
  • Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Het actieve recht op vernietiging van een huurprijsbeding

In de ROZ-bepalingen (versie 2008) staat standaard een van de wettelijke regeling afwijkende bepaling over de benoeming van de deskundige. Deze regeling in de ROZ-bepalingen komt er op neer dat bij huurprijswijzigingen partijen allebei een deskundige moeten benoemen. Deze deskundigen moeten op grond van deze voorwaarden een derde deskundige benoemen. De drie deskundigen stellen dan een huurprijs vast op basis van de wettelijke criteria. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door huurder en verhuurder door ieder voor de helft gedragen.

Deze bepaling wijkt af van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling zegt dat er slechts één deskundige benoemd dient te worden en dat de rechter deze deskundige benoemt als partijen er niet in slagen in onderling overleg een deskundige te benoemen. De voorwaarden die gelden om een deskundige in te schakelen worden afzonderlijk in dit hoofdstuk besproken.

Deze contractueel overeengekomen regeling kan in een specifiek geval in het nadeel van de huurder zijn. Het inschakelen van één deskundige is vaak al prijzig. Inschakeling van twee deskundigen zal doorgaans kostbaarder zijn, dan inschakeling van één deskundige. Mr. Wissink geeft in zijn conclusie van 10 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:183) aan dat naar het oordeel van het hof de wettelijke regels niet waren geschonden. Het hof had in hoger beroep een verzoek tot afwijking van de in de wet gestelde regels over huurprijsverhoging in het kader van de wettelijke mogelijkheid van artikel 7:291 lid 3 BW afgewezen. Voor meer informatie over de uitspraak verwijs ik naar het hoofdstuk De huurperiode onderdeel “Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren“.
Dat volgens deze bepaling de kosten van de derde deskundige door beide partijen wordt gedragen, maakt dit niet anders. Voor het opstellen van een rapport wordt door grote expertisebureaus vaak een bedrag tussen de € 5.000 en de € 7.000 gevraagd.

De huurder heeft in ieder geval geen belang bij afwijking van de wettelijke regeling als de verhuurder huurverhoging wenst te bewerkstelligen. Als de verhuurder huurverhoging wenst te bereiken, zal de huurder dus conform deze voorwaarden mee moeten betalen aan een procedure waarbij hij geen belang heeft. De huurder moet dan meewerken en betalen voor het leveren van het bewijs dat een verhoging door de verhuurder aan de orde is. Conform het bewijsrecht zal de partij die een standpunt inneemt zijn stelling dienen te bewijzen (artikel 150 RV) en staat de andere partij buiten deze bewijslevering die een partij ter onderbouwing van een stelling aan dient te dragen.
De genoemde regeling in de ROZ-bepalingen laten de partij (huurder) die geen belang heeft bij een procedure ook meebetalen in de kosten van deze procedure, ook als deze partij (verhuurder) in het ongelijk wordt gesteld.

Verder heeft de huurder geen invloed op de benoeming van de derde deskundige.

Daarnaast wordt de gang naar de rechter impliciet afgesneden als een partij het niet eens is met de benoeming van de derde deskundige. Deze derde deskundige heeft dan een belangrijke rol in de vaststelling van de huurprijs. De wet heeft bedoeld dat partijen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige die de huurprijs moet vaststellen. Beide partijen moeten dus vertrouwen hebben dat de deskundige een juiste vaststelling van de huurprijs opstelt.

Deze nadelen kunnen ook voor de verhuurder spelen. De regeling is echter ingesteld op een verhoging van de huurprijs, die doorgaans plaatsvindt. Dat er door de crisis verlaging van de huurprijs plaatsvindt, is een uitzonderlijke situatie. In zijn algemeenheid kan dus wel worden gesteld dat deze regeling in strijd is met de wettelijke regeling, omdat deze regeling in het nadeel van de huurder van de wettelijke regeling afwijkt. Deze regeling komt daarom voor vernietiging in aanmerking. De belangrijkste nadelen van het huurprijsverhogingsbeding in de algemene voorwaarden kunnen als volgt worden samengevat. Deze bepalingen zijn (potentieel) tijdrovender. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd.
Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling in de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. Tot slot zet de constructie van de benoeming van een derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand bij de benoeming van de derde deskundige dan wanneer partijen gezamenlijk of de rechter een of meer deskundigen benoemt, en dat de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen is omkleed.

Vernietiging van een bepaling uit het huurcontract door de huurder
De huurder kan in beginsel altijd een beding vernietigen als dit beding afwijkt van een semi-dwingende wettelijke regeling. Dit geldt dus ook voor afwijking van de regeling tot benoeming van een deskundige als verwoord in artikel 7:304 BW. Het recht om een bepaalde contractuele regel te vernietigen wordt beperkt door artikel 3:52 BW. Dit artikel regelt de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging. Uit het gestelde in de algemene inleiding van de memorie van toelichting tot vaststelling van titel 7.4 wordt duidelijk dat is beoogd de gewone regels voor het inroepen van de vernietiging op het huurrecht van toepassing te doen zijn en dus ook artikel 3:52 BW. Voor het huurrecht geldt dus geen afwijkende regeling. De botsing tussen een contractuele bepaling die afwijkt van de regeling ex artikel 7:303 BW en 7:304 BW leidt tot een regeling die strijdig is met het dwingend recht en dit is een “andere vernietigingsgrond” als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW.

Onderscheid eiser of verweerder van belang De huurder moet er echter op bedacht zijn dat hij niet stil kan zitten tot het moment dat vernietiging van een bepaling in de algemene voorwaarden noodzakelijk wordt. Het actieve recht tot vernietiging van een bepaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 sub b BW drie jaar nadat het recht aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’. Volgens artikel 3:51 lid 3 BW kan de verwerende partij altijd een beroep op vernietiging in een procedure doen. Dit recht verjaart dus niet. Het is dus van belang een onderscheid te maken of een partij die zich op vernietiging beroept als eiser of als verweerder optreedt.

Als de huurder uitdrukkelijk afziet van vernietiging van een overeengekomen bepaling die afwijkt van de wettelijke regeling, dan kan de huurder in een later stadium op basis van artikel 3:55 lid 2 BW  geen beroep doen op vernietiging van dit beding.  Als de huurder ondanks een bevestiging akkoord te gaan met dit beding in een later stadium dan toch vernietiging van dit beding vordert, dan zal de verhuurder met een beroep op artikel 3:55 lid 2 BW deze vordering moeten betwisten. Zie voor meer informatie over dit onderwerp het onderdeel “Vernietigbare rechtshandelingen met betrekking tot de huurperiode” in het hoofdstuk “De huurperiode met betrekking tot bedrijfsruimte”.

Wanneer vangt de verjaringstermijn aan?
Als eenmaal duidelijk is dat een partij als eisende partij optreedt, dan is de verjaringstermijn van drie jaar van toepassing. Het is dan van belang te weten wanneer deze verjaringstermijn aanvangt. Zoals gezegd vangt volgens de wet deze termijn aan nadat het recht tot vernietiging van een bepaalde bepaling aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’.

In de rechtspraak staat nu ter discussie wanneer dit recht de huurder “ten dienste staat”. Is dit nu vanaf aanvang van de overeenkomst, of vanaf het moment dat de behoefte tot vernietiging van een bepaalde voorwaarde uit de overeenkomst tot uitdrukking kwam?
Het hof te Amsterdam heeft op 5 juni 2012 antwoord gegeven op deze vraag. De verhuurder heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof. De Hoge Raad heeft over deze zaak op 9 augustus 2013 arrest gewezen. Voor een heldere begripsvorming bespreek ik beide arresten.

In de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012 ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) werd een huurder de mogelijkheid ontnomen om op grond van artikel 7:303 BW na verlenging van de huurperiode een huurprijswijziging te initiëren. De huurder wenste de in zijn nadeel gestelde bepalingen te vernietigen. De huurder stelde het verzoek in om ex artikel 7:304 BW een deskundige te benoemen toen partijen in onderling overleg geen deskundigen konden benoemen. In deze procedure deed de verhuurder een beroep op verjaring van de mogelijkheid het overeengekomen beding te vernietigen zoals genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub b BW.

Het hof te Amsterdam bevestigde in haar arrest dat de bewuste bepaling zich voor vernietiging leent, omdat deze bepaling in strijd is met de wettelijke regeling en in het nadeel van de huurder luidt. De overwegingen staan in alinea 3.6 van het arrest genoemd. Het hof is echter in alinea 3.7 van het arrest de mening toegedaan dat artikel 3:52 BW ook in deze situatie van toepassing is en dat voor het huurrecht geen afwijkende regeling is opgenomen. De verjaringstermijn van drie jaar vangt dan aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietiging aan degene die de vernietiging inroept ten dienste is komen te staan.

Het hof is van mening dat hier niet sprake is van een verwerend beroep van de huurder ex artikel 3:51 BW. Door indiening van het verzoekschrift wordt de huurder als actieve partij beschouwd en wordt de mogelijkheid van vernietiging beschouwd te zijn verjaard als het actieve beroep op vernietiging wordt gedaan na verstrijken van de in de wet genoemde termijn van verjaring.

Wanneer staat de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste?
Het hof trekt een parallel met het arbeidsrecht en komt in rechtsoverweging 3.9 van het arrest tot het oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub D BW aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Het hof trekt hierbij een parallel met het arbeidsrecht. Hoewel dit een sympathieke draai in de redenering van het hof is ten gunste van de huurder, is deze redenering toch merkwaardig nu het hof eerst tot de conclusie was gekomen dat voor het huurrecht in het kader van de mogelijkheid van vernietiging van rechtshandelingen uitdrukkelijk geen uitzondering op de algemene regel was gemaakt. Voor het arbeidsrecht geldt een afwijkende wettelijke regeling, zodat beide verschillende regelingen niet zijn te vereenzelvigen. Het is daarom niet te verbazen dat er ten aanzien van deze uitspraak door de verhuurder cassatie bij de Hoge Raad is ingesteld.

De Hoge Raad komt in het arrest van 9 augustus 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 ) over dit bewuste punt in rechtsoverweging 3.5.1 tot het oordeel dat er onvoldoende grond bestaat voor toepassing van de regeling zoals die voor het arbeidsrecht geldt. Bij gebreke van een wettelijke voorziening in het huurrecht kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent.

De Hoge Raad brengt vervolgens de volgende nuance aan in deze kwestie voor wat betreft het moment waarop de mogelijkheid van vernietiging van deze bepaling, en dus niet van de gehele overeenkomst, ten dienste staat. Dat is mogelijk op het moment dat de huurder zich bewust was dat in de overeenkomst is afgeweken van artikel 7:303 BW, alsmede indien het de huurder, toen partijen voorafgaand aan de procedure onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op de door de huurder gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat de verhuurder van mening was daartoe contractueel niet gehouden te zijn. De zaak is vervolgens terug verwezen naar het hof te ’s-Gravenhage voor verdere behandeling en beslissing. De uitspraak van het hof te ’s-Gravenhage is mij nu (juli 2014) nog niet bekend. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland civiel recht, locatie Almere heeft in een vonnis van 25 oktober 2013 ( ECLI:NL:RBMNE:2013:7733 ) beslist dat een grote professionele huurder op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW geen beroep toekwam op vernietiging van bepalingen van de algemene ROZ-voorwaarden, die een bepaalde van de wet afwijkende procedure voorschreven. De huurder was een grote professionele huurder, die zelf de overeenkomst had opgesteld met toepasselijkheid van deze voorwaarden. De rechtbank concludeerde dan ook in rechtsoverweging 4.5 dat de huurder bij het sluiten van de overeenkomst bekend was met de van de wet afwijkende regeling in de algemene voorwaarden, zodat de verjaringstermijn als genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub d BW is gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Aangezien de verjaringstermijn van drie jaar al lang was verstreken ten tijde van het actieve beroep van de huurder op vernietiging van de bewuste voorwaarden, werd de vordering van de huurder afgewezen.

Dat de positie van een partij afhankelijk is van de juridische argumenten die in een procedure worden gevoerd blijkt maar eens weer uit het arrest van het hof te Amsterdam van 16 juli 2013 ( ECLI:NL:GHAMS:2013:2105 ). In deze zaak was een partij door indeplaatsstelling huurder geworden van een hotel. Het huurcontract liep al meer dan drie jaar, voordat de indeplaatsstelling tot stand kwam. Bij dit huurcontract waren de ROZ-bepalingen van toepassing verklaard. In deze ROZ-bepalingen staat dat partijen onderling een deskundige benoemen in het kader van een procedure tot wijziging van de huurprijs.

De huurder had eerst meegewerkt aan een benoeming van een deskundige conform de algemene bepalingen. Deze bepaling is dezelfde bepaling als boven al beschreven bij de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012. In deze zaak werd de bevoegdheid van de rechter om een deskundige te benoemen ook ter discussie gesteld. Dit standpunt over de bevoegdheid van de rechter richtte zich op een ander aspect. De huurder had tweemaal ingestemd om een deskundige te benoemen conform de algemene bepalingen, doch de gemachtigde van de huurder had ook tweemaal de toestemming in getrokken. De verhuurder was daarom van mening dat de huurder zijn recht had verwerkt om de weg te volgen zoals in artikel 7:304 BW wordt voorgeschreven.

Het hof verwierp het betoog van de verhuurder dat de huurder zijn recht had verwerkt. Het hof was van mening dat het enkele feit dat de voormalige gemachtigde van de huurder aanvankelijk had ingestemd met toepasselijkheid van de regeling van huurprijswijziging in de algemene bepalingen niet mee brengt dat sprake is van rechtsverwerking, en dat de huurder het recht heeft verspeeld zich op de wettelijke regeling te beroepen.
Ik vind deze onderbouwing wel erg mager. Ik wil hier niet te lang bij stil staan. Ik vind het interessanter dat hier niet ter sprake is gekomen dat de overeengekomen bepalingen gewoon van toepassing zijn. De huurder had deze bepalingen niet vernietigd. Ook al zou de huurder beroep op vernietiging van deze bepalingen hebben gedaan, dan zou het hof conform artikel 3:52 lid 1 sub d BW moeten beslissen dat de verjaringstermijn was gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Door de indeplaatsstelling zijn de rechten en de verplichtingen van de oorspronkelijke huurder overgegaan op de in de plaats gestelde huurder. De rechtbank te ‘s-Gravenhage, zittingsplaats Leiden, was in de beschikking van 28 april 2016 ( rechtbank ‘s-Gravenhage, kantonzaken, zittingsplaats Leiden, 4712713/EJ VERZ 15-87670), waarin om de benoeming van een deskundige in het kader van de 7:304 BW procedure was verzocht, van mening dat het dwingendrechtelijke karakter van deze regeling ertoe noopt de bepaling van artikel 3:52 lid 1 sub d BW betreffende de verjaringstermijn aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan.

De verjaringstermijn van drie jaar was al lang was verstreken ten tijde van de indeplaatsstelling. Ook in deze zaak had de verhuurder na een beroep door de huurder op vernietiging van deze bepaling zich kunnen beroepen op de actieve verjaring. Het verzoek van de huurder zou dan afgewezen moeten worden. De huurder heeft echter geen beroep op vernietiging van deze bepaling gedaan, zodat deze bepaling in stand bleef. Dit zou ook het geval zijn als de huurder wel een beroep zou hebben gedaan op vernietiging van deze bepaling in de algemene voorwaarden. Dit beroep op vernietiging van deze bepaling zou dan afgewezen dienen te worden, net zoals gebeurde in de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012. De enige mogelijkheid om dit beroep toch te laten slagen is dan gelegen in het verleggen van het tijdstip waarop de vernietiging ten dienste komt te staan aan de huurder tot het moment dat de vernietiging actueel wordt. Wellicht is dat nog mogelijk voor de niet professionele huurder die zich ook niet door een professional bij heeft laten staan bij het sluiten van een contract.

Afwijkende bedingen
Ook na vernietiging van een beding kan een partij de rechter verzoeken alsnog akkoord te gaan met een dergelijk beding. De Hoge Raad beargumenteert in haar arrest van 3 april 2015 ( ECLI:NL:PHR:2015:2) dat de wet geen tijdstip noemt waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Een partij, dat zal doorgaans de verhuurder zijn, zal daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur en na vernietiging van dit beding dat verzoek kunnen doen. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik naar het hoofdstuk “De huurperiode”, onderdeel “Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren”.

Conclusie
Als deze uitspraak tot maatstaf heeft te gelden, dan zal de huurder bij een actief beroep op verjaring duidelijk moeten maken dat hij pas op een later stadium bekend werd met het afwijkend beding in het nadeel van de huurder ten opzichte van de wettelijke regels. Als er sprake is van een professionele huurder die bekend is met deze voorwaarden, of een huurder die zich bijvoorbeeld bij het sluiten van de overeenkomst door een advocaat bij heeft laten staan, dan is het goed mogelijk dat de verjaringstermijn ex artikel 3:52 lid 1 onder d BW aanvangt vanaf het begin van de overeenkomst. Is er sprake van een niet-professionele partij die als huurder de overeenkomst heeft gesloten, dan is het mogelijk dat de huurder pas later tot ontdekking komt dat deze voorwaarden afwijken van de wettelijke regeling. Te denken valt aan de huurder die zich, na het standaard paraferen van de algemene voorwaarden, pas bij de onderhandelingen over wijziging van de huurprijs realiseert dat de algemene voorwaarden bepalingen bevatten die in het nadeel afwijken van de wettelijke regeling. De verjaringstermijn tot vernietiging van deze bepalingen start dan vanaf het moment dat de huurder daarmee bekend is geworden.
Het verdient de voorkeur na het sluiten van de overeenkomst de bepalingen buitengerechtelijk te vernietigen, waarvan duidelijk is dat deze in het nadeel van de huurder afwijken van de wettelijke regeling.
Na vernietiging van een bepaling is een partij alsnog bevoegd de rechter te vragen dit van de wettelijke regels afwijkend beding alsnog goed te keuren.

Als partijen bij aanvang van de huurovereenkomst een bindend advies over de huurprijs zijn overeengekomen, dan kan dit beding om dezelfde redenen worden aangepast als de redenen die gelden voor aanpassing van de huurprijs die bij aanvang van de huurovereenkomst tot stand is gekomen. Een bindend advies is wel geldig op het moment dat deze afspraak wordt gemaakt gedurende de looptijd van de eerste periode van de huurovereenkomst. Dan geldt de contractsvrijheid weer en kunnen partijen over de huurprijs bindende afspraken maken.

Beperkende bepalingen in de algemene voorwaarden

Door de beperkte termijn (zes maanden na ontdekking gebrek) die in artikel 7:257 BW voor niet-geliberaliseerde woonruimte staat vermeld zal in de praktijk de vordering tot opschorting van de huur aanzienlijk worden beperkt. Voor geliberaliseerde woonruimte en voor bedrijfsruimte geldt die termijn van zes maanden niet. In de algemene voorwaarden kan het verrekenings- en opschortingsrecht worden uitgesloten. Dit wordt bevestigd door hetgeen het hof te Arnhem in haar arrest van 26 januari 2010 ( LJN: BL0803, gerechtshof Arnhem, 200.023.506/01 ) over opschorting/verrekening van huur in verband met gevolgschade als gevolg van gebreken aan het gehuurde heeft overwogen. Het hof bevestigt in rechtsoverweging 4.5 van dit arrest dat opschortings- en verrekeningsrechten (uiteraard behoudens de mogelijkheid tot verrekening van kosten als genoemd in artikel 7:206 lid 3 BW) kunnen worden beperkt door de algemene voorwaarden. Het hof ziet in dit concrete geval geen reden om opschorting van de huur op grond van de redelijkheid en billijkheid te doorbreken. Een soortgelijk oordeel geeft de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, in rechtsoverweging 3 in haar vonnis van 17 februari 2010 ( LJN: BL6528, sector kanton rechtbank Haarlem, 434875/ CV EXPL 09-8709 )

Verrekenen en opschorten van huur vóór het instellen van de vordering tot huurverlaging in verband met gebreken kan in het huurcontract worden uitgesloten. De artikelen 6:52 BW en 6:127 BW zijn van regelend recht. In huurcontracten kan hiervan in het nadeel van de huurder worden afgeweken bij verhuring van zowel woon- als bedrijfsruimte. Op grond van artikel 6:237 sub g BW is het echter mogelijk dat een (consument) huurder beroep doet op vernietiging van uitsluiting van de mogelijkheid van verrekening van vorderingen in de algemene voorwaarden van het huurcontract wegens het vermoeden van de onredelijkheid van het beding.
Of er op grond van een contractueel beding huur mag worden opgeschort, is afhankelijk van de formulering van dit beding. Volgens het gerechtshof te Leeuwarden is opschorting van de huur op grond van de overwegingen in haar arrest van 4 december 2013 ( LJN: BZ0498, gerechtshof Leeuwarden, 200.101.354/01 ) toegestaan, omdat de algemene voorwaarden dit niet uitsloten. Volgens het hof viel niet in te zien dat een beding in de algemene voorwaarden korting, aftrek of verrekening uitsluit, tevens de strekking heeft om een beroep op opschorting uit te sluiten. Het hof was met de huurder van oordeel dat opschorting niet gelijkgesteld kan worden aan korting, aftrek of verrekening. Opschorting moet immers worden beschouwd als een voorlopig uitstel van betaling, terwijl korting, aftrek of verrekening een wijze van betaling is. Dit betekent dus dat de grammaticale uitleg van deze bepaling de doorslag gaf in de redenering dat er geen sprake was van uitsluiting van het recht op opschorting van de huur.

Het is mogelijk om na opschorting van de huur schadevergoeding te vorderen wegens gederfd huurgenot op grond van het algemeen verbintenissenrecht. Dat is logisch, omdat anders verrekening zoals hier bovenvermeld ook niet mogelijk is. Onder vergoeding van schade kan naast gevolgschade ook huurvermindering vallen wegens gederfd huurgenot. Er is echter een enorm verschil met de actie die op grond van artikel 7:207 BW kan worden ingesteld. Op grond van artikel 7:207 BW kan huurvermindering worden gevraagd zonder dat er sprake hoeft te zijn van toerekenbaar tekortschieten van de verhuurder. Voor een actie op grond van artikel 6:74 BW of artikel 7:208 BW is toerekenbaarheid van de schadeoorzaak van belang om schade als gevolg van gederfd huurgenot terug te vorderen. Is de schade te verhuurder niet toe te rekenen, dan is de verhuurder niet schadeplichtig.

Voor woonruimte geldt uiteraard op grond van artikel 7:242 lid 1 BW in verband met artikel 7:207 BW dat de huurder huurverlaging kan vorderen wegens gebreken aan het gehuurde. Na instelling en toewijzing van de vordering is verrekening van de huur wegens aanwezigheid van gebreken aan het gehuurde wel toegestaan, ook al is dit in het huurcontract uitgesloten. Artikel 7:207 BW kan voor bedrijfsruimte wél worden uitgesloten. Kennelijk ziet de rechtbank Haarlem in rechtsoverweging 4 in haar vonnis van 17 februari 2010 over het hoofd dat voor bedrijfsruimte een beroep op artikel 7:207 BW contractueel kan worden uitgesloten. Voor de volledigheid had het duidelijker geweest als de rechter in rechtsoverweging 4 van dit vonnis had gewezen op de mogelijkheid om voor bedrijfsruimte huurverlaging wegens gebreken aan het gehuurde uit te sluiten. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) kan dit verbod doorbreken. De rechter kan echter beslissen dit beroep al dan niet te honoreren (zie bovengenoemde uitspraak van het hof te Arnhem in haar arrest van 26 januari 2010). Voor woonruimte moet de rechter en/of de huurcommissie ( ten aanzien van niet-geliberaliseerde woonruimte) huurverlaging toewijzen als de gebreken die tot huurverlaging aanleiding geven staan vermeld in de zogenaamde nulpuntenlijsten. Voor een interpretatie van deze nulpuntenlijst verwijs ik naar het Gebrekenboek Huurcommissie, versie oktober 2016 van de huurcommissie.