Bankgarantie en verkoop gehuurde

Laatst bijgewerkt op 2020-10-04 om 15:16:49

Een verhuurder wenst financiële zekerheid te krijgen van een huurder in de vorm van een bankgarantie of een waarborgsom. De bankgarantie of de waarborgsom dient ter zekerheid van dekking van schade die de verhuurder ontdekt bij het einde van de huurperiode. Het is afhankelijk van de formulering van de bepaling in het huurcontract of de verhuurder de waarborgsom of bankgarantie gedurende de huurperiode aan kan spreken. Dat zal dus wel het geval zijn als in de bepaling over zekerheidstelling staat vermeld dat deze gedurende de huurperiode kan worden aangewend als de huurder zijn verplichtingen gedurende de huurperiode niet nakomt. In dit onderdeel bespreek ik of de waarborgsom en de bankgarantie bij verkoop van het gehuurde overgaat op de nieuwe eigenaar.

De waarborgsom

Als er een waarborgsom is afgegeven door de huurder, dan is de situatie niet zo lastig. De nieuwe eigenaar neemt ex artikel 7:226 BW alle rechten en verplichtingen over die tussen de huurder en de oorspronkelijke verhuurder bestonden. Als er dus onder de vorige eigenaar een waarborgsom rust, dan dient de waarborgsom aan de nieuwe eigenaar te worden overgedragen. Mocht dat niet gebeuren, dan kan de nieuwe eigenaar niet bij de huurder alsnog bijstorting van de waarborgsom verlangen. de huurder kan bij het einde van de huurperiode en bij oplevering van het gehuurde de waarborgsom van de nieuwe eigenaar terugvorderen als het gehuurde correct is opgeleverd. Als er sprake is van een bankgarantie, dan ligt dat een stuk ingewikkelder.

De bankgarantie

Voor de bankgarantie ligt de situatie gecompliceerder dan wanneer er sprake is van een gestorte waarborgsom. Een bankgarantie is immers een kredietfaciliteit die door de bank is verstrekt aan een huurder ten behoeve van een verhuurder. Uit de bankgarantie moet blijken wie als begunstigde is aangemerkt. De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 3 september 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:6153) moeten oordelen of een bankgarantie mocht worden ingeroepen door een nieuwe eigenaar. de situatie die in deze zaak speelde kon als volgt worden omschreven.

Huurder en verhuurder van een kantoorpand waren overeengekomen dat huurder ten behoeve van verhuurder een bankgarantie zou afgeven. De bankgarantie was afgegeven ingevolge een standaard huurovereenkomst dat door de Raad van Onroerende Zaken (ROZ) ter beschikking wordt gesteld. De huurder stelde een bankgarantie en het pand werd niet lange tijd daarna overgedragen aan een nieuwe eigenaar, die daarmee verhuurder werd. Tijdens de huurperiode werd de huurder failliet verklaard en ontstonden betalingsachterstanden. Op verzoek van de nieuwe eigenaar/verhuurder keerde de bank het bedrag waarvoor de bankgarantie was vertrekt uit. De curator van de huurder stelde zich vervolgens op het standpunt dat de bank niet aan de nieuwe eigenaar/verhuurder had mogen uitkeren, omdat die geen rechten aan de bankgarantie kon ontlenen.

Voor en antwoord op de vraag of een bankgarantie door de nieuwe eigenaar afgeroepen kan worden is het eerst van belang te weten wat een bankgarantie inhoudt. Een bankgarantie is een overeenkomst tussen de huurder, begunstigde (in de huurrelatie is dat de verhuurder) en de bank. Door de bankgarantie verklaart de bank garant te staan voor het bedrag dat in de bankgarantie staat vermeld. Als de huurder zijn verplichtingen niet nakomt, dan keert de bank het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven aan de verhuurder uit. De bank brengt dan de uitgekeerde bedragen ten laste van de rekening van de huurder. Dit wordt de contra-garantie genoemd. Als de huurder een bankgarantie aanvraagt, dan moet je voldoende werkkapitaal zijn om het garantiebedrag te dekken. Dit werkkapitaal kan een bestaand krediet of bankgarantiefaciliteit zijn, of een bedrag op je (spaar)rekening.  Als de bankgarantie in verband met een krediet wordt verstrekt moet er dus voldoende kredietfaciliteit aanwezig zijn.

De overeenkomst houdt in dat de bank op het eerste schriftelijke verzoek van de begunstigde (verhuurder) een afgesproken bedrag uitbetaalt. Deze betaling dient als vergoeding van de schade die de begunstigde lijdt als gemaakte contractuele afspraken door huurder niet worden nagekomen.

In deze kwestie stond in de bankgarantie het volgende vermeld: (…), in aanmerking nemende: dat bij akte is gesloten een huurovereenkomst tussen (A), hierna te noemen “verhuurder” en (B) hierna te noemen “huurder”, betreffende de huur en verhuur van (adres gehuurde) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn. 

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. 

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € X (…). Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens  rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag. Tenzij verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) vóór de hierna omschreven vervaldatum (latente) aanspraken op huurder schriftelijk bij ondergetekende heeft gedeponeerd, komt deze garantie te vervallen 6 maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd – welke vervaldatum bindend door verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) wordt vastgesteld -, of zoveel eerder als verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n), onder retournering van deze garantie, schriftelijk aan ondergetekende mededeelt, dat verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) niets meer van huurder en ondergetekende te vorderen heeft. 

Op de stelling dat de bank het bedrag waarvoor een bankgarantie was verstrekt niet mocht uitkeren aan de nieuwe eigenaar oordeelde de rechtbank als volgt.

De rechtbank stelt allereerst dat partijen de overeenkomst hebben mogen uitleggen zoals partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit is de Haviltex-formulering. De rechtbank stelt vervolgens dat het de verplichting van de huurder om de bankgarantie te doen stellen volgt uit de huurovereenkomst en het doel van de Garantie is zekerheid te bieden voor de nakoming van hetgeen de huurder uit hoofde van de huurovereenkomst aan de verhuurder verschuldigd is. De rechtbank stelt verder voorop dat niet ongebruikelijk is dat verhuurd commercieel vastgoed wordt overgedragen en dat aldus het verhuurderschap met een zekere regelmaat wisselt. Verder is van belang dat voor het opstellen van de tekst van de Garantie gebruik is gemaakt van het ROZ-model en dat onbetwist is gesteld dat met dat model juist beoogd is om de bankgarantie ook ten gunste van de opvolgende verhuurder te doen stellen.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de meest voor de hand liggende uitleg is dat met de zinsnede “verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n)” niet gedoeld wordt op de rechtsvoorganger van de huidige eigenaar of degene aan wie zij de rechten uit de Garantie zou overdragen, maar op de verhuurder in hoedanigheid als verhuurder of degene die haar in die hoedanigheid zou opvolgen. De rechtbank is verder van oordeel dat ook de huurder moet hebben begrepen dat zij de bankgarantie mede deed stellen ten gunste van degene die de rechtsvoorganger als verhuurder zou opvolgen. Dat blijkt immers niet alleen uit het hiervoor genoemde doel en de strekking van de Garantie, maar ook uit de tekst. Als voorbeeld wordt gewezen op de laatste alinea waarin staat dat de vervaldatum bindend wordt vastgesteld door “verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n)”. Hier kan met de term “rechtverkrijgende(n)” redelijkerwijs slechts worden gedoeld op degene die de verhuurder als zodanig is opgevolgd, want een andere betekenis zou impliceren dat de vervaldatum bindend kan worden vastgesteld door een derde niet-zijnde verhuurder, hetgeen onbegrijpelijk is.

Verder is de rechtbank van oordeel dat de rechten uit een bankgarantie als de onderhavige ook als nevenrechten in de zin van artikel 6:142 BW kunnen worden aangemerkt, indien en voor zover de inhoud en de strekking van de tussen partijen overeengekomen bankgarantie zich daartegen niet verzet. Volgens de rechtbank zal het algemeen belang er aan in de weg staan dat de rechten uit een bankgarantie als nevenrechten van rechtswege mee overgaan, nu de opdrachtgever in dat geval buiten zijn wil geconfronteerd kan worden met een nieuwe begunstigde en aldus een risico zou kunnen lopen dat hij bij het stellen van de bankgarantie niet heeft willen aanvaarden. Dat laatste zal echter niet het geval zijn indien de bankgarantie, zoals hier, niet zozeer is verstrekt met het oog op de persoon van de begunstigde, maar veeleer met het oog op diens hoedanigheid. Nu zoals hiervoor al is overwogen in dit geval met de garantie is beoogd zekerheid te stellen ten behoeve van de verhuurder als zodanig, is geen sprake van het door de curator gestelde persoonlijk karakter dat aan een overgang als nevenrecht in de weg zou staan.

Als een huurder de bankgarantie dus beperkt wil hebben tot de eerste verhuurder, dan zal de formulering van de bankgarantie zodanig aangepast moeten worden dat deze garantie alleen door de een persoon van de verhuurder kan worden opgevraagd, waarbij de hoedanigheid van de verhuurder in het kader van de verstrekte bankgarantie niet van belang is.

De curator tekende hoger beroep tegen deze uitspraak aan. Het hof te Amsterdam bevestigde in haar arrest van 16 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1870) het standpunt van de rechtbank. Daarbij overwoog het hof dat de bankgarantie ten gunste strekt van de (rechts)persoon die verhuurder is of zal worden. In die overweging (3.3.9) wordt meegenomen dat commercieel vastgoed veelvuldig van eigenaar wisselt. De gedachte dat de bankgarantie ook is gesteld ten behoeve van opvolgende verhuurders past volgens het hof om die reden bij de functie die de bankgarantie vervult bij commerciële verhuur. Er wordt dan ook voorkomen dat bij wisseling van eigendom telkens nodeloos een nieuwe bankgarantie opgemaakt moet worden. Deze werkwijze biedt volgens het hof bovendien de koper/nieuwe verhuurder aanstonds zekerheid, hetgeen ook in het belang is van de oude eigenaar, omdat daardoor de verkoopbaarheid van de verhuurde zaak wordt vergroot. Weliswaar zou volgens het hof hetzelfde kunnen worden bereikt met een overdracht van (de rechten uit) de bankgarantie, maar die weg is omslachtiger en biedt de koper niet dezelfde onmiddellijke zekerheid, terwijl aan het aanwijzen van de opvolgende verhuurder als begunstigde geen evidente nadelen zijn verbonden.