Vorderingen ex artikel 7:303 BW en verjaring

Laatst bijgewerkt op 2020-01-09 om 17:01:34

Door een huurprijsvaststelling ex artikel 7:303 BW heeft een partij een vordering op de andere partij. De verhuurder kan een vordering ten laste van de huurder hebben als de huurprijs wordt verhoogd en de ingangsdatum van de huurprijs ligt vast door hetzij een tussen partijen gemaakte afspraak waarin de gewijzigde huurprijs op een bepaalde datum is vastgezet, hetzij door het indienen van een verzoekschrift, waardoor de ingangsdatum van de huurprijs is vastgezet.

Het is hierbij allereest de vraag op welk moment de vordering in verband met huurprijswijziging opeisbaar wordt. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.10.1 van haar arrest van 15 juni 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB2174) bepaald dat de nader vastgestelde huurprijs met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding verschuldigd is en op de onderscheiden vervaldata opeisbaar is geworden, en dat daarom ook de wettelijke rente vanaf die vervaldata toewijsbaar is.

De aldus verschuldigde huurprijs is verschuldigd met ingang van de dag waarop de rechter die wijziging doet ingaan en de gewijzigde huurtermijnen derhalve opeisbaar zijn op de na die dag verschenen vervaldagen.

De opeisbaarheid begint dus te lopen vanaf deze datum van opeisbaarheid. De verjaringstermijn van 5 jaar ex artikel 3:308 BW begint dus in beginsel te lopen vanaf de datum van opeisbaarheid. Vanaf die datum is de wettelijke rente verschuldigd. De verhuurder doet er daarom goed aan binnen vijf jaar na deze vervaldatum een stuitingshandeling in te stellen. Het beste is daarom een procedure te starten, want dat betreft ook een stuitingshandeling. Tijdens een procedure hoeft een verjaring niet gestuit te worden. Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering op grond van artikel 316, lid 4 BW, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met aanvang van de dag volgende op de dag van de uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn, doch niet langer dan vijf jaren. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.

Als de huurder ingevolge deze procedure te veel huur heeft betaald, dan heeft de huurder een vordering op basis van onverschuldigde betaling. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1052) het volgende bepaald over het starten van de opeisbaarheid van de huur door een huurder die te veel huur heeft betaald. Hier was sprake van een uitspraak in eerste aanleg waarbij de huurprijs hoger was ingesteld. In eerste aanleg werd een huurverhoging toegewezen. In cassatie bleek de huurder echter te veel huur betaald te hebben. De verhuurder stelde zich op het standpunt dat de vordering van de huurder door verjaring was getroffen. De Hoge Raad overwoog echter: In een geval als het onderhavige, waarin een partij bij vonnis is veroordeeld tot betaling, tegen welk vonnis hij hoger beroep heeft ingesteld, is, hangende het appel, de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar, aangezien toewijzing onverenigbaar zou zijn met de rechtskracht van dat vonnis, terwijl het hoger beroep juist de strekking heeft dat dit vonnis wordt vernietigd en daardoor de vordering tot terugbetaling ontstaat.

Die partij is derhalve niet daadwerkelijk in staat haar (op dat moment nog toekomstige) aanspraak geldend te maken. De terugwerkende kracht die toekomt aan de uitspraak waarbij de veroordeling wordt vernietigd, gaat niet zo ver dat die partij, achteraf bezien, wel geacht moet worden daartoe in staat te zijn geweest. De andersluidende opvatting zou niet in overeenstemming zijn met de hiervoor in 3.3.4 vermelde strekking van de regels met betrekking tot de korte verjaringstermijnen. Dat de vordering tot terugbetaling hangende het hoger beroep voorwaardelijk ingesteld kan worden bij de rechtbank en dat de veroordeelde partij in hoger beroep terugbetaling kan vorderen van hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg mocht hebben voldaan, maakt dat niet anders.

De verzoekschriftprocedure en de benoeming van een deskundige

Laatst bijgewerkt op 2020-05-18 om 21:33:18

Als partijen er niet in slagen om gezamenlijk een deskundige te benoemen, dan benoemt de rechter op verzoek van de meest gerede partij een deskundige. De wederpartij wordt uiteraard op het verzoek gehoord. In het onderdeel “Rol van deskundige bij onderhandelingen over de totstandkoming van de huurprijs” van dit hoofdstuk is beschreven dat partijen eerst in onderling overleg moeten proberen een deskundige te benoemen om de gewijzigde huurprijs vast te stellen.

De rechter is vrij te beslissen welke deskundige er benoemd wordt. Er wordt soms een discussie gevoerd over de benoeming van een plaatselijke deskundige of landelijk bekende deskundige. In een door de rechtbank den Haag, locatie Den haag, behandelde zaak wenste de verzoeker een landelijke deskundige benoemd te zien. De verzoeker voerde een procedure tegen een grote plaatselijke verhuurder. De gerechtvaardigde vrees bestond dat de door verweerder gewenste plaatselijke deskundige banden met deze verhuurder had, waardoor er een gekleurd rapport zou verschijnen. Deze rechtbank besliste in haar beschikking van 4 oktober 2016 (repnr. 5057611 RPVERZ 16-50357) dat de opdracht gegeven zou worden aan een landelijk opererende deskundige. De kantonrechter argumenteerde zijn keuze voor een niet-plaatselijke deskundige als volgt: er bestaat bij aanwijzing van een plaatselijke deskundige gevaar voor de (de schijn van) bekendheid /afhankelijkheid van een partij. De partij die niet een plaatselijke deskundige benoemd wenst te zien kan door deze argumentatie en met verwijzing naar deze uitspraak benoeming van een landelijke deskundige beargumenteren.

In het arrest van het hof te Amsterdam van 5 februari 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:288) werd door de huurder een incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking gevraagd, waarin op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige is benoemd ten behoeve van een nadere huurprijsvaststelling. In dit geval had de rechter een deskundige benoemd van bedrijfsmakelaar waar de verhuurder voor andere bedrijfsruimte deze makelaar had ingeschakeld voor het tot stand brengen van een huurovereenkomst. Volgens de huurder zou de nauwe band die de verhuurder met de bedrijfsmakelaar heeft, het onafhankelijk oordeel van de deskundig beïnvloeden. De huurder verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad hangende het beroep tegen deze beschikking te schorsen. Het hof nam bij de beoordeling van het incidentele verzoek tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal in deze zaak aan de orde zijn indien de verhuurder, mede gelet op de – voor haar kenbare – belangen van de huurder die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor de huurder. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Volgens het hof was gesteld noch gebleken is dat de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking is, gelet op hetgeen door de huurder daartoe had aangevoerd, gericht tegen de bij die beschikking uitgesproken benoeming van de bewuste  bedrijfsmakelaars als deskundige. Deze bezwaren kwamen met name neer op de bij de huurder gerezen twijfel aan de onafhankelijkheid van deze deskundige. Het hof was verder van oordeel dat de (inhoudelijke) bezwaren van huurder tegen (onder meer) die beslissing van de kantonrechter,  tijdens de behandeling van de hoofdzaak aan de orde dienen te komen. In het kader van dit incident kon dus niet worden geoordeeld dat de bezwaren tegen de bij de bestreden beschikking benoemde deskundige zo ernstig zijn dat de verhuurder misbruik van bevoegdheid maakte door – kort gezegd – die deskundige hangende het appel tegen de bestreden beschikking al aan het werk te zetten.

Een onafhankelijk deskundige mag niet worden gehinderd door vooroordelen mag niet vooringenomen zijn. Hij mag voorts geen eigen belang bij de zaak hebben. Verschillende schrijvers vinden dat het rapport van een deskundige niet kan worden beschouwd als een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 e.v. Rv. Het gaat hier immers  om een advies  waaraan partijen niet zijn gebonden. Partijen zijn daarom ook niet gehouden het in artikel 195 Rv vermelde voorschot aan de griffie te voldoen. M. van Heeren deelt in zijn commentaar op dit arrest dit standpunt (TvHB 2019/10). Verder wordt in dit commentaar opgemerkt dat het onjuist zou zijn onderscheid te maken tussen een gezamenlijk benoemde deskundige met en zonder rechter. Op een door partijen gezamenlijk benoemd deskundige is artikel 194 Rv in ieder geval niet van toepassing. Het is echter wel wenselijk dat de leidraad deskundigen als genoemd in rechtsvordering wel van toepassing is wegens het borgen van de onpartijdigheid. In de praktijk benoemt de rechter nogal eens een deskundige door de leidraad deskundigen als genoemd in rechtsvordering van toepassing te verklaren. Dit gebeurde ook in het arrest van het hof te ‘s-Gravenhage van 13 december 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BX7053, WR 2012/109, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Ik vraag de rechter doorgaans van deze leidraad artikel 198 Rv van toepassing te verklaren. Als wederpartij daartegen geen bezwaar, wordt de beschikking met inachtneming van dit verzoek veelal toegewezen.

Het is mogelijk dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat de deskundige niet onafhankelijk zijn werk kan doen. Als de verhuurder zaken met de bedrijfsmakelaar doet en er hangende het onderzoek opdrachten tot bemiddeling van huurovereenkomsten uitstaan, dan is er aanleiding te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de deskundige. De schijn van partijdigheid kan worden gewekt als partijen een commerciële relatie met elkaar hebben. Als een partij in het verleden en dus niet doorlopend een paar taxaties heeft uitgevoerd dan zal dit niet zonder meer voldoende zijn  om te spreken van een commerciële relatie. Dat er een werknemer van de huurder of de verhuurder bij de taxateur is gaan werken, hoeft de onpartijdigheid niet in de weg te staan. Het dan immers goed mogelijk dat een andere taxateur van dat taxatiebureau de werkzaamheden verricht. Dat bleek ook uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2399). Uit dit arrest volgt dat een deskundige die ooit voor de verhuurder had getaxeerd niet zonder meer als partijdig beschouwd diende te worden. Ook hier werd allereerst bepaald dat artikel 194 RV op deze zaak niet van toepassing was.  Het stond in deze procedure niet vast dat de deskundige een goede bekende van de verhuurder was. Dat de medewerker van de verhuurder amicaal met de deskundige omging was onvoldoende om partijdigheid hieruit af te leiden. Volgens het hof is in de onderhavige branche kennelijk niet ongebruikelijk. De advocaat van huurder duidde tijdens zijn pleidooi de deskundige immers herhaaldelijk met diens voornaam aan. Dat hoeft een zakelijke en onafhankelijke opstelling niet in de weg te staan. Evenmin hoeft het feit dat een medewerker bij het taxatiebureau eerder langere tijd bij de verhuurder heeft gewerkt de onpartijdigheid van de deskundige in de weg te staan.  Niet dit taxatiebureau, maar de deskundige was persoonlijk benoemd. Dit zou natuurlijk anders horen te luiden als er een vaste relatie is tussen het taxatiebureau en de verhuurder. Die commerciële relatie is dan wel aanwezig, althans de schijn daarvan is aanwezig en dat is niet goed voor een onafhankelijke expertise.

Voor een verzoek op voet van artikel 7:304 lid 2 BW is slechts vereist dat partijen met elkaar hebben afgestemd of zij overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige. Indien (al snel) blijkt dat het niet mogelijk is om hierover overeenstemming te bereiken, hebben beide partijen de bevoegdheid om op voet van artikel 7:304 BW benoeming van een deskundige door de rechter te verzoeken. Er moet wel een redelijke termijn worden gegund aan een partij om te kunnen reageren op een door een andere partij geformuleerd voorstel. Als er geen redelijke termijn wordt gegund om te reageren, dan wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Dit werd beslist door de Rechtbank Noord-Holland in haar vonnis van 16 december 2013 ( ECLI:NL:RBNHO:2013:13916 ). De rechter heeft alleen beslist dat de huurder te weinig tijd is gegund om te kunnen reageren op het voorstel dat door de verhuurder is gedaan. Uit de weergegeven feiten blijkt dat deze zaak in ieder geval niet de toets der kritiek van artikel 7:304 lid 2 BW had kunnen doorstaan. Uit de feiten komt immers naar voren dat de verhuurder een voorstel met betrekking tot een huurprijs heeft gedaan, waarbij een makelaar als bindend adviseur werd aangewezen. Deze wijze van handelen kon immers niet worden aangemerkt als een overleg om een deskundige te benoemen. Louter deze wijze van handelen zou al kunnen leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring, omdat partijen niet een gezamenlijk overleg hebben gevoerd om een deskundige te benoemen. Partijen kunnen met inachtneming van laatstgenoemde uitspraak snel “doorpakken” om een procedure tot benoeming van een deskundige te starten als er niet wordt ingegaan op het verzoek om spoedig een gezamenlijk benoemde deskundige te benoemen. Het kan immers al snel duidelijk worden dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden. Dit wordt onder meer bevestigd door en uitspraak in hoger beroep door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 januari 2005 ( ECLI:NL:GHSHE:2005:AS2622 gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ). De rechter benoemt dan op verzoek van de meest gerede partij (dat is de partij die daar het meest belang bij meent te hebben) een deskundige op grond van artikel 7:304 lid 2 BW. Dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden kan snel worden vastgesteld. Een soortgelijke beslissing werd genomen door de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch te 19 oktober 2012 ( LJN: BY1179, sector kanton rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 850865 ). Voorts is het in het kader ontvankelijkheidstoets niet nodig dat partijen in deze fase van de procedure serieuze onderhandelingen over de hoogte van de huurprijs voeren. Onderhandelingen over de huurprijs horen immers thuis in de procedure die onder artikel 7:304 BW wordt gevoerd.

Aan de eis dat overleg over een te benoemen deskundige heeft plaatsgevonden alvorens een verzoek tot benoeming van een deskundige voor de herziening van de huurprijs bedrijfsruimte kan worden ingediend,  hoeft niet te worden voldaan als uit de opstelling en de correspondentie met de verhuurder volgt, dat overleg daarover zinloos zou zijn. Dit is bijvoorbeeld van toepassing als een partij vasthoudt aan de geldende huurprijs en overleg daarover afwijst (Rechtbank Overijssel, kanton en handelsrecht, vonnis 5 november 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4238).

De rechtbank Rotterdam heeft in haar beschikking van 4 mei 2018 (zaaknummer 6723473 VZ VERZ 18 4896) de huurder niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om een deskundige te benoemen. De rechter was van oordeel dat hier niet een serieuze poging was gedaan om tot overleg met elkaar te komen. De rechter had zich gebaseerd op het feit dat de correspondentie bij elkaar nog niet binnen twee uur was gevoerd. De huurder had gevraagd of de verhuurder mee wilde werken aan een huurprijs aanpassing. De verhuurder had dit verzoek binnen anderhalf uur geweigerd. Daarna had de huurder gevraagd of de verhuurder mee wilde werken met de benoeming van een deskundige. Er was een deskundige door de huurder genoemd. Na vier minuten had de verhuurder geantwoord: “ook hiertoe zijn wij niet bereid. Ik wil nog wel meegeven in zijn algemeenheid dat ik de handelwijze om zonder onderbouwing een voorstel te doen en bij geen akkoord direct een deskundige te willen aanwijzen redelijk “kort door de bocht” vind. Het is zeker niet gangbaar in de vastgoedwereld”.

De kantonrechter is van oordeel dat een serieus overleg zowel moet zien op de huurprijsaanpassing als de benoeming van de deskundige. Wanneer niet binnen redelijke termijn overeenstemming wordt bereikt of wanneer onnodig lang wordt gewacht met reageren kan worden vastgesteld dat geen overeenstemming is bereikt.

De kantonrechter past hier een onjuist argument toe. Een discussie over de huurprijs hoort in dit stadium niet een criterium voor de ontvankelijkheid te zijn. De hieronder aangehaalde  Kamerstukken II 2000/2001, 26932, nr. 5, p. 16 (Nota naar aanleiding van het Verslag)  geven ook geen argumenten om over de huurprijs te moeten onderhandelen om te kunnen spreken van serieuze onderhandelingen. Partijen moeten wel serieus onderhandelen over de benoeming van een deskundige. De rechter was van oordeel dat er niet sprake was geweest van serieuze onderhandelingen. verzoekster het met dit oordeel niet eens. Als er wordt gevraagd of de verhuurder mee wenst te werken aan de benoeming van een deskundige en de verhuurder zegt botweg “neen”. Dat kan dat worden gezien als een afwijzing van een aanbod ex artikel 6:225 BW. Bij een afwijzing van een aanbod verlangt de wet ook niet dat er na een week nog eens wordt geïnformeerd of het aanbod nog zou staan. Afwijzing van een aanbod of een tegenbod laat het aanbod vervallen. Hetzelfde geldt voor artikel 6:83 BW.  Verzuim kan ontstaan nadat een partij te kennen heeft gegeven niet na te willen komen.

De kantonrechter verwees  in haar beschikking haar arrest van 4 oktober 2013  ECLI:NL:HR:2013:856  (Halfords – Dela Vastgoed) waarin wordt gesteld dat aan dit overleg geen hoge eisen gesteld hoeven worden, maar dat er wel serieus overleg plaats dient te vinden.  In deze uitspraak staat over deze serieuze onderhandelingen het volgende: ” Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en – gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is – zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige”.

Ik ga ervan uit dat de zinsnede dat de serieuze onderhandelingen betrekking moeten hebben op de huurprijswijziging een onbedoelde aanvulling is geweest. Artikel 7:304 BW zegt immers niets over onderhandelingen in verband met de huurprijs. Er wordt alleen gesproken over de aanwijzing van een gezamenlijk te benoemen deskundige. Hoe kan er immers van de huurder worden verlangd serieus te onderhandelen over de huurprijs? De huurder beschikt immers nog niet  over een rapport, waarin de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte tot uitdrukking komt. Hoe kan van een partij die niet de beschikking heeft over de juiste informatie over de huurprijs worden verlangd serieus te onderhandelen over deze huurprijs? Dat is niet logisch! Voor een serieus gesprek is een goede onderbouwing van de huurprijs nodig. Deze onderbouwing zal pas gegeven kunnen worden als de gezamenlijk benoemde deskundige, of de deskundige die op grond van de verzoekschriftprocedure ex artikel 7:304 BW wordt benoemd, een deugdelijk rapport voor wat betreft de huurprijs op basis van de criteria van artikel 7:303 BW heeft opgesteld. Van een partij, die geen kennis heeft over de totstandkoming van de huurprijs,  kan niet worden verlangd onderhandelingen over de huurprijs aan te gaan. Dit gaat in tegen het semi-dwingend rechtelijke karakter van artikel 7:303 BW. Als het resultaat van deze onderhandelingen zou zijn dat een partij zich laat verleiden tot een akkoord met betrekking tot een huurprijs die niet voldoet aan de regeling van artikel 7:303 BW, dan kan dit niet in lijn zijn met deze regeling voor wat betreft wijziging van de huurprijs.  Het standpunt van de kantonrechter wordt ook niet ondersteund door de wetsgeschiedenis. In de wetsgeschiedenis staat vermeld (Kamerstukken II 1999/2000, 26932, nr. 3, p. 9 (Memorie van Toelichting):

“Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten”.

Dus nadat er door een deskundige een rapport is opgesteld kan worden verlangd dat partijen op basis van het oordeel van de deskundige – alvorens een 7:303 BW-procedure starten – onderhandelingen over de huurprijs aangaan. Dat is dus nog niet aan de orde voordat de verzoekschrift procedure is gestart.

Ik zie de benoeming van een deskundige op een ander niveau liggen, dan een discussie over de hoogte van de huurprijs. Voor het eerste is geen bijzondere deskundigheid nodig, voor het tweede wel. Een deskundige wordt immers geacht zijn werk goed te doen. Er hoeft geen speciale deskundigheid aanwezig te zijn om een deskundige te benoemen. Over deze taak kan enig overleg voor het starten van een procedure worden verwacht. Mocht een deskundige de huurprijs niet conform de criteria van artikel 7:303 BW berekenen, dan is het altijd mogelijk deze deskundige aansprakelijk te stellen voor de schade. De wetgever kan daarom niet verlangen dat er door een niet deskundige partij een discussie over de huurprijs wordt gevoerd. Zou dit wel de bedoeling zijn, dan zou er van de bescherming van de huurder niet zo veel terecht komen. De deskundige verhuurder zou de argeloze huurder dan kunnen overtuigen dat een bepaalde huurprijs de juiste zou zijn. Dat de huurder deze discussie over de huurprijs af kan breken maakt dit niet anders. Je kunt immers niet verwachten dat iemand serieuze onderhandelingen voert over een onderwerp waarvoor bijzondere expertise nodig is. Het voeren van serieuze onderhandelingen over de huurprijs kan daarom niet worden verlangd op grond van de regeling ex artikel 7:304 BW. Partijen zullen doorgaans wel een gesprek hebben over de hoogte van de huurprijs waarbij het kader wordt afgetast, maar dat is niet een eis die op grond van de wet is gebaseerd. Dat is meer een natuurlijke proces. Als beide partijen een idee over een huurprijs hebben en deze prijs ligt dicht bij elkaar, dan kunnen partijen wellicht zonder het circus van de 7:303 BW regeling een huurprijs afspreken die wellicht afwijkt van de wettelijke criteria, maar waarmee men wel vrede mee heeft. Er kan echter niet worden verlangd dat de huurder deze discussie verplicht al aangaat voordat een deskundige een huurprijs conform de criteria van artikel 7:303 BW heeft berekend. Dat is in beginsel de juiste huurprijs.

De kantonrechter vond verder dat er geen serieus aanbod was gedaan. Dit werd kennelijk gebaseerd op de korte reactietermijnen die partijen over en weer hadden gehanteerd. Dit standpunt volg ik niet. Was er naar de mening van de kantonrechter dan wel sprake geweest van een serieuze wijze van onderhandelen als partijen de berichten langer hadden laten liggen? Ik meen dat dit niet het geval is. Uit de reactie van de verhuurder had niet anders afgeleid hoeven worden dan dat verdere pogingen om de besprekingen verder te voeren zinvol zouden zijn.

Het standpunt van de rechter kan allereerst niet worden gebaseerd op de korte tijdspanne die tussen het eerste contact en het laatste contact heeft gelegen. Door de huidige wijze van communicatie is het nu eenmaal mogelijk om snel te reageren. De korte reactietermijnen maken niet dat de onderhandelingen niet serieus zij ingezet. Er valt niet in te zien wat er niet serieus is geweest aan de correspondentie van partijen. De ene partij wenste onderhandelingen over de huurprijs en de benoeming van de deskundige te starten. De andere partij had daar gewoon helemaal geen oren naar.

Uit niets bleek ook dat de verhuurder de opmerkingen over de huurprijs en de benoeming van een deskundige niet serieus opvatte. De huurder vroeg immers: “Wilt u meewerken aan een huurprijs aanpassing?” en de verhuurder antwoordde per kerende mail “neen”. Daarna werd gevraagd of er meegewerkt zou worden aan de benoeming van een deskundige, waarbij de huurder deskundige X als deskundige voordroeg. Hierop antwoordde de verhuurder: “ook hiertoe zijn wij niet bereid”. Niet valt in te dat dit geen serieus overleg is geweest.

Daar komt nog bij dat de huurder zich heeft laten vertegenwoordigen door een gemachtigde die dagelijks bezig is met huurprijswijzigingen in het kader van de 7:303 BW-regeling en de verhuurder ook in andere zaken tegenover zich had gehad. De verhuurder was het dus bekend dat de gemachtigde namens de huurder onderhandelingen voerde die niet uit de lucht waren gegrepen. Dat de verhuurder binnen korte termijn en nog bijna kortere antwoorden terug stuurde, viel de huurder niet te verwijten. Uit deze antwoorden viel ook niet te herleiden dat er een ingang tot verder overleg mogelijk was. “Nee” is een duidelijk antwoord. In deze situatie hoefde van de huurder niet te worden verwacht verdere actie naar de verhuurder op te nemen.

De verhuurder vond dit kennelijk ook niet nodig, ook niet nadat zij het verzoek op schrift had ontvangen. Haar antwoord bleek wel degelijk een definitief antwoord te zijn. Dan lijkt het mij dat partijen zijn uitgepraat. Dit geldt eens te meer als de gemachtigde van de huurder eerder heeft meegemaakt dat de verhuurder op geen enkele wijze haar medewerking wenste te verlenen. Dit had anders geweest als de verhuurder te kennen had gegeven enige tijd bedenktijd te willen hebben om de zaak met adviseurs te bespreken. Als de huurder dit dan had geweigerd en bijvoorbeeld binnen 48 uur een antwoord had willen hebben, dan zou een mogelijkheid tot het voeren van overleg zijn afgekapt. Daarvan is in deze situatie geen sprake geweest. De verhuurder wilde gewoon geen overleg voeren. Dat was het resultaat van het serieuze overleg dat was gevoerd. Tegen deze beschikking wordt hoger beroep ingesteld. Ik houd u van de ontwikkelingen op de hoogte!

De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft in haar vonnis van 3 november 2010 ( ECLI:NL:RBSGR:2010:BP6690 ) geoordeeld dat het voor de ontvankelijkheid van de artikel 7:303 BW-procedure niet noodzakelijk is om de rechter in het kader van een artikel 7:304 BW-procedure een deskundige te laten benoemen als er zowel door de huurder en de verhuurder een afzonderlijke deskundige is benoemd. Als vervolgens op basis van de uitgebrachte rapporten onderhandelingen zijn gevoerd om tot overeenstemming van een huurprijs te komen, dan hoeft de vordering tot huurprijsvaststelling bij de kantonrechter niet te worden vergezeld van een nieuw door een deskundige opgesteld advies. De kantonrechter was van oordeel dat hij de reeds bij de onderhandelingen gehanteerde adviezen als uitgangspunt kon nemen in de artikel 7:303 BW-procedure.
De kantonrechter wees op hetgeen hieromtrent in de wetsgeschiedenis staat vermeld (Kamerstukken II 1999/2000, 26932, nr. 3, p. 9 (Memorie van Toelichting) :
“Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten”. Verder wordt vermeld ( Kamerstukken II 2000/2001, 26932, nr. 5, p. 16 (Nota naar aanleiding van het Verslag) “Alvorens zich tot de rechter te kunnen wenden, moeten partijen advies inwinnen bij een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. (…) Het advies zal ertoe moeten leiden dat partijen nader tot elkaar komen en geneigd zullen zijn het advies te volgen zodat de gang naar de rechter achterwege kan blijven.(…) Mochten partijen evenwel niet tot overeenstemming komen dan zullen zij een deskundigenadvies moeten overleggen. De rechter heeft bij de vaststelling van de nadere huurprijs aan de hand van het in artikel 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium behoefte aan voorlichting door ervaren deskundigen op het gebied van onroerend goed”.
Naar het oordeel van de rechter bleek uit de wetsgeschiedenis niet dat er qua advisering van twee separate trajecten kan worden gesproken: een onderhandelingstraject en een proceduretraject. Integendeel, de adviezen worden geacht om na het (mislukte) onderhandelingstraject te worden overgelegd in de artikel 7:303 BW-procedure. Een nieuw advies is daarom volgens de rechter niet nodig.

De bedoeling van de wetgever is immers dat de kantonrechter wordt voorgelicht door een of meer deskundigen om zijn eigen afwegingen te maken om tot een beslissing te komen. De wetgever gaat er niet van uit dat de kantonrechter een advies van één door beide partijen benoemde deskundige zonder meer dient op te volgen. Er liggen dan ook voor het vervolgtraject twee adviezen waar de kantonrechter het in het kader van de te entameren artikel 7:303 BW-procedure mee kan doen. De kantonrechter kan zo nodig de deskundigen nog horen.

Deze uitspraak acht ik voor de praktijk een redelijke uitkomst te geven voor wat betreft de ontvankelijkheid van de eisende partij in de 7:303 BW-procedure. De huidige ROZ-voorwaarden (versie 2008 en 2012) kwamen in deze procedure niet ter sprake. In de huidige ROZ-voorwaarden wordt immers gesproken dat partijen zelf een deskundige moeten benoemen, die vervolgens een derde deskundige benoemt om de huurprijs op grond van de criteria van artikel 7:303 BW vast te stellen. Een partij kan dan op grond van de tussen partijen overeengekomen voorwaarden een beroep op deze bepaling doen, tenzij de huurder een beroep op vernietiging van deze bepaling doet, omdat deze bepaling in strijd is met de semi-dwingend rechtelijke regeling van artikel 7:303 BW.
Het is hier verder van belang dat partijen allebei akkoord zijn gegaan met de benoeming van een eigen deskundige, waarbij deze deskundigen een rapport hadden uitgebracht op grond waarvan uitgebreide onderhandelingen zijn gevoerd. Deze onderhandelingen hadden niet tot het gewenste resultaat geleid. Onder deze omstandigheden waarbij partijen, zowel deskundigen hebben benoemd, als onderhandelingen over de huurprijs hebben gevoerd, lijkt mij een grammaticale uitleg van artikel 7:304 BW niet de juiste methode om de juridische positie van partijen te bepalen. Hier wordt het meest recht gedaan aan de bedoeling van de wet, die aan deze regeling ter grondslag ligt, namelijk partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten. De uitleg die uitging van de bedoeling van de wet past het beste bij deze situatie.

Het lijkt mij dat in een dergelijke procedure wél meer kans bestaat voor betwisting van elkaars ingebrachte rapporten. De rechter die een dergelijke procedure op deze wijze wenst te vervolgen zal dan in de artikel 7:303 BW-procedure wel voldoende kennis moeten hebben om beide rapporten juist te kunnen interpreteren, of zal, als dit niet het geval is, spoedig een deskundige dienen te benoemen om een rapport op te laten stellen. Daarnaast zal een dergelijke procedure, waarin twee rapporten als basis van de huurprijs kunnen dienen, tot meer discussie kunnen leiden dan wanneer een rapport wordt opgesteld door een gezamenlijk benoemde deskundige, of door een deskundige die in het kader van een 7:304 BW-procedure is benoemd. Daarnaast zal een partij al dan niet terecht van mening kunnen zijn dat een rechter partijdig is als hij met name het rapport van één van de deskundigen tot uitgangspunt van de huurprijs neemt.
Als de artikel 7:303 BW-procedure wordt voorafgegaan door de artikel 7:304 BW-procedure, dan zal er vermoedelijk minder inhoudelijke discussie over het rapport ontstaan in de artikel 7:303 BW-procedure, dan wanneer in deze procedure, zoals in onderhavig geval gebeurde, van twee verschillende rapporten uit wordt gegaan. In de artikel 7:304 BW-procedure wordt immers een deskundige benoemd, vanwege het feit dat partijen er niet in slagen gezamenlijk een deskundige te benoemen. Nadat een rapport door een deskundige is verkregen zullen partijen dit rapport als onderhandelingsinstrument gebruiken. De deskundige moet bij het opstellen van zijn rapport partijen gelegenheid geven commentaar op het rapport te geven. De deskundige moet duidelijk maken waarom hij deze opmerkingen al dan niet in zijn rapport heeft verwerkt. Komt men niet uit deze onderhandelingen, dan zal men de artikel 7:303 BW-procedure kunnen starten.
Ook al zou de rechter een juist oordeel geven op basis van één van de twee rapporten, dan zou de zweem van partijdigheid nog boven deze procedure kunnen hangen. Deze zweem van partijdigheid kan juist voorkomen worden door de weg van de artikel 7:304 BW-procedure te volgen. De kans is ook aanwezig dat de rechter op basis van de door partijen gevoerde argumenten alsnog een deskundige zal moeten benoemen. De kans is dus aanwezig dat de tijdwinst die wordt gehaald door de eiser alsnog ontvankelijk te verklaren gedurende de procedure teniet wordt gedaan door allerlei ontwikkelingen die tijdens de procedure kunnen ontstaan over interpretatie van de rapporten en de vermeende partijdigheid van de rechter als deze zijn oordeel voornamelijk op basis van één van de rapporten baseert.

Het hof te Arnhem Leeuwarden beoordeelde in haar arrest van 24 december 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:11177, niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl, WR2020/57) terecht dat de vordering ontvankelijk was ondanks het feit dat door de deskundige die door partijen was benoemd op onjuiste wijze een huurprijs was bepaald. In deze zaak paste het hof op basis van artikel 7:303 lid 4 BW een afwijkende datum van ingang van de huurprijs in, omdat de ingangsdatum conform de algemene bepalingen de huurder ernstig zou benadelen. Terecht werden de aanpassingen aan het gehuurde door de huurder buiten de huurprijsvaststelling gehouden. Verder werd het terras wel bij de berekening van de huurprijs betrokken, omdat het terras onderdeel van het gehuurde uitmaakte.

De beschikking tot benoeming van een deskundige is een eindbeschikking
De beschikking tot aanwijzing van een deskundige dient te worden aangemerkt als een eindbeschikking. Deze eindbeschikking kan aanwijzing van een deskundige om de huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW vast te stellen bevatten, of kan afwijzing van het verzoek bevatten. De regels van artikel 261 RV e.v. zijn van toepassing. Er wordt door de rechter een definitieve beslissing op een verzoek ingenomen dat is gericht op het verkrijgen van een instructiemaatregel. Dit verzoek tot instructie van de zaak valt uitdrukkelijk niet onder het verbod van rechtsmiddelen van artikel 194 lid 2 RV. Er is hier sprake van verschillende procedures die los van elkaar moeten worden gezien. Dit zou anders zijn als in de loop van een dagvaardingsprocedure als genoemd in artikel 7:303 BW de rechter nog aanleiding ziet om een deskundige te benoemen. De rechter moet uiteindelijk de huurprijs vaststellen zoals in de artikel 7:303 BW staat beschreven. Dit geldt ook volgens een arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006 LJN: AV6080, Hoge Raad , R05/7 als de kantonrechter in de beschikking een deskundige heeft benoemd en verder iedere beslissing heeft aangehouden. In de kwestie die tot deze uitspraak heeft geleid had de huurder (exploitant van een snookercentrum) de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen om de huurprijs vast te stellen.
De kantonrechter heeft in een beschikking een deskundige aangewezen met de vermelding dat hij iedere beschikking aanhield. Tegen deze beschikking heeft de verhuurder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 19 mei 2005 heeft het Hof de beschikking waarvan men in beroep was gegaan vernietigd en de huurder alsnog niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard en de huurder in de kosten van het geding in beide instanties verwezen.

De Hoge Raad was van mening dat de beschikking van de kantonrechter niet strekte tot instructie van de zaak en dus niet als tussenbeschikking kon worden beschouwd (tegen een tussenbeschikking kan geen hoger beroep worden ingesteld, tenzij door de rechter anders is bepaald, of de rechter zich onbevoegd heeft verklaard, zie artikel 358 lid 4 RV). Een beslissing geldt immers als “einduitspraak” wanneer daarin door toe- of afwijzing van (enig deel van) het gevorderde of verzochte de zaak wordt afgedaan bij uitdrukkelijk in het dictum gegeven beslissing. Het verzoek tot benoeming van een deskundige werd “conform” toegewezen – en daarmee het (hele) verzoek dat de huurder aan de rechter had voorgelegd. Getoetst aan de zojuist aangeduide maatstaf, betrof het hier dus zonder twijfel geen tussenuitspraak, maar een einduitspraak. De advocaat-generaal ziet in zijn conclusie in alinea 6 geen reden om van deze maatstaf af te wijken.
De advocaat-generaal geeft nog een volgend argument om de beschikking van de kantonrechter als een eindbeschikking aan te merken: als partijen hun geschil verder door de rechter wilden laten beoordelen zou daarvoor een (nieuwe) vordering op de voet van artikel 7:303 lid 2 BW aanhangig moeten worden gemaakt. Het gaat daarbij om een dagvaardingsprocedure en in die procedure is niet voorzien in een mogelijkheid om tegen de in het voorstadium op voet van artikel 7:304 lid 2 BW gegeven beschikking nog met een rechtsmiddel op te komen. Dat (zo vervolgt de advocaat-generaal) benadrukt dat het om verschillende, van elkaar te (onder)scheiden procedures gaat. Daarmee verdraagt zich niet, dat de in de ene (rekest)procedure verkregen beslissing wordt aangemerkt als “tussenbeschikking” in de andere (dagvaardings)procedure.
Het hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam waarvan op 5 juni 2012 een beslissing werd gegeven ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) is daarom niet helemaal goed te rijmen. Hoe het ook zij: in dit hoger beroep is beslist dat in deze verzoekschriftprocedure geen plaats is voor een beoordeling van de kwaliteit van het door de benoemde deskundige uitgebrachte rapport. Het hof heeft alleen te beoordelen of de deskundige terecht is benoemd alsmede of aan deze de juiste opdracht is verstrekt, inclusief de daarbij behorende instructies. Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval. Uit de gehele beschikking, dictum en overwegingen gezamenlijk, blijkt voldoende duidelijk dat (partijen het erover eens waren dat) het onderzoek niet alleen moest worden verricht met in aanmerking neming van de door partijen genoemde aspecten, maar ook aan de hand van de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW. De procedure op grond van artikel 7:304 BW is alleen bedoeld om de deskundige aan te wijzen, maar niet om het rapport van de deskundige te betwisten.

Dat de beschikking tot aanwijzing van een deskundige ex artikel 7:304 BW als een eindbeschikking is te beschouwen, werd kennelijk niet goed begrepen door een huurder die in deze procedure was betrokken. Nadat de rechter een deskundige middels een beschikking had benoemd was er door de huurder geen hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld. De huurder trachtte in een kort geding de rechter te bewegen een andere deskundige te benoemen dan de deskundige die door de rechter in haar beschikking in de artikel 7:304 BW-procedure was benoemd. De kantonrechter was in eerste aanleg niet akkoord gegaan met de benoeming van een andere deskundige. De huurder had in deze procedure de onpartijdigheid van de deskundige betwist door onder meer de stelling dat de deskundige al eerder werkzaamheden voor de verhuurder had verricht. De verhuurder betreft de grootste brouwerij van Nederland. De kantonrechter had daartoe, samengevat, overwogen dat onder omstandigheden denkbaar is dat feiten die na de benoeming van de deskundige en na het verstrijken van de appeltermijn bekend zijn geworden ertoe kunnen leiden dat een partij een gerechtvaardigd belang heeft bij beëindiging van de opdracht van de deskundige, maar dat van dergelijke omstandigheden niet was gebleken.

Dit standpunt oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 juni 2016 ( ECLI:NL:GHAMS:2016:2399 ) niet onjuist. Het hof benadrukte hierbij dat de beschikking ex artikel 7:304 BW onherroepelijk was geworden. De huurder was er abusievelijk van uit gegaan dat er tegen deze beschikking geen hoger beroep open stond. De beschikking had daardoor naar het oordeel van het hof bindende kracht gekregen, waaraan niet lichtvaardig kan worden getornd en waaraan ook niet kan worden getornd op grond van feiten en omstandigheden die al bekend waren toen de appeltermijn nog liep. Dat laatste laat overigens onverlet dat die al eerder bekende feiten wel in aanmerking kunnen worden genomen indien na het verstrijken van de appeltermijn bekend geworden feiten werken als de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen. Interessant is dus dat onder bepaalde omstandigheden de benoeming van een andere deskundige mogelijk is als er na de beroepstermijn feiten en omstandigheden bekend zouden worden over bijvoorbeeld de partijdigheid van de deskundige. Hiervan was echter in deze procedure niets gebleken. Het door de huurder aangevoerde artikel 194 RV kon in deze procedure niet worden aangewend, omdat dit artikel dient ter instructie van de zaak. Dit artikel kan wel worden voorgesteld in de artikel 7:303 BW-procedure maar niet in deze kortgedingprocedure. Hierbij staat de werking van 194 RV uitgebreider beschreven.

C. De bestemming van het gehuurde en de huurprijs

Laatst bijgewerkt op 2020-09-07 om 22:52:32

Het criterium dat geldt is de huurprijs van vergelijkbare panden. Noot 154. Bij de prijsvergelijking mogen de aard van de activiteiten in het gehuurde bij de bepaling van de huurprijs geen rol spelen. Ook panden met een wezenlijk andere bestemming kunnen met elkaar worden vergeleken. Er wordt bij een selectie van vergelijkbare bedrijfsruimte gekeken naar functie, bouwaard en schaalgrootte (Mols, pagina 21, mei 2006). Dit is alleen anders als de bouwkundige staat van het gehuurde een vergelijking in de weg staat. Dit is het geval als de bouwkundige gedaante van belang is voor de bestemming van het pand. Aangezien de bestemming van het pand geen rol hoort te spelen bij de bepaling van de huurprijs, kan een pand, waarbij de dit wel het geval is niet zonder meer in de vergelijking worden betrokken. Zo kan een boekwinkel wel worden vergeleken met een opticien, doch kan een boekwinkel niet worden vergeleken met een benzinestation. Een hotel en een supermarkt laat zich ook niet goed vergelijken. De Hoge Raad heeft deze stelling onderschreven met de formulering dat voor de bepaling van de huurprijs niet wordt gekeken naar de bestemming van het gehuurde, ‘voor zover zij niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimte’. Noot 156 Met andere woorden: een verschil in bestemming dat niet tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante is niet van invloed op de vergelijkbaarheid.

De Hoge Raad heeft echter in haar arrest van 6 maart 1987 (HR 6 maart 1987, NJ 1987/971 (Levi Lassen/Ah Po Chan) er toch op gewezen dat horecabedrijven niet zonder meer met winkelbedrijfsruimte (niet zijnde horecaruimte) vergeleken kunnen worden. De rechtbank oordeelde in eerste aanleg dat zijn ‘bouwkundige gedaante’ het litigieuze pand geëigend maakt tot gebruik als restaurant. Het gehuurde was destijds ook als zodanig door de verhuurder verhuurd (voor een aanzienlijk lagere huurprijs dan die toen gold voor overigens vergelijkbare bedrijfsruimten in voormelde betekenis). Het pand kon door de bouwkundige indeling alleen als horecabedrijf worden verhuurd. Uit het arrest bleek dat de bestemming die het pand bij aanvang van de huurovereenkomst heeft gekregen bij een huurprijswijziging in aanmerking genomen moest worden, mede gezien de bouwkundige indeling die het pand heeft bij aanvang van de overeenkomst. Door die bouwkundige indeling kon het gehuurde niet zonder meer als winkelruimte worden gebruikt, dan alleen na bouwkundige aanpassingen.  Dit gold ook als de bestemming middels een relatief eenvoudige verbouwing kon worden gerealiseerd, waardoor een weinig lucratieve bestemming in een voordelig gewijzigd zou kunnen worden.  Dit kon alleen anders zijn als de bouwkundige ingreep voor een dergelijke wijziging viel te verwaarlozen. P.A. Stein merkt in de noot onder dit arrest op dat het onderscheid tussen een weinig kostbare ingreep en een ingreep die valt te verwaarlozen lastig te maken zal zijn en tot verwarring zal leiden.

De deskundige moet in andere gevallen dan genoemd in het arrest HR 6 maart 1987, NJ 1987/971(Levi Lassen/Ah Po Chan) panden met een andere bestemming in de vergelijking betrekken. Doet de deskundige dat niet, dan deugt het rapport van onderzoek niet. Dit werd beslist in een vonnis van de  rechtbank Overijssel van 5 februari 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:703).  Hier had de deskundige alleen horecapanden met elkaar vergelijken, terwijl de bouwkundige staat van het gehuurde daarvoor geen aanleiding gaf. Het pand was casco opgeleverd. Verder gaf de bouwkundige gedaante geen aanleiding om alleen horecapanden in de vergelijking te betrekken. Er mag alleen met de bestemming rekening worden gehouden als dit in de bouwkundige staat tot uitdrukking komt. Als dit niet het geval is, dan moet de bestemming van het pand als horecapand bij de nadere huurprijsvaststelling buiten beschouwing blijven. De deskundige had slecht werk afgeleverd. de rechter benoemde daarom een nieuwe deskundige.

De door de huurder aangebrachte wijzigingen aan het gehuurde dienen buiten het bestek van de vergelijking te worden gehouden. Het is daarom van belang dat de huurder aan kan tonen welke wijzigingen aan het pand in de loop van de huurperiode door hem zijn aangebracht.

De rechtbank Rotterdam volgt in haar beschikking van 25 juli 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6005) deze uitgezette lijn van de Hoge Raad. In deze beschikking wordt op grond van artikel 7:304 BW een deskundige benoemd. Het ging hier om huurprijswijziging van horecaruimte. De huurder wenste een horecamakelaar de huurprijs te laten vaststellen. De door de verhuurder aangewezen deskundige was volgens de huurder geen deskundige met specifieke kennis met betrekking tot horecaobjecten. Of deze stelling van de huurder juist is kan hierbij in het midden worden gelaten. De kern van de vraag is of voor de bepaling van de huurprijs slechts een deskundige benoemd dient te worden die gespecialiseerd is in de berekening van de huurprijs voor horecapanden is. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is.

De kantonrechter overwoog dat bij het opnieuw vaststellen van de huurprijs een objectieve maatstaf dient te worden gehanteerd, waarbij het huurprijsniveau van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse centraal staat. Om vast te stellen of een pand als vergelijkingspand kan dienen, wordt gekeken naar de fysieke aspecten van dat pand, zoals de staat waarin het pand zich bevindt, de ouderdom van het pand, de ligging en de uitstraling van het pand en het voorzieningenniveau. Met de aard van het in het gehuurde geëxploiteerde bedrijf, en dus met de bestemming van het gehuurde, wordt geen rekening gehouden, tenzij de bestemming tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante van de bedrijfsruimte (onder andere HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71 en HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971). In casu is de bouwkundige staat van het gehuurde ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst casco, zoals blijkt uit artikel 1.2 van de huurovereenkomst. Weliswaar heeft het gehuurde blijkens artikel 1.3 van de huurovereenkomst de bestemming café-restaurant, maar het pand hoeft deze bestemming niet te allen tijde te behouden, althans is niet gesteld of gebleken dat het pand zonder structurele bouwkundige voorzieningen ook bruikbaar is te maken als bijvoorbeeld winkelruimte. de huurder had in dit verband onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het element horecabestemming als geobjectiveerd element heeft te gelden, dat bij de nadere huurprijsvaststelling betrokken dient te worden. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat er geen grond is voor benoeming van een deskundige met specifieke expertise van horecahuren, zoals door  de huurder gewenst.

Voor sommige objecten is het – gezien de specifieke bestemmingen (bijvoorbeeld: benzinestations, hotels, restaurants, cafés) die ook tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van het pand – het meest voor de hand liggend om de panden, die voor soortgelijke bestemming worden gebruikt met elkaar te vergelijken. Als deze panden met een specifieke gebruiksbestemming worden vergeleken met elk willekeurig ander pand, dan dienen correcties toegepast te worden. Er zijn echter geen harde criteria voorhanden waaraan deze correctie dient te voldoen. Dit betekent dan dat in beginsel niet geschikt vergelijkingsmateriaal wordt gecorrigeerd met een vage correctiefactor. Er moet dan worden geleund op inschatting of de intuïtie van de deskundige. Dit leidt alleen maar tot een meer onduidelijk en ondoorzichtig eindoordeel.

Als er een huurprijs moet worden bepaald met betrekking tot horecaruimte, dan is het bovendien aan te bevelen geen horecaruimten in de vergelijking op te nemen, die zijn verhuurd met een speelautomatenbeding, als er voldoende vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in de vergelijking opgenomen kunnen worden zonder een dergelijk beding. De huren van bedrijfsruimte bij een dergelijke wijze van exploitatie stijgen in de regel aanzienlijk uit boven het normale huurprijsniveau en volgen niet de gangbare huurprijsontwikkeling. De huurprijzen van bedrijfsruimte die een dergelijk beding hebben dienen daarom te worden gecorrigeerd. Als panden met een dergelijk beding buiten de vergelijking gehouden kunnen worden heeft dit de voorkeur (WR. 1996,59).
Als er geen andere vergelijkbare panden beschikbaar zijn om in de vergelijking te worden betrokken is het echter wel mogelijk om toch een niet horeca pand in de vergelijking te betrekken Noot 158 Hierbij kunnen in de vergelijking ook niet 7:290 BW bedrijfspanden worden betrokken. Verschillen in de bestemming in de vergelijking bedrijfsruimten ten opzichte van de te beoordelen bedrijfsruimte mogen niet worden gecorrigeerd, bij de vaststelling van de advieshuurprijs voor zover deze niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimten.

Voor het bepalen van de huurprijs van benzinestations mag een ander criterium worden toegepast dan de overeengekomen huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse vanwege de specifieke aspecten die spelen bij de bepaling van de huurprijs van benzinestations. In de procedure die speelde op 17 juli 2008 voor het hof te ‘s-Gravenhage ( ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1794 ) had de deskundige voor vergelijkbare bedrijfsruimten alleen geput uit vergelijkbare benzinestations die door zelfstandige ondernemers worden geëxploiteerd met een exploitatieovereenkomst waarbij de exploitatievergoeding wordt vastgesteld in centen per liter motorbrandstof. Het hof stelde voorop dat de deskundige een zekere beleidsvrijheid had bij de uitvoering van de haar opgedragen werkzaamheden. Aangenomen moest worden dat het advies van de deskundige was gebaseerd op eigen wetenschap en ervaring. De enige variabele bij de vaststelling van de exploitatievergoeding betrof de liters motorbrandstof die waren omgezet.

Bij de vaststelling van de huurprijs werd rekening gehouden met de verplichting van de zelfstandig ondernemer om alle brandstoffen (en soms ook andere goederen en diensten) verplicht af te nemen bij de verhuurder/oliemaatschappij tegen de door de oliemaatschappij vastgestelde prijzen. Hierbij heeft de deskundige wegens de speciale positie van de benzinestations niet gekozen uit andere vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse met een andere bestemming dan de verkoop van benzine. De deskundige had geen, of in beperkte mate rekening gehouden met de ligging, aard, en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat, etc.).

De deskundige had ter vergelijking benzinestations geselecteerd, die hoofdzakelijk qua exploitatievorm (centen per liter) goed en vervolgens ook qua ligging en voorzieningenniveau redelijk vergelijkbaar waren met de litigieuze bedrijfsruimte. De rechtbank had het advies van de deskundige gevolgd en bij vonnis van 15 september 2005 de exploitatievergoeding voor het tankstation van de huurder per 1 september 2001 vastgesteld op € 0,71464 voor iedere 100 liter motorbrandstof die in het station werd omgezet, exclusief btw. Het was het hof echter niet duidelijk geworden waarom de deskundige slechts de vergelijking heeft gezocht in de berekeningsmethodiek (centen per liter) en, zoals gezegd, geen, dan wel in beperkte mate, rekening heeft gehouden met de totale literomzet alsmede de ligging, aard en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat, etc.). Ook was het het hof niet duidelijk geworden of de deskundige rekening heeft gehouden met de door BP gestelde omstandigheid dat de huurprijzen, zeker bij contracten die de laatste 10 jaar tot stand zijn gekomen, veelal zijn gericht op het totale door de exploitant te behalen exploitatieresultaat en dat de rekenmethode in centen per liters minder gebruikelijk is geworden. Het hof had hierbij meegewogen dat, gelet op de a-typische vorm van de bedrijfsruimte, de gebruikelijke vergelijkingsmethodiek, zoals het aantal gehuurde vierkante meters thans niet aan de orde was. Het hof had een comparitie van partijen bepaald ter verkrijging van inlichtingen.

Aangezien er niet voldoende antwoord was gegeven op deze vragen had het hof in haar arrest van 31 maart 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI2410) geen reden om het rapport van de deskundige integraal over te nemen. Het was het hof wél zonneklaar geworden dat er een grote diversiteit was aan huurvormen en -prijzen, waardoor een vergelijking aan de hand van de wettelijke maatstaven niet volledig mogelijk was. Het hof heeft daarom een huurprijs vastgesteld, waarbij werd gelet op de hiervoor genoemde maatstaven en deze zo goed mogelijk werden benaderd. Het hof stelde voorop dat de potentiële winstgevendheid van een tankstation in hoge mate bepalend is voor de hoogte van de huurprijs. In verband hiermee lag het volgens het hof voor de hand om primair de omzet van een tankstation (als uitingsvorm van de winstgevendheid) een duidelijke plaats toe te kennen bij de vergelijking. De gemiddelde huurprijs van de door de verhuurder gepresenteerde stations lag op ongeveer € 158.000 en de gemiddelde huurprijs van de door de huurder gepresenteerde stations bedroeg ongeveer € 33.000,–. Het verwijt dat de huurder aan de verhuurder maakte – kort gezegd inhoudende een eenzijdige selectie van stations door de verhuurder – lijkt omgekeerd ook voor de huurder te gelden, nu er geen afdoende verklaring gevonden kon worden voor de extreme verschillen. Een verklaring kan worden gevonden in het feit dat de huurder, in tegenstelling tot de verhuurder, heeft geselecteerd op een kleinere (en in vier gevallen een aanzienlijk kleinere) brandstof-omzet, hetgeen de winstgevendheid van een tankstation drukt. Dit sloot ook aan bij de door de huurder overgelegde (steekproefsgewijs tot stand gekomen) Bovag-cijfers, waaruit naar voren kwam dat een grotere (liter)omzet in de regel ook een meer dan lineair stijgende exploitatievergoeding oplevert. Alle omstandigheden van deze zaak zo goed mogelijk afwegend en mede gelet op de Bovaggegevens kwam het hof schattenderwijs (anticiperend op artikel 7:303 lid 2 BW ) tot een huurprijs van € 75.000,– per jaar per 1 september 2001. Hierbij had het hof ook gelet op de referentieperiode van vijf jaar en de aanwezigheid van een shop. Nu het hof (overeenkomstig de systematiek van de wet) tot een vaste vergoeding was gekomen en dus de flexibiliteit van een direct aan de literprijs gekoppelde vergoeding was komen te ontbreken, lag het in de rede om de aldus vastgestelde exploitatievergoeding te indexeren. De Hoge Raad vond in haar arrest van 11 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP1078 ) het laatste arrest van het hof te ‘s-Gravenhage niet in strijd met de wet.

Als het gehuurde door een wijziging in de bouwkundige gedaante geschikt kan worden gemaakt om daarin een andersoortig bedrijf uit te oefenen dat een hogere huur op kan brengen, dan kan dit toch niet ten nadele van de huurder werken. Dit kan anders zijn als het gehuurde met bijna te verwaarlozen ingrepen voor een andere bestemming geschikt kan worden gemaakt. De omstandigheden van het geval moeten dit uitwijzen. Omgekeerd kan de huurder volgens deze redenering ook niet verlangen dat de huur wordt verlaagd als hij in het gebouw, dat volgens de bouwkundige gedaante geschikt is een lucratief bedrijf uit te oefenen er voor kiest om in dit gebouw een minder winstgevend bedrijf uit te oefenen. HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971 (Levi Lassen/Ah Po Chan) Zie ook: HR 26 april 1996, NJ 1996, 630).