Introductie huurincasso – Het boetebeding – Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Het is verstandig om altijd aan beroep op matiging van de boete te doen, omdat de rechter niet verplicht is de boete in alle situaties ambtshalve te matigen. De rechter moet wel een boete ambtshalve vernietigen als het beding volgens de Richtlijn 91/13 EEG als oneerlijk wordt aangemerkt. Richtlijn 93/13/EEG geldt niet voor niet-consumenten. De rechter kan op grond van het algemene artikel, betreffende de beperking van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW), de boete matigen. Dit is ook mogelijk als het beding in consumentenzaken niet onredelijk is, maar in het concrete geval wel tot een hoge boete leidt. De rechter kan echter dit artikel alleen ambtshalve toepassen als zonder voldoende achtergrondinformatie duidelijk is dat de redelijkheid en billijkheid door een exceptionele boete wordt geschonden. De debiteur kan matiging van de boete vragen zowel op grond van artikel 6:248 BW als op grond van artikel 6:94 BW. Als de debiteur toch al een beroep op matiging van de boete op grond van de redelijkheid en billijkheid doet dan is er geen verschil tussen een actie op grond van artikel 6:248 BW of 6:94 BW. De debiteur heeft de keuze welke bepaling hij inroept.

De rechtbank te Groningen was in haar vonnis van 6 april 2011 LJN: BQ2460, sector kanton rechtbank Groningen, 464117 CV EXPL 10-12625 van mening dat de in de algemene voorwaarden overeengekomen boete niet in rekening kon worden gebracht bij de huurder, omdat de verhuurder pas in de dagvaarding aanspraak had gemaakt op de overeengekomen boete. De rechtbank was mening dat de verhuurder zijn recht had verwerkt op deze overeengekomen boete nu de verhuurder noch in de gestuurde aanmaningen noch in de overige correspondentie gedurende drieënhalf jaar na het ontstaan van de huurachterstand aanspraak had gemaakt op de overeengekomen boete.

Om beroep te kunnen doen op rechtsverwerking moet aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. In het kader van dit hoofdstuk wordt volstaan met de opmerking dat algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, tenzij daarvan sprake is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89).
Zie voor de specifieke regeling over rechtsverwerking hetgeen hierover in het hoofdstuk Afrekening servicekosten is geschreven.

Introductie huurincasso – Het boetebeding – Matiging van de boete

De rechter mag een contractuele boete matigen op grond van de ‘redelijkheid en billijkheid’. De basis voor matiging van de boete is gelegen in artikel 6:94 lid 1 BW.  Van de bevoegdheid tot matiging kunnen partijen niet contractueel afwijken. Volgens artikel 6:94 lid 3 BW is het afwijken van de wettelijke regeling waarin matiging door de rechter is vastgelegd is nietig. De rechter mag de boete niet tot een bedrag van € 0 verlagen als er sprake is van een boete die de schade fixeert. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan de boete niet worden verlaagd onder het bedrag dat de schuldeiser toekomt op grond van een vergoeding van schade op grond van de wet (zoals bijvoorbeeld wettelijke rente en handelsrente). De zuivere boete,  zoals een bedrag dat in rekening wordt gebracht als de huurder toch een bepaalde verboden rechtshandeling verricht (bijvoorbeeld overlast, onderverhuur),   kan wél tot € 0 worden gematigd, omdat hier niet sprake is van een schadevergoeding op grond van de wet. Voor het verschil tussen deze renteberekeningen zie het Hoofdstuk “Huurprijswijziging bedrijfsruimte”, onderdeel “Rentevergoeding in het kader van huurprijswijziging“). De boetes die in de ROZ-voorwaarden staan vermeld, zijn boetes in de zin van artikel  6:91 BW. Op deze boetes (zowel de eenmalige boetes als de doorlopende boetes) zijn de artikelen 6:92 BW tot en met artikel 6:94 BW van toepassing.

Bij verstekzaken bestaat de mogelijkheid van matiging van de boete door de rechter ambtshalve op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. In het arrest van het hof te ‘s-Gravenhage van 17 april 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1103) is beslist dat artikel 6:248 BW met terughoudenheid toegepast moet worden.  Ook voor de bevoegdheid tot matiging van de boete in de zin van artikel 6:94 BW geldt dat de rechter terughoudend dient te zijn. Volgens vaste rechtspraak is matiging alleen aan de orde als onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

De matiging is vaak in het voordeel van de debiteur. Hoewel er goede gronden aanwezig kunnen zijn om de boete te matigen, is dit niettemin een doorkruising van de genoemde schadefixerende functie en kan dit voor de crediteur een teleurstelling opleveren.

Als er geen wanverhouding tussen de belangen en de boete bestaat, zal de rechter minder geneigd zijn om tot matiging van de boete over te gaan. Dit laatste werd ook bevestigd in een arrest van het hof te Amsterdam van 20 november 2012 ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6370. In deze zaak werd een boetebeding wegens onderhuur besproken. Het hof is van oordeel dat de rechter deze bevoegdheid tot matiging met terughoudendheid dient te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zichzelf geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging. Het hof is van oordeel dat niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zichzelf geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging. Aangezien het hier ging om een schending van een verbod om onderverhuur was het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden matiging achteraf afbreuk zou doen aan de preventieve werking die de boete zou moeten hebben. Dat de boete hoog is in relatie tot het inkomen van de huurder is een omstandigheid die onvoldoende zwaarwegend is dat het resultaat van de toepassing van het boetebeding buitensporig en dus onaanvaardbaar zou zijn.

Het hof te ‘s-Gravenhage heeft in haar arrest van 17 april 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1103) beslist dat de boete kon worden gematigd wegens een wanverhouding tussen de werkelijke schade vanwege het uitblijven van de betaling van de huurprijs. Het hof overwoog als volgt: Het boetebeding houdt in dat de huurder een boete van 2% per maand (dus 24% per jaar) verschuldigd is over uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde bedragen, met een minimum van € 300,- voor iedere maand dat het verschuldigde onbetaald blijft. Het feit dat in de algemene voorwaarden is gekozen voor een vast boetebedrag als minimum betekent dat bij relatief lage huurprijzen de boete sterk doorwerkt. Bij een relatief geringe huur van € 2.238,50 per maand (zoals in dit geval), waarbij voor een huurtermijn die niet is betaald € 300,- aan boete per maand wordt berekend, betekent het dat bijna 13,4% per maand aan boete over de achterstallige huur in rekening wordt gebracht, wat neerkomt op ruim 160% per jaar.  Het boetebeding voorziet niet in een vermindering van het boetebedrag na een beperkte periode, maar de boete loopt onbeperkt door. Bij een boete van € 300,- voor iedere maand dat één huurtermijn niet is betaald, zou na een jaar niet € 2.238,50, maar € 5.838,50 verschuldigd zijn en na twee jaar zou het bedrag zijn opgelopen naar € 9.438,50. De boete is niet alleen een aansporing tot nakoming van de huurbetalingen, maar strekt ook tot vergoeding van de schade. Op grond van de wet bestaat de schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom uit de wettelijke handelsrente, die vanaf juli 2015 ongeveer 8% per jaar heeft bedragen. de verhuurder heeft niet aangevoerd dat hij ten gevolge van het uitblijven van de huurbetalingen schade heeft geleden die hoger is dan de wettelijke handelsrente.  Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van het boetebeding onder de hiervoor genoemde omstandigheden in dit geval tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat.

Het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 maart 2009 LJN: BH4995, gerechtshof Arnhem, 107.002.081/01 geeft in rechtsoverweging 2 een voorbeeld van de wijze waarop de rechter de boete met inachtneming van de omstandigheden van het geval kan matigen. Matiging van de boete was ook van toepassing in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:490).  In deze zaak had de huurder in strijd met de algemene bepalingen het gehuurde aan een aan een ander in gebruik gegeven. De kantonrechter had de boete gematigd tot een bedrag van € 120.000. De verhuurder maakte in hoger beroep bezwaar tegen de matiging. De verhuurder wenste gezien de door haar gestelde periode van gebruik een bedrag van € 565.033,52 aan boete te ontvangen. Uitgangspunt is dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient de rechter verschillende omstandigheden in zijn oordeel te betrekken, zoals de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:HR:2018:207). Als de boete verschuldigd is, dan is er geen plaats om de boete tot nihil te matigen. Het hof oordeelde vervolgens dat de verhuurder niet aannemelijk gemaakt te hebben substantiële schade geleden te hebben door de onderhuur.  Het boetebeding waar het hier om gaat is opgenomen in de algemene voorwaarden. Over de inhoud van het beding is niet onderhandeld. De boete in het beding betreft (anders dan de boete in artikel 7 van der algemene voorwaarde) één specifieke contractuele verplichting van de huurder, neergelegd in artikel 8.2, en heeft dus geen betrekking op meerdere, in aard en ernst van elkaar verschillende schendingen van contractuele verplichtingen.

Wanneer de balans wordt opgemaakt, staat allereerst vast dat de huurder, ook als sprake is van een administratieve vergissing, een kernverplichting uit de huurovereenkomst heeft overtreden, waarop in de algemene voorwaarden een aparte boete is bepaald. Deze omstandigheid pleit niet voor matiging van de boete, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat over de boete niet apart is onderhandeld.

Buiten de schade ten gevolge van de kosten voor het afdwingen van nakoming van het beding en het opvorderen van de boete, is geen schade aannemelijk geworden. Het boetebedrag van € 565.033,52 is in verhouding tot de betrekkelijk geringe schade van de verhuurder  dan ook buitenproportioneel, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat niet is vastgesteld dat de huurder verder nog tekortgeschoten is in haar verplichtingen als huurder. Toewijzing van de vordering betreffende de boete zou erop neerkomen dat de verhuurder over de periode waarop de boete betrekking heeft naast de, tijdig betaalde, huur over die periode nog tweemaal de huur zou ontvangen. het begrootte de schade op een bedrag van € 303.000, zijnde een bedrag aan voordeel dat de huurder aan de onderverhuring had genoten. Voor een afzonderlijke claim op grond van artikel 6:104 BW was geen reden om deze toe te wijzen. Het hof zag geen reden om in dit geval van deze bevoegdheid gebruik te maken, omdat de schade van de verhuurder, zoals hiervoor is overwogen, beperkt is en de verhuurder al een boete toegewezen heeft gekregen die de door hem geleden schade vele malen overtrof.

De zeer forse onevenredigheid tussen schade en boete rechtvaardigt in dit geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een matiging van de boete. Die matiging mag er niet toe leiden dat de huurder, achteraf, nog een voordeel behoudt bij de overtreding van het verbod op onderverhuur. Om die reden zal het hof de boete matigen tot het hiervoor berekende bedrag van het voordeel, € 303.000,-.

De rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, was in haar vonnis van 11 mei 2010 van mening dat de gevorderde boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kon worden gematigd nu het nog niet betaalde bedrag ter zake waarvan de onderliggende boete werd gevorderd nog geen 10 % van die boete beliep. Door de hoogte van de gevorderde boete was deze volgens de rechtbank volstrekt buitensporig en stond deze in wanverhouding tot de hoogte van de hoofdsom. Die wanverhouding levert grond op om ongematigde toewijzing van de boete onaanvaardbaar te achten LJN: BM4581, sector kanton Rechtbank Assen, 275196\CV EXPL 10-116 . Dit betrof een zaak waarbij een consument was betrokken. In dit geval geldt de Richtlijn 93/13 EEG dus onverkort. De rechter had gezien haar redenering de bepaling moeten vernietigen.
Er is echter wel een tendens dat de rechter het boetebedrag dat het doel heeft om als prikkel tot nakoming van de overeenkomst te dienen, vaak niet zal matigen. Voor deze prikkel tot nakoming is immers een redelijke boete nodig. Zonder redelijke prikkel heeft een boete met een zeker belang geen zin. Het boetebeding zal dus moeten worden vernietigd in consumentenzaken als de boete disproportioneel is.

Voor een boete die het doel heeft de schade te fixeren, kan wellicht op grond van Richtlijn 93/13/EEG eerder een reden tot matiging bestaan, dan bij boetebedragen die een prikkel tot nakoming tot doel hebben. Voor een bevoegdheid tot matiging van het boetebeding moet er dus onderscheid worden gemaakt tussen bedingen die als doel een prikkel tot nakoming hebben en de bedingen die als doel hebben om de schade te fixeren. De kantonrechter van de rechtbank te Amsterdam laat zich in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) inspireren door het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691). Als de rechter voor beide bedingen concludeert dat dit beding onredelijk is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG, dan moet dit beding in zijn geheel worden vernietigd.

De rechtbank Amsterdam acht de in de algemene voorwaarden genoemde boeteclausule, waarin de huurder 1,5% per maand rente verschuldigd is wegens te laat betaalde huur in het licht van Europees consumentenrecht, een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 EEG. Dit boetebeding werd voorshands nietig geoordeeld, omdat de contractueel overeengekomen rente als onredelijk hoog werd beoordeeld.

De boetes die zijn bedoeld om de schade te fixeren staan wél in de richtlijn van de Europese Unie (Richtlijn 93/13/EEG) en kunnen onder omstandigheden voor matiging in aanmerking komen als er sprake is van disproportionaliteit van het beding. Hoewel er een regeling tot matiging van het beding in de richtlijn is opgenomen hoeft de partij die een beroep op matiging doet geen beroep op deze regeling te doen, omdat een beroep op matiging ook in het wettelijke systeem zit opgenomen (artikel 6:94 lid 1 BW). Een beroep op de Europese Richtlijn is niet nodig als de nationale wet het recht op matiging voldoende regelt. Als de hoogte van de schade en de hoogte van de boete dan niet ver uiteenlopen, zal een beroep op matiging van de boete niet kansrijk zijn.

Hoewel er goede gronden aanwezig kunnen zijn om de boete te matigen, is dit niettemin een doorkruising van de genoemde schadefixerende functie en kan dit voor de crediteur een teleurstelling opleveren. De bevoegdheid tot matiging van de boete kan op grond van artikel 6:92 lid 3 BW contractueel niet worden uitgesloten. Dit is dwingend recht. Een bepaling in een contract inhoudende dat de boete niet kan worden gematigd is dus niet rechtsgeldig.

Als er sprake is van een opgelegde boete van een vast bedrag voor een specifieke tekortkoming in de verplichtingen uit een overeenkomst, dan is er sprake van een eenheidsboete. Eenheidsboetes zijn vooral bevattelijk voor matiging. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 februari 1998 (HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725. Zie ook HR 26 oktober 2001, 595) met betrekking tot dit soort boetes gesteld dat het ‘in beginsel voor de hand ligt’ dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt. Degene die de boete opeist zal aannemelijk moeten maken dat de boete in dit geval terecht is opgelegd en dat de boete in verhouding tot de opgelegde verplichting niet disproportioneel is. Dit is anders dan bij de opgelegde boete die niet als eenheidsboete gekwalificeerd dient te worden. In verband met deze laatste boete zal de schuldenaar aannemelijk dienen te maken dat de boete gematigd dient te worden. Het is voor de gebruiker van de voorwaarden aan te bevelen niet alle verplichtingen te sanctioneren met een bepaalde eenheidsboete, maar daarentegen overtreding van verschillende verplichtingen te sanctioneren met meerdere boeteclausules.

In het arrest van 31 mei 2011 van het hof te ‘s-Gravenhage LJN: BQ7261, gerechtshof ‘s-Gravenhage, 200.039.771/01 was het hof van mening dat de huurder wegens een clausule in de huurovereenkomst ten onrechte de huur had opgeschort wegens gestelde gebreken aan het gehuurde. Nu de huurder desondanks de huur had opgeschort, was de verhuurder conform de algemene bepalingen gerechtigd boete in rekening te brengen (rechtsoverwegingen 15 en 17). Voor matiging van de berekende boete werd door het hof geen reden gezien. Het ging hier om een bedrijfsmatige huurder.
Het is dus van belang opmerkzaam te zijn bij opschorting van huurbedragen als er clausules in de huurovereenkomst zijn opgenomen, die opschorting van huur verbieden. Er is dan immers geen reden om tot opschorting over te gaan als er andere mogelijkheden zijn om tot herstel te komen. Voorts was in deze zaak de huur sowieso onterecht opgeschort omdat de huurder niet aan kon tonen dat de verhuurder te kort was geschoten in zijn verplichting tot uitvoering van herstelwerkzaamheden.
De kans dat een boete gematigd wordt is kleiner indien duidelijk is dat de boete het enige reële drukmiddel is dat de crediteur ten dienste staat om tijdige nakoming van een verplichting door een debiteur af te dwingen.
Een voorbeeld van matiging van de boete wordt getoond in het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 30 mei 2006 (WR2007-04, bladzijde 118). De casus luidde als volgt: de huurder had over een zekere periode een bedrag aan huur ingehouden. De huurder had van verhuurder een bedrag te vorderen. Nadat de openstaande huur tot een zeker bedrag was opgelopen had de huurder ongeveer een derde van het openstaande bedrag betaald. De huurder had inmiddels ten laste van de verhuurder onder zichzelf conservatoir beslag laten leggen.
In deze procedure werd de vraag beantwoord of het eigen beslag een aanspraak op grond van het boetebeding blokkeert. In de tweede plaats werd bekeken of dit beslag het verschuldigd worden van wettelijke rente in de weg staat.
Volgens het hof schiet de huurder tekort aan verplichtingen uit de huurovereenkomst als de huur niet wordt betaald. Gezien het feit dat de wet onder tekortkoming een neutrale betekenis toekent, is voor tekortkoming voldoende dat de huur niet is betaald. De boete kan pas worden verbeurd als de schuldenaar in verzuim verkeert.
Ook als de huurster een eigen beslag heeft gelegd geldt dat zij de huur aan verhuurster moet voldoen. Zolang dit beslag er lag kon de huurster bevrijdend aan de verhuurster betalen (dit geldt uitdrukkelijk anders als er een derdenbeslag zou zijn gelegd). Het niet betalen door de huurder kon de huurder worden verweten. Dit geldt eens te meer dat het niet zo kan zijn dat een huurder door het leggen van een eigen beslag een verrekenbeding kan omzeilen en betaling van de huur op eigen initiatief achter kan houden. Het hof kwam tot de conclusie dat de vervallen boete in beginsel is verschuldigd.

Matiging van de boete en interpretatie van het boetebeding
De rechtbank Limburg, kantonzaken, locatie Maastricht, heeft in haar vonnis van 24 juni 2015 ECLI:NL:RBLIM:2015:5240 een afwijkende en wat mij betreft een onjuiste interpretatie gegeven van het boetebeding, dat in de ROZ-voorwaarden staat vermeld. Dit boetebeding houdt in dat de huurder een boetbedrag van rechtswege verschuldigd is als deze niet prompt op de vervaldag de huur voldoet. Deze boete is verschuldigd vanaf de vervaldag van dat bedrag en luidt 2% van het verschuldigde bedrag per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand.
De verhuurder meende dat voor elke maand huur over elke maand dat deze niet is betaald € 300 aan boete verschuldigd was, de huurder meende dat voor elke maand slechts eenmaal € 300 verschuldigd was, ongeacht de duur van het verzuim.
De rechter koos voor de interpretatie van de huurder. Er werd dus een bedrag van € 300 per maand voor elke niet betaalde huurtermijn toegekend. De rechter was van mening dat de interpretatie van de verhuurder tot onaanvaardbaar hoge boetes in relatie tot de hoogte van de huurprijs zou leiden, hetgeen in zoverre grond vormt tot vernietiging van het beding, althans voor het oordeel dat de verhuurder de huurder daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon houden.
Dit standpunt wijkt af van hetgeen in het algemeen als geldend wordt aangemerkt. Doorgaans wordt voor elke onbetaalde maand een bedrag van € 300 opgeteld. Als de huur van een maand drie maanden niet is betaald, dan zou de boete voor de betreffende maand € 900 zijn. Het valt niet in te zien dat de boete tot onaanvaardbare hoogte leidt als de huurder zijn verplichtingen gewoon nakomt. In de interpretatie van het hof kan de huurder 1 dag de huur te laat betalen en daardoor € 300 verschuldigd zijn, waarna de huurder ongestraft maanden de huur onbetaald kan laten. Er is dan geen enkele prikkel meer om de huur alsnog binnen korte termijn te betalen. Alleen daarom is deze uitspraak niet juist. De rechter kan bovendien altijd nog gebruik maken van het recht om de boete te matigen als deze door de duur van het onbetaald laten van de vordering tot enorme hoogte zou stijgen.

Het hof van Arnhem-Leeuwarden paste de door mij genoemde suggestie toe in haar arrest van 8 september 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:6637 door te bevestigen dat de boete niet in duur is beperkt, zodat de verplichting tot betaling van een bedrag van € 300 per maand ongelimiteerd doorliep. Het hof interpreteerde de boete gezien de redactie van de algemene voorwaarden als een rentevergoeding. Dit betekende dat indien door de huurder de huur een jaar te laat betaald zou worden, de huurder in de opvatting van de verhuurder 268,35% van de maandhuur als boete verschuldigd zou zijn. Dat percentage is een veelvoud van het minimumpercentage van 2% per maand (24% per jaar) dat in genoemde bepaling wordt vermeld, welk percentage op haar beurt een veelvoud is van de wettelijke handelsrente (8% in de tweede helft van 2012), de bij wet voorziene schadevergoeding wegens vertraging in de betalingsverplichting uit een handelstransactie.
Naar het oordeel van het hof leidde onverkorte toepassing van het boetebedrag onder de hiervoor vermelde omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is sprake van een wanverhouding tussen de wettelijke schadevergoeding vanwege het uitblijven van de betaling van de huurprijs en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag, dat ruim 25 maal zo hoog is, zeker nu de periode waarover de boete is verschuldigd, niet is gelimiteerd. Het hof matigt de boete tot een percentage van 2% per maand, welk percentage naar de mening van het hof nog aanzienlijk hoger is dan het percentage van de wettelijke handelsrente. Door een onduidelijke bepaling in de algemene voorwaarden kon de boete volgens de rechter als rentevergoeding worden aangemerkt. Of deze bepaling nu zo onduidelijk was, laat ik hierbij in het midden. Feit is dat het hof deze bepaling multi-interpretabel achtte. Wil een verhuurder verschillende interpretaties uit kunnen sluiten, dan is het zinvol de boetebepaling zodanig aan te scherpen dat deze bepaling alleen als boete en niet tegelijkertijd als rentevergoeding aangemerkt wordt. Matiging van de boete is dan nog wél mogelijk als dit tot onaanvaardbare hoogte zal leiden en door de huurder matiging van de boete ook voldoende is onderbouwd.

Ook het hof te Amsterdam was in haar arrest van 8 september 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:3716 van oordeel dat het boetebeding verschuldigd is per maand dat de huur onbetaald blijft. Het hof is gelijkluidend aan mijn interpretatie van mening dat de boete niet slechts eenmaal over een maand verschuldigd is, omdat dit naar het oordeel van het hof tot het onaannemelijke resultaat zou leiden dat het voor de boete niet uitmaakt of een huurtermijn een dag of meerdere maanden te laat wordt betaald. De boete komt, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, in plaats van de wettelijke rente, die ook iedere maand oploopt. Het hof is voorts van oordeel dat het voor matiging van een verschuldigd geworden contractuele boete slechts in uitzonderingsgevallen plaats is. Matiging van de boete kan plaatsvinden, wanneer onverkorte toepassing van het beding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. In deze kwestie was het hof van mening tussen professionele partijen voor matiging niet toereikend is dat er een wanverhouding zou bestaan tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Van belang zijn ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Aangezien de huurder geen onderbouwing van het verzoek tot matiging van de boete had gegeven, werd het beroep op matiging van de boete dus niet toegewezen.

De rechtbank te Amsterdam geeft in haar vonnis van 17 februari 2016 ECLI:NL:RBAMS:2016:1037 een andere uitleg aan de bewuste bepaling in de algemene voorwaarden. De kantonrechter onderschrijft de overweging van het hof dat de betreffende boete de strekking heeft te prikkelen tot tijdige huurbetaling, dat deze in de plaats komt van de wettelijke rente, die ook iedere maand oploopt, en dat het in beginsel (dus) wel moet uitmaken of een huurtermijn een dag of meerdere maanden te laat wordt betaald.
De formulering van het boetebeding is met name van belang. De kantonrechter zag dus ruimte voor twee interpretaties in het kader van de vraag waarop het in het boetebeding genoemde minimumbedrag van € 300 per maand ziet.

  • op de boete die minimaal verschuldigd is voor elke termijn die in die maand niet volledig is voldaan (ongeacht het totaal van de huurachterstand, dus bij een achterstand veroorzaakt doordat vijf termijnen niet geheel zijn betaald is een boete verschuldigd van minimaal € 1500 in de betreffende maand), of
  • op de boete die minimaal per maand verschuldigd is in het geval € 300 meer is dan de boeterente van 2% van het totaalbedrag van alle in die maand achterstallige termijnen?

De kantonrechter kwam tot de volgende overweging. Hij stelde dat een eenvoudige rekensom leert dat de uitleg onder A tot zowel onredelijke als onlogische resultaten leidt. Uitgaande van – als rekenvoorbeeld – een huurtermijn van € 1000 per maand, zal bij een jaar onbetaald laten van de huur een achterstand bestaan van € 12.000. De onder A bedoelde uitleg, die kennelijk wordt gevolgd door het hof van Amsterdam in bovengenoemd arrest, zou in dat geval meebrengen dat niet een boete van 12 maal € 300 is € 3600 ofwel 30% van de huurachterstand verschuldigd zou zijn, maar 78 maal € 300 is € 23.400, ofwel 195% van de huurachterstand. Daarnaast zou die uitleg meebrengen dat bij een huurachterstand van € 1000 slechts € 300 aan boete verschuldigd zou zijn indien die achterstand betrekking zou hebben op slechts één termijn, maar dat bij eenzelfde bedrag aan huurachterstand € 1500 aan boete verschuldigd zou zijn indien deze achterstand is ontstaan doordat vijf termijnen niet geheel zijn voldaan. Dit zijn resultaten die niet logisch en niet redelijk zijn. De enig redelijke uitleg van de zinsnede “… met een minimum van € 300 per maand” in het beding is dat kennelijk is beoogd om de prikkel die van een boeterente moet uitgaan te binden aan een minimum per maand, voor het geval het bedrag, dat krachtens de daarvoor staande tekst is berekend op basis van 2% per maand voor iedere niet betaalde maand, onder dat minimumbedrag blijft. Om die reden zal de hiervoor onder B bedoelde uitleg worden gevolgd. Omdat voor elke maand dat een achterstand bestaat een bedrag van € 300 als boeterente moet worden betaald, is ook bij die uitleg een prikkel tot tijdige betaling aanwezig.
Bij een achterstand van 10 maanden vond de rechter een bedrag aan boete toewijsbaar van € 3000. Zou het bedrag aan rente boven dit bedrag van € 3000 uitkomen, dan zou dat hogere bedrag aan rente – gezien de formulering van het boetebeding – verschuldigd zijn.

Deze uitspraak is zeker geen algemeen ingenomen standpunt. Daarnaast moet telkens naar de formulering van het boetebedrag worden gekeken om na te gaan welke boete met het boetebedrag wordt bedoeld en tevens of de boete voor matiging in aanmerking komt.

Proportionaliteit
Over de hoogte van de verschuldigde boete oordeelde het hof als volgt. Het boetebedrag had betrekking op de vertraging in betaling van de prestatie. De boete kan dus worden vergeleken met de wettelijke vertragingsrente. Omdat de wettelijke rente gemiddeld 4,5% per maand beloopt en de boete 24% over het verschuldigde voorschrijft vond het hof dat er reden tot matiging was. Het hof stelt de rente op 12% op jaarbasis, omdat het verschil tussen de verschillende percentages niet redelijk is. Deze lijn wordt ook gevolgd door de HR in het arrest van 11 februari 2000 (NJ 2000, 277). Feitelijk deed de rechter een beroep op proportionaliteit van de overeengekomen boete. Het is toch merkwaardig om een boetebedrag met verschuldigde rente te vergelijken, omdat rente als vergoeding van schade kan worden gezien, terwijl een overeengekomen boete als prikkel kan dienen om de huurder tot betaling te bewegen. Het hof lijkt hiermee appels met peren te hebben vergeleken. Als het hof zou hebben bedoeld dat van een vergoeding van 12% op jaarbasis voldoende prikkelende werking tot betaling uit zou gaan, dan zou een verlaging van 24% vergoeding naar 12% in het kader van proportionaliteit wél begrijpelijk zijn geweest.
Een andere voorbeeld van matiging van de boete wegens het feit dat deze disproportioneel is in verhouding tot de overtreding luidt als volgt. Er kan aanleiding bestaan een boete van € 25.000,- te matigen als de schade slechts een bedrag van € 100,- beloopt. In het arrest van 24 juni 2005 van het Hof te ‘s-Gravenhage LJN: AU0196, gerechtshof ‘s-Gravenhage, 03/1144 zijn gevorderde boetebedragen van € 142.000,- gematigd tot € 45.600,-. Het hof was weliswaar van mening dat de omstandigheden geen matiging van de boete rechtvaardigden (zie rechtsoverweging 19.2 en 19.3). Het hof vond wél dat er een disproportioneel verschil bestaat tussen de verbeurde boete en de wettelijke rente over het achterstallige bedrag aan huur. De rechter was van mening dat er naast de vervallen boete geen mogelijkheid meer open stond om wettelijke rente te vorderen. Ook hier was er sprake van bedrijfsmatige verhuring. Richtlijn 91/13 EEG was is in deze kwestie niet van toepassing, omdat er niet sprake was van kwestie waarbij een consument betrokken was.

Introductie huurincasso – Het boetebeding – Het belang van een juiste formulering van het boetebeding

In artikel 6:92 lid 1 BW staat onder meer dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. In lid twee staat dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is in plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet.

Bovenstaand is al duidelijk gemaakt dat de artikelen 6:91 BW tot en met artikel 6:94 BW regelend recht bevatten. Partijen kunnen dus van deze regels afwijken. In de praktijk gebeurt dit veelvuldig. Als de artikelen in de overeenkomst niet duidelijk zijn, dan kan dit tot consequentie hebben dat de wettelijke bepalingen in plaats van de contractuele bepalingen door de rechter van toepassing worden verklaard. Als bijvoorbeeld niet duidelijk is of de contractuele boete van toepassing is bij zowel vertraagde nakoming als bij niet-nakoming, kan dit tot gevolg hebben dat datgene wat volgens het boetebeding verschuldigd is, in plaats komt van de schadevergoeding op grond van de wet. De schuldeiser zal dan een keuze moeten maken: óf nakoming van de verbintenis óf nakoming van het boetebeding. Dit is meestal niet de bedoeling van de gebruiker van het beding. De gebruiker doet er daarom verstandig aan expliciet te vermelden dat het boetebedrag betrekking heeft op een vertraagde nakoming, waarbij de vordering tot nakoming van de verbintenis gewoon intact blijft naast de contractuele boete. Aangezien het wettelijk systeem los van deze boetebepalingen uitgaat van een cumulatie van vorderingen moet ervan uit worden gegaan dat dit ook mogelijk is naast de gevorderde boete. Artikel 6:92 BW is daarom enigszins misleidend omdat een vluchtige lezing de (onterechte) indruk wekt dat cumulatie van vorderingen niet mogelijk is.

Als dus expliciet is overeengekomen dat een eenheidsboete (dus een contractuele boete) naast een boete tot vergoeding van de (handels)rente (een vergoeding op grond van de wet), dan is dit dus mogelijk . In het het huurcontract  moet dan een expliciete afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW staan.  in artikel 25 lid 3 van de algemene bepalingen 2012 is geen afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW gemaakt, zodat dat cumulatie van boetes niet mogelijk is. In het arrest van het hof te ‘s-Gravenhage van 17 april 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1103) is beslist dat wegens het ontbreken van afwijking van artikel 6:92 BW  niet zowel wettelijke handelsrente èn de contractuele boete gevorderd kon vorderen. Dat was dus anders geweest als  partijen waren overeengekomen dat zowel de wettelijke schadevergoeding als de boete verschuldigd zou zijn. Dat was hier niet gebeurd. In deze zaak was dus afgeweken van de wettelijke boete, zodat wel de contractuele boete aan de schuldenaar kon worden doorbelast.

Als het boetebeding is bedoeld om in de plaats te treden van alle schade, dan heeft de gebruiker nog steeds het recht om nakoming te vorderen, of aanspraak te maken op de contractuele verplichting. De debiteur heeft dus geen keuzevrijheid. Deze mag niet een keuze maken tussen de mogelijkheid die hem welgevallig is en bijvoorbeeld de boete te betalen, omdat dit voordeliger zou zijn in dit concrete geval. De crediteur kan immers aanspraak maken op nakoming van de overeenkomst.

Cumulatie van boete en schade
In het bovenstaande is al duidelijk gemaakt dat de gebruiker van het boetebeding naast de vervallen boetebedragen zich het recht kan voorbehouden om overige schade bij de debiteur te verhalen. De schade moet de huurder dan zijn toe te rekenen. Deze eis van toerekening is niet van belang bij het boetebeding dat is bedoeld om de schade te fixeren. Het is van belang om hierbij nauwkeurig te formuleren. Als het voor de debiteur niet duidelijk is voor welke schadecomponenten de boete en de schade worden gecumuleerd, of als het de debiteur niet duidelijk is of er een andere vergoeding dan de wettelijke schadevergoeding verschuldigd is, dan zal de rechter waarschijnlijk de in artikel 6:92 BW neergelegde regel toepassen en de boete in plaats van de wettelijke schadevergoeding plaatsen. Als het de bedoeling is om een zuiver boetebeding overeen te komen dan zal de daarop betrekking hebbende voorwaarde in de overeenkomst er als volgt te luiden. In deze bepaling kan dan staan dat de boete verschuldigd is onverminderd de overige rechten en/of verhaalsmogelijkheden, inclusief het recht op wettelijke schadevergoeding.

Het boetebeding en ontbinding
Het boetebeding laat de mogelijkheid bestaan de huurovereenkomst te ontbinden. Het is echter wel van belang dat het boetebedrag zodanig wordt geformuleerd dat het ook schadevergoeding als gevolg van ontbinding onverlet laat. Als het boetebedrag alleen betrekking heeft op een tekortkoming en niet op ontbinding, dan kan de gevolgschade als gevolg van ontbinding niet zonder meer worden gevorderd. De tekortkoming waarop de ontbindingsactie wordt gebaseerd, activeert dan de overeengekomen boete als gevolg van de tekortkoming. Deze “zuivere boete” wordt dan verschuldigd bij een overtreding door de debiteur. De na het vervallen van deze boete in te stellen acties staan dan los van de eerder vervallen boetebedragen. Zonder nadere beschrijving treedt die boete dan in de plaats van de in artikel 6:277 BW genoemde gevolgschade als gevolg van ontbinding van de overeenkomst.

Er kunnen ook boetebedragen worden afgesproken in het kader van ontbinding van de overeenkomst. De bekendste clausule is hierbij de overeengekomen boete in het kader van ontbinding van de koopovereenkomst door bijvoorbeeld het net rond krijgen van de financiering door de koper. De verkoper kan volgens een standaardbepaling in een NVM-koopcontract zowel de overeenkomst ontbinden als daarbij op grond van de boeteclausule 10 % van de koopsom vorderen. In het kader van berekende boetes bij telefoonabonnementen wordt in het Eindrapport LOVCK overwogen dat het beding inhoudende de onmiddellijk opeisbaarheid van het restant van de abonnementsperiode onredelijk bezwarend kan zijn en dus vernietigd dient te worden. De rechter moet wel de telecommaatschappij zonodig met aanvulling van rechtsgronden de mogelijkheid geven een redelijke schadevergoeding te verkrijgen. De werkgroep is van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat de abonnementsprijs moet worden gesplitst in een belcomponent en een toestelcomponent. Als uitgangspunt kan worden genomen dat over de resterende looptijd de belcomponent voor de helft als schadevergoeding kan worden gevorderd, terwijl de toestelcomponent in zijn geheel als schade geldt.

Introductie huurincasso – Het boetebeding – Is een ingebrekestelling noodzakelijk?

Volgens artikel 6:93 BW is een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Normaliter dient een huurder voor verschuldigdheid van schade of rente in gebreke te worden gesteld. Dit volgt uit de algemene regel van artikel 6:74 BW en meer bijzonder uit de algemene regel van artikel 6:82 BW. Artikel 6:74 BW vermeldt immers dat de schuldenaar schadeplichtig wordt wanneer hij toerekenbaar tekortschiet en wanneer de schuldenaar in verzuim verkeert. Volgens artikel 6:82 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De verzuimregeling van artikel 6:82 BW is op grond van de wet niet van toepassing als de schuldenaar zijn verplichtingen niet kan nakomen, of als de schuldenaar te kennen heeft gegeven zijn verplichtingen niet na te komen.

Volgens bovenstaande regels zal het boetebedrag dus in beginsel verschuldigd zijn bij een toerekenbare tekortkoming en nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld. Dit is natuurlijk anders als het beding nietig wordt verklaard. Een nietig beding heeft immers nooit geldige werking gehad. Een vernietigbaar beding heeft werking tot dat het beding wordt vernietigd. Het lijkt mij toch verstandig een ingebrekestelling te sturen voor het geval het beding niet wordt vernietigd en ook niet nietig wordt verklaard, maar wel voor matiging in aanmerking komt.
Hierboven is echter al benadrukt dat de artikelen 6:91 BW tot en met 6:94 BW regelend recht zijn. Partijen kunnen dus van deze regels afwijken door de contractuele boete opeisbaar te verklaren bij elke tekortkoming (dus ook bij de niet toerekenbare tekortkomingen) en (te verklaren) dat het boetebeding komt te vervallen zonder voorafgaande aanmaning of verklaring zoals deze in artikel 6:80 BW e.v. is geregeld. In het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 2 december 2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:5097, wordt bevestigd dat de boete vervalt door het onbetaald laten van de huur. Dit boetebeding was in de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. De huurder was boetebedragen verschuldigd door het onbetaald laten van de huur. Deze uitspraak had in beginsel betrekking op verhuurde bedrijfsruimte. Richtlijn 93/13 is alleen van toepassing op overeenkomsten tussen consumenten. Bij verhuurde bedrijfsruimte is er geen sprake van een overeenkomsten tussen een verhuurder en een huurder die als consument aangemerkt dient te worden. Deze bedrijfsmatige huurder geniet veel minder bescherming dat de consument. De boete zal daarom niet snel vernietigbaar worden verklaard. Wel kan er in dat geval reden voor matiging van de boete zijn wanneer toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Betaling van huur is een fatale termijn. Als in het huurcontract is overeengekomen dat de huur telkens de eerste van de maand betaald moet worden, dan verkeert de huurder van rechtswege in verzuim als de huur niet op het overeengekomen tijdstip wordt betaald. Er hoeft dan geen ingebrekestelling te worden verstuurd. De contractuele boete is dan na het onbetaald blijven van de huur direct verschuldigd. De verhuurder hoeft zich bij het onbetaald blijven van de huur niet af te vragen of deze tekortkoming de huurder kan worden toegerekend. Het onbetaald blijven van de huur komt voor rekening en risico van de huurder, ook al kan de huurder, door omstandigheden die buiten zijn invloedsfeer liggen de huur niet betalen. Als de huurder de huur niet wenst te betalen vanwege gebreken aan het gehuurde, dan kan aan het onbetaald blijven de toerekenbaarheid worden ontnomen. Zie hierover met name de hoofdstukken: “Herstel gebreken op verzoek huurder” en “Verlaging huurprijzen”. De huurder dient dan wel actie te ondernemen om hetzij de huurprijs rechtsgeldig op te kunnen schorten, hetzij om de huurprijs tijdelijk te laten verlagen.

Voor andere verplichtingen dan betaling van de huur die voortvloeien uit de huurovereenkomst geldt in beginsel dat de huurder in gebreke gesteld dient te worden bij niet nakoming van deze verplichtingen. Te denken valt aan het verbod om huisdieren te houden volgens de huurreglementen. Mocht in de reglementen niet staan vermeld dat overtreding van dit gebod verzuim oplevert, dan dient de verhuurder na ontdekking van overtreding van dit gebod de huurder gelegenheid te geven dit gebrek te zuiveren. In het huurcontract kan ook ten behoeve van deze overtreding zijn opgenomen dat de boete bij overtreding van dit verbod ‘onmiddellijk opeisbaar is’, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of een andere mededeling in de zin van artikel 6:80 BW e.v. nodig is. In dat geval is er in afwijking van artikel 6:93 BW geen ingebrekestelling nodig.

De simpele mededeling dat door overtreding van een bepaalde regel een contractuele boete ‘onmiddellijk opeisbaar is’ heeft niet het beoogde effect die de vorige zinsnede wél heeft. De mededeling over de opeisbaarheid zegt namelijk niet dat een ingebrekestelling niet nodig zou zijn. Als illustratie kan ook worden gedacht aan de factuur waarvan de betalingstermijn is verstreken. Deze factuur is opeisbaar, doch de debiteur is niet in verzuim als de regels van 6:80 BW e.v. niet zijn toegepast.

Het boetebeding moet duidelijk maken voor welke overtreding de boete is verschuldigd. Als het niet zonder meer duidelijk is of de boete betrekking heeft op vertraging in de nakoming (de te late betaling van de huur) of het overtreden van een gebod (het houden van huisdieren), dan geldt het uitgangspunt van de wet en kan óf nakoming van de hoofdverbintenis óf nakoming van het boetebeding worden gevorderd, maar niet allebei tegelijk. Ik ga hier nader op in In het onderdeel: “Het belang van een juiste formulering van het boetebeding”, wordt hier nader op ingegaan.

Introductie huurincasso – Het boetebeding – Boetebeding en algemene voorwaarden

Algemene voorwaarden zijn bepalingen die een bedrijf opstelt om te gebruiken bij de overeenkomsten die zij sluit. Deze bepalingen zijn niet specifiek gericht op de met de partij gesloten overeenkomst, maar geven een algemene regeling, die de gebruiker op alle overeenkomsten van toepassing verklaart. Deze algemene voorwaarden worden doorgaans als een afzonderlijk document bij de huurovereenkomst gevoegd. Algemene voorwaarden mogen geen kernbedingen bevatten. Ze mogen niet gaan over aspecten die de kern van de afspraak vormen (zoals huurprijs, omvang van het gehuurde, etc.). Als algemene bepalingen, waartoe boetebedingen kunnen behoren, niet in de algemene voorwaarden zijn geplaatst, maar in de huurovereenkomst zijn opgenomen, dan kunnen deze bepalingen toch nog als algemene voorwaarden worden aangemerkt, waardoor deze kunnen vallen onder de regeling van artikel 6:231 sub a BW . De Richtlijn 93/13 is op deze bepalingen dan ook gewoon van toepassing. Er is over deze bepalingen doorgaans niet afzonderlijk onderhandeld. Als de verhuurder de bedragen in de overeenkomst bij het sluiten van de overeenkomst ter plekke handmatig invult, dan valt er wel wat voor te zeggen dat partijen over deze voorwaarden in de overeenkomst afzonderlijk hebben onderhandeld, waardoor de regeling van Richtlijn 93/13 mogelijk niet van toepassing is.

Boetebedingen zijn doorgaans in algemene voorwaarden opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden vernietigd als deze niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast kunnen consumenten beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Volgens deze wettelijke regel mogen de bepalingen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Alleen consumenten en kleine bedrijven kunnen beroep op vernietiging van dit beding doen op grond van artikel 6:233 BW e.v. Aan Richtlijn 93/13/EEG wordt in Nederland onder meer voldaan door de regeling die in dit artikel is neergelegd. Deze Richtlijn op het gebied van het consumentenrecht heeft geen horizontale directe werking, maar is omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dus dat de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in de eerste plaats gebeurt door ambtshalve het Nederlands recht toe te passen. De Europese invloed op artikel 6:233 sub a BW is van belang wegens de blauwe lijst bij deze richtlijn. Volgens deze blauwe lijst valt een onevenredige hoge schadevergoeding ten laste van een consument die zijn verplichtingen niet nakomt onder onderdeel van deze lijst. De verwijzing naar deze lijst leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de clausule onredelijk bezwarend is (Noot 4a).

Uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn een oneerlijk beding in met consumenten gesloten overeenkomsten niet-bindend te oordelen. Het gaat hier dus om gesloten overeenkomsten tussen een professionele verhuurder en een (consument) huurder. De lidstaten moeten dus de regeling van oneerlijke bedingen verder uitwerken en er op toezien dat geen oneerlijke bedingen in de overeenkomsten met consumenten worden opgenomen. Een dergelijk beding wordt onder meer als oneerlijk aangemerkt als dit beding tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’ Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de schade op een onredelijk hoog bedrag is gefixeerd. Een boetebeding kan ook onredelijk zijn als de boete ongelimiteerd op kan lopen. Tevens kan een boete onredelijk zijn als deze niet in redelijke verhouding staat tot het mogelijke nadeel bij niet nakoming.
Vervolgens dient de rechter ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding oneerlijk is. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (Noot 5).  De nationale rechter moet na vaststelling dat verschillende bedingen van een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk zijn in de zin van richtlijn 93/13, als gevolg daarvan alle oneerlijke bedingen in de overeenkomst buiten toepassing laten en niet slechts enkele ervan. Er moet  dus worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft.  In het kader van deze beoordeling dient de nationale  rechter alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn, buiten toepassing laten waardoor de consument door die bedingen niet is gebonden. De rechtbank Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 17 december 2018  (ECLI:NL:RBAMS:2018:9239) dat een boete op het geheel of gedeeltelijk in gebruik te geven aan derden  van het gehuurde van € 10.000,00 als een onredelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 aangemerkt moet worden. Artikel 1.4 van de huurovereenkomst waarop de verhuurder de gevorderde boete heeft gebaseerd is een beding als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn, omdat het volgens de verhuurder een standaardbepaling betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De kantonrechter is dan ook verplicht om ambtshalve na te gaan of het beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, en moet dat beding vernietigen indien het beding oneerlijk is. (Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:691).

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in haar arrest van 10 oktober 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:4171 dat de huurovereenkomst van een sociale huurwoning ontbonden kon worden wegens het laten bewonen van een derde (haar broer) van de woning in strijd met de huurovereenkomst. De huurder kwam met een niet goed onderbouwd en niet geloofwaardig verweer dat zij wel in de woning zou wonen. Verder werd door de verhuurder een boete gevorderd op grond van het volgende beding in de huurovereenkomst: “(…) Indien huurder in strijd met dit verbod de gehele woning heeft onderverhuurd, aan derde(n) in gebruik heeft gegeven (…) is hij aan verhuurder een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van 10% van de alsdan geldende bruto-huurprijs per dag of gedeelte van een dag gedurende welke huurder in strijd met dit verbod handelt. (…) Voor ongeoorloofde verhuur geldt voorts dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen.”

Het hof was van oordeel dat de gevorderde contractuele boete niet in strijd was met richtlijn 93/13/EEG. Het hof betrekt in haar oordeel dat de verhuurder een corporatie betreft, die de taak heeft schaarse sociale huurwoningen op eerlijke wijze te verdelen. Naar het oordeel van het hof was dit oogmerk van verhuren in de voorwaarden opgenomen en diende het boetebeding als een duidelijke prikkel naar de huurder dit verbod niet te overtreden. Naar het oordeel van het hof heeft de huurder het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Indien hij het desbetreffende verbod niet overtreedt, hetgeen geen moeite zal hoeven te kosten, zal dat niet het geval zijn. Daarbij is de boete vastgesteld op 10% van de alsdan geldende huurprijs per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is aldus gerelateerd aan de financiële “waarde” van de wanprestatie. Naast de boete is de overtredende huurder ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht. Hierdoor is de boete dus niet bedoeld als schadevergoeding, maar uitsluitend als een prikkel tot nakoming. De boete is volgens het hof bovendien gelimiteerd aan de hand van de dagen dat de overtreding voortduurt, hetgeen de huurder ook in eigen hand heeft. Van een onredelijk bezwarend beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG kan daarom volgens het hof niet worden gesproken. Ik vind dit een originele benadering van het hof. Uit andere uitspraken, die ook in dit hoofdstuk staan weergegeven, lijkt het maximum in het beding zelf gelegen te zijn en niet in de gedragingen van de huurder. In theorie kan de boete immers tot een schier ongelimiteerd bedrag oplopen als de huurder zich het effect van de boete niet realiseert. Dat de huurder zelf de hoogte van de boete in de hand heeft is bij dergelijke boetes, die per dag zijn verschuldigd, altijd het geval. Ik vraag mij daarom af of deze uitspraak om die reden wel in lijn is met de richtlijn 93/13/EEG.

Het boetebeding is niet opgenomen als onredelijk beding in de “grijze en zwarte lijst” (artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW). Een beroep op vernietiging van dit beding door consumenten kan daarom niet op deze laatste twee artikelen worden gebaseerd. Het boetebeding kan op grond van artikel 6:233 a BW bijvoorbeeld wel worden vernietigd als dit beding gelet op de in dit artikel genoemde omstandigheden als onredelijk is aan te merken. De rechter zal acht slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijdse belangen van partijen. De bedingen in de algemene voorwaarden dienen duidelijk een begrijpelijk te zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg (artikel 6:238 lid 2 BW ).

Uiteraard kan een door het boetebeding benadeelde partij voor beoordeling van de vraag of een dergelijk beding onredelijk bezwarend is wel beroep doen op de algemene regels van het verbintenissenrecht (artikel 6:248 BW). Voorts kan beroep op matiging van de boete worden gedaan op grond van artikel 6:94 BW. Voor consumenten heeft het beroep op artikel 6:94 BW een aanvullende rol. Als de algemene voorwaarde de toetsing op grond van de Richtlijn 93/13 en de toetsing op grond van artikel 6:233 a BW doorkomt, dan is er door de huurder nog een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW mogelijk. Zonder vernietiging van dit beding blijft deze bepaling dus wel van kracht. Het boetebeding komt echter niet voor op de Nederlandse grijze en zwarte lijst (respectievelijk onredelijk vermoed beding en onredelijk geacht beding). De partij die zich tegen een boetebeding wenst te verzetten doet er goed aan primair beroep op geheel of gedeeltelijke vernietiging van dit beding te doen en subsidiair een beroep op matiging van de boete te doen.

Huurders van bedrijfsruimte beroepen zich soms op de reflexwerking van de bescherming van artikelen 6:233 sub a BW . Deze huurders kunnen echter geen beroep op de reflexwerking doen. De reflexwerking kan niet worden ingeroepen ten aanzien van overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf (M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag : Boom Juridische Uitgevers 2013, nr. 21-28). Bovendien wordt door artikel 6:235 BW bescherming van artikelen 6:233 sub a BW voor grote partijen uitgesloten. Voor bedrijfsruimte kan er wel een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW worden gedaan. Dit artikel speelt in het kader van matiging van boetebedragen in verband met gesloten overeenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte de grootste rol. Huurders van woonruimte kunnen beroep doen op de Richtlijn 93/13, artikelen 6:233 sub a BW en artikel 6:94 BW. Het is ook mogelijk dat de rechter het boetebeding in consumentenzaken ambtshalve buiten toepassing kan verklaren wegens toepassing van de Richtlijn 91/13 EEG, die in het Nederlandse recht van toepassing is verklaard. Ik bespreek de ambtshalve toetsing door de rechter hieronder.

Het beding dat door Richtlijn 93/13/EEG getroffen kan worden, betreft een beding tussen de consument en de professionele wederpartij waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van deze richtlijn (Noot 1). Verder dient het beding geen ‘kernbeding’ te zijn in de zin van artikel 4 lid 2 van deze richtlijn (Noot 2). Dit betekent dus dat van beoordeling is uitgesloten het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de redelijkheid van de prijs. Als laatste dient het beding oneerlijk te zijn in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen boete. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als in de algemene voorwaarden een rente is bedongen, die ruim boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van artikel 6:119 BW. De rechtbank te Amsterdam geeft in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) te kennen dat een dergelijk beding vernietigd kan worden. Deze uitspraak wordt in dit hoofdstuk verder uitgewerkt. Een ander voorbeeld van en onredelijk beding betreft een beding dat na verstrijken van een overeengekomen termijn de rechter verbiedt om na het verstrijken van deze vervaltermijn het betreffende beding ambtshalve te toetsen op oneerlijkheid.

In de zaak waarbij sprake was van illegale onderhuur oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 februari 2012 LJN: BV6647, gerechtshof Amsterdam, 200.060.885/01 als volgt over de hoogte van de in rekening gebrachte boete: “Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuurovereenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd.” Voorts zag het hof geen reden om het bedrag aan boete te toetsen aan het criterium van de onevenredig hoge schadevergoeding, want de schade door onbevoegde onderverhuur is moeilijk te kwantificeren. Voorts stelde het hof dat voor een preventief effect een zekere hoogte en een verdeling in een vast bedrag en een bedrag per dag vereist. De verhuurder heeft nu eenmaal geen andere mogelijkheden om illegale onderverhuring tegen te gaan dan door deze maatregel.

Voor matiging van de boete bestond naar de mening van het hof geen grond. Het hof vond onder deze omstandigheden (huurdersvereniging was akkoord met voorwaarden, tarievenlijst boete waarmee de huurder op de hoogte was) als geschetst in dit arrest de boete niet disproportioneel. Tevens was het hof van mening dat het criterium van de “onevenredig hoge schadevergoeding” uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG hier niet van toepassing was. Dit beding ziet in de ogen van het hof vergoeding van schade niet primair als strekking van het beding. De prikkel tot nakoming is de strekking van het beding. Deze vorm van het boetebeding valt volgens het hof niet onder deze richtlijn.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2275 in een vergelijkbaar geval een beding getoetst aan Richtlijn 91/13 EEG. De Hoge Raad heeft moeten beoordelen of het beding tot afdracht onderhuurpenningen in strijd was mt de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Tevens werd onderzoek gedaan naar het cumulatieve effect van afdrachtverplichting en boetebeding.
In het arrest Radlinger (HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283) heeft het HvJEU als volgt overwogen: Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de rechter te onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. het ontbreken van een dergelijk afweging door de rechter zou dus niet juist zijn.
De kantonrechter te Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:7889 met inachtneming van bovenstaand arrest een oordeel gegeven over de combinatieboetebeding bij ongeoorloofde onderverhuur. De kantonrechter achtte het te begrijpen dat de verhuurder behoefte heeft aan een instrument, zoals de contractuele boete, om ongeoorloofde onderverhuur tegen te gaan. Dit klemde in deze kwestie eens te meer nu het in dit geval ging om een sociale huurwoning en de verhuurder de plicht heeft een zorgvuldig huisvestingsbeleid te voeren in de sociale huursector voor financieel minder draagkrachtige huurders. De verhuurder heeft gesteld dat ook voor haar geldt dat de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en de kosten die zij als verhuurster moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, moeilijk te kwantificeren is. Voor een voldoende preventieve werking is vereist dat het boetebedrag op ongeoorloofde onderverhuur voldoende hoog is.
Tegen de achtergrond van een maandhuur van € 710,68 komt het bedrag van € 9.200,00 neer op een boete van bijna 13 maal de maandhuur. Volgens de rechter valt niet in te zien dat een dergelijk hoog bedrag nodig is om het afschrikwekkende effect te bewerkstelligen dat van een boete op overtreding van het onderverhuurverbod dient uit te gaan. Verder was door de verhuurder niet gesteld of anderszins gebleken dat zij door de ongeoorloofde onderverhuur schade had geleden die het genoemde totaalbedrag benaderde. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat het cumulatieve effect van de drie bepalingen die samen het combinatiebeding vormen, ten nadele van gedaagde als huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoorde. Dit evenwicht kon worden hersteld door aan de bepaling met betrekking tot het vaste boetebedrag en de bepaling met betrekking tot afdracht van de inkomsten aan de verhuurder rechtsgevolg te ontzeggen. De kantonrechter vernietigt deze bepalingen dan ook omdat ze als oneerlijk of onredelijk bezwarend aangemerkt moeten worden. de kantonrechter achtte toewijsbaar en boete van € 5.650,00 (€ 1.400,00 + € 4.250,00). Het is dus van belang in de boetebedragen ook een maximum van alle combinatiebedragen in te bouwen.

Ambtshalve toetsing
De rechter moet ambtshalve rekening houden met Richtlijn 91/13 EEG, als het beding als onredelijk beschouwd kan worden. Deze richtlijn geldt onder meer ten behoeve van consumenten in het kader van gesloten koopovereenkomsten en overeenkomsten tot het sluiten van diensten. De richtlijn wil ongelijkheidscompensatie bieden. Huurovereenkomsten zijn een grote aanslag op het inkomen van de huurder. Het Hof besliste daarom onlangs ‘dat de richtlijn van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’. De ambtshalve toetsing geldt dus ook voor huurovereenkomsten. Dit wordt ook nog eens bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam in haar arrest van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Het hof verwerkt in haar beslissing de antwoorden die zij ontving van het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht. Volgens pagina 9 van het Eindrapport LOVCK is het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. Als het gaat om een oneerlijk beding zal dat in de overgrote meerderheid van de gevallen alleen maar nadelig zijn voor de consument en mag – zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak – van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument dit nadeel niet wenst. De feitenrechter is niet verplicht tot toetsing van de algemene voorwaarden aan de indicatieve richtlijn behorende bij de Europese Richtlijn 93/13 over te gaan. De feitenrechter is wel verplicht het beding te toetsen aan artikel 6:233 onder a BW. Als het nationale recht in strijd is met de richtlijn, dan dient de nationale regel toch aangepast te worden aan de richtlijn. In deze gevallen is het nationale recht dus ondergeschikt aan de richtlijn (Noot 6).

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:340 bevestigd dat een boetebeding ambtshalve door de rechter getoetst dient te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘oneerlijk beding’ in de zin van de EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
In deze zaak stond een huurovereenkomst centraal waarin een verbod tot onderverhuring van de gehuurde woonruimte was opgenomen. Bovendien stond in de algemene voorwaarden een boetebeding opgenomen als straf voor het opnemen van het onderverhuren van woonruimte. Deze bepaling luidde als volgt : “Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurster een onmiddellijk opeisbare boete van € 125,00 per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit de huurovereenkomst overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig de huurovereenkomst te handelen en onverminderd verhuursters overige rechten op schadevergoeding (…).”

De huurder had in strijd met de huurovereenkomst een woning onderverhuurd. De verhuurder had ontbinding van de overeenkomst gevorderd, schade gevorderd en de boete gevorderd die was gematigd tot € 10.000. Wat betreft de gevorderde boete heeft de kantonrechter ambtshalve beoordeeld of het boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. Zij kwam tot de conclusie dat de Richtlijn op zichzelf op dit geval van toepassing is, maar dat niet valt te zeggen wat de schade is die de Stichting heeft geleden door het gedrag van de huurder, zodat toetsing aan de Richtlijn volgens de rechter onmogelijk was en moet worden aangenomen dat geen sprake was van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn.
Het hof besloot in hoger beroep voor zover hier van belang: aangezien het bezwaar van de huurder zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, dient het hof van de geldigheid van het boetebeding uit te gaan.

In cassatie stelde de huurder dat het hof in de gegeven omstandigheden was gehouden om ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding te toetsen aan de Richtlijn. De Hoge Raad stelt eerst vast dat de kantonrechter onbestreden had vastgesteld dat huurder in deze zaak als een consument was te beschouwen. Verder lag in het vonnis besloten dat de verhuurder handelde in de uitoefening van haar beroepsactiviteit als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn.

De Hoge Raad is van mening dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied. Er geldt hier wel een beperking. De rechter dient wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. De rechter is niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. De appelrechter is dan niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Als een partij in hoger beroep vernietiging van de beslissing van de rechter vordert in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is, dan kan de rechter gehouden zijn het beding ambtshalve te toetsen. Dat is bijvoorbeeld het geval als het geschil onder de Richtlijn valt en als in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval dient de rechter de rechtsvraag buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel (ambtshalve) te behandelen.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden. Hier hoefde bovendien dus ook niet specifiek “gegriefd” te worden tegen betaling van een boete. Bij het hof had de huurder zich al op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moest worden. Het vonnis van de kantonrechter leidde er immers toe dat de huurder een boete verschuldigd was. Aangezien de huurder vernietiging van het vonnis verzocht, had het hof ook moeten kijken naar de juistheid van de in rekening gebrachte boete.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden.

In dezelfde zin luidt ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Hier komt het hof naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht eveneens tot de conclusie dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. Ten aanzien van het boetebeding dat de huurder op grond van de algemene voorwaarden een boete oplegde van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt, waarbij de verschuldigde boetes in beginsel oneindig kunnen oplopen, achtte het hof het boetebeding buitenproportioneel. Het boetebeding werd daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e) van de bijlage van Richtlijn 91/13 EEG beschouwd.
De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 30 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3568) eveneens dat een boete zonder maximumbedrag wegens onderverhuring van woonruimte als onredelijk beding aangemerkt diende te worden en daarom buiten toepassing verklaard diende te worden. De rechtbank Rotterdam gaf in haar vonnis van 8 juli 2016 ( ECLI:NL:RBROT:2016:5048 ) een soortgelijke beslissing over een boetebeding dat geen maximum bevatte. Dit boetebeding werd daarom nietig geacht. Hetzelfde lot onderging het boetebeding dat door een verhuurder werd gevorderd, waaraan geen limiet was opgenomen.  De door de verhuurder zelf toegepaste beperking van de boete kon de nietigheid van dit beding niet verhinderen.  Door de kantonrechter te Amsterdam werd daarom in het vonnis van 28 maart 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:2377) dit beding nietig geacht.

Deze mogelijkheid van ambtshalve toetsing is bovendien al bevestigd in een vonnis gewezen door de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:887). In deze zaak werd een boetebeding nietig verklaard als een beding tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een consument is overeengekomen en dit beding als oneerlijk beding conform de Europese Richtlijn 93/13 wordt aangemerkt.

De rechter komt hier desondanks tot nietigheid van het beding, omdat de nietigheid van de rechtshandeling uit de richtlijn moet worden aangenomen. De richtlijn spreekt immers van het niet binden aan een onredelijk beding. De consument is dan nooit aan het beding gebonden geweest. Als de richtlijn had bedoeld dat dit beding vernietigd zou horen te worden, dan zou het onredelijke beding tot vernietiging de consument wél hebben gebonden. Het is niet de bedoeling van de richtlijn geweest de consument tijdelijk te laten binden aan het onredelijke beding.

De rechter baseert de nietigheid voornamelijk op de strijdigheid van dit beding met de openbare orde (artikel 3:40 BW). Hierbij moet worden bedacht dat de nietigheid via een omweg wordt bereikt: namelijk via het laatste zinsdeel van artikel 3:40 lid 2 BW . Uit het zinsdeel ‘een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’ kan worden herleid dat de bepaling (= de richtlijn) de nietigheid van deze bepaling heeft beoogd, waardoor niet de vernietigbaarheid van deze bepaling, maar de nietigheid van deze bepaling moet worden uitgesproken. Aangezien de tekst van artikel 3:40 lid 2 BW eerst de vernietigbaarheid noemt, lijkt het alsof deze rechtshandeling vernietigbaar is op basis van de nationale wetgeving. Dit geeft echter een verkeerde indruk. De toepassing van de nationale nietigheidssanctie dient immers af te hangen van de in een richtlijn neergelegde opvattingen over de wenselijkheid om een rechtshandeling met nietigheid te treffen.

De rechter volgt de aanbevelingen van de werkgroep LOVCK op, die een voorkeur voor artikel 3:40 BW uitspreekt, omdat volgens deze werkgroep overschrijding van consumentbeschermende regels gelijk zijn te stellen met de het recht van openbare orde. De Hoge Raad in haar arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) in alinea 3.6.2 spreekt over de mogelijkheid van vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt in alinea 3.7.3 in dit verband dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Europese Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. Dit is alleen anders als het beding in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval kan het beding als nietig worden beoordeeld. In dit verband wordt een regeling, die in strijd met de richtlijn is als strijdig met de openbare orde aangemerkt.

Volgens de eindrapportage LOVCK zal de rechter, indien er geen concrete norm is waaraan de vernietiging gekoppeld kan worden, op zoek moeten gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken waartoe hij volgens het Europees Hof ‘gehouden’ is (te weten dat een dergelijk beding geen effect heeft). Er zijn twee normen die in aanmerking komen, te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 2 BW) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW). Via die weg zal dus ook ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen kunnen plaatsvinden.

In bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 is sprake was van nietig beding, omdat dit beding niet was gelimiteerd in de algemene voorwaarden. Dat de verhuurder uiteindelijk de boete in de procedure heeft gematigd maakte dit niet anders. De rechter was voor de vraag of het beding al dan niet nietig was van mening dat bepalend is of het beding in de huurovereenkomst gelimiteerd is. Volgens de rechter was het dus niet van belang dat het boetebedrag door de verhuurder in de procedure tot een bepaald maximumbedrag was beperkt.
Gezien deze uitspraak is het dus verstandig boetebedingen in consumentenzaken (dus de verhuring van woonruimte) te beperken tot een redelijk maximum (bijvoorbeeld maximaal drie maanden huur). Er moet immers een evenwicht bestaan tussen de prikkel die van het beding uit moet gaan om een verplichting na te komen en de straf die de huurder opgelegd krijgt als deze prikkel niet na wordt gekomen.

De kantonrechter is dus ambtshalve verplicht op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ EG arrest van 4 juni 2009, C-243/08; Pannon) te beoordelen of de bedingen onredelijk bezwarend zijn en daarmee vernietigbaar, of nietig zijn. In deze zaak had een consument een telefoonabonnement afgesloten. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding, waardoor de consument akkoord was gegaan met bevoegd verklaring van een rechtbank, die 275 kilometer van zijn woonplaats was verwijderd. Deze rechtbank kon bovendien niet rechtstreeks met openbaar vervoer worden bereikt en de consument had geen financiële om de rechtbank te bereiken. Het hof overwoog allereerst dat de nietigheid van een oneerlijk beding niet uitgesproken hoeft te worden als de consument zich tegen de nietigheid verzet. Vervolgens werd vastgesteld dat de nationale rechter ambtshalve de nietigheid uit kan spreken als de rechter feitelijk en rechtens over voldoende gegevens beschikt. De rechter spreekt dus ambtshalve de nietigheid uit als hij over voldoende gegevens beschikt en de consument zich niet tegen de nietigheid verzet. De LOVCK werkgroep zegt in zijn rapport dat uit het Pannon-arrest niet kan worden afgeleid dat de rechter verplicht is om in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. Het is het aan de rechter om te beslissen of hij de consument – al dan niet van te voren – van zijn voornemen op de hoogte te stellen van het buiten toepassing verklaren van deze bepaling (Noot 3). Ook hier lijkt de vernietigbaarheid meer op zijn plaats dan de nietigheid. Een nietig beding is immers nooit rechtsgeldig geweest. Een vernietigbaar beding is geldig tot dat de vernietiging wordt uitgesproken. Het beding kan dus nietig worden verklaard als het beding in strijd met de openbare orde is, of via de omweg van de Richtlijn 93/13, die het beding nietig verklaart. Als de nationale wetgeving alleen spreekt over vernietiging van een beding moet het beding conform de richtlijn toch nietig worden verklaard. Artikel 3:40 lid 2 laatste zinsdeel BW geeft de mogelijkheid het beding op basis van de richtlijn nietig te verklaren. Als er een regel bestaat om het beding te vernietigen, dan lijkt mij vernietiging van het beding een voor de hand liggende mogelijkheid om het beding buiten toepassing te verklaren. De rechter moet het beding echter nietig verklaren als het beding volgens Richtlijn 93/13 nietig verklaard dient te worden.

De uitspraak van het Hof van Justitie treft niet alleen forumkeuzebedingen, maar ook andere bedingen die als oneerlijk aangemerkt worden. Verder heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 93/13 van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ). In een arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) wordt bevestigd dat deze richtlijn betrekking heeft op oneerlijke bedingen in het algemeen en niet alleen forumkeuzebedingen. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. Het moet dan gaan om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c). Verder moet het gaan om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Bovendien gaat het niet om een ‘kernbeding’ als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Volgens alinea 43 van dit arrest is de nationale rechter verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.
Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. In bovengenoemde uitspraak van 13 september 2013 is de Hoge Raad van oordeel dat Richtlijn 93/13 weliswaar niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, doch een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (Noot 4). Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding. Het nationale procesrecht bepaalt de wijze waarop de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn door de nationale rechter moeten worden toegepast, maar die nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke gevallen krachtens intern recht gelden.

De nationale rechter mag bovendien op basis van artikel 25 RV de rechtsgronden aanvullen. In het hoofdstuk “Huur en mededinging” is ook besproken dat de rechter in het kader van het mededingingsrecht tot ambtshalve toetsing verplicht is bij een beding in het kader van het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is echter wel rechtstreeks van toepassing door de werking van artikel 101 VWEU, terwijl dit voor de Richtlijn 93/13 niet het geval is. De bedingen die in strijd met Richtlijn 93/13 zijn gemaakt worden echter geacht in strijd met artikel 3:40 lid 2 BW te zijn gemaakt. Hiermee wordt de link met de Europese eisen en het nationale rechter gelegd. Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten. In dit kader is het gestelde in artikel 139 RV van belang.

Het gerechtshof Amsterdam kwam in haar arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ) via een omweg eveneens tot het oordeel het boetebeding en rentebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst woonruimte oneerlijk was in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Het boetebeding hield een algemene verplichting in om zich aan alle voorwaarden van de huurovereenkomst te houden onder verbeuring van een boete van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt of overtreedt.

Het hof was van oordeel dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 uitgelegd moet worden dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, artikel 1, aanhef en onder e, wordt volgens het hof het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door een consument aangemerkt als een oneerlijk beding.
In deze concrete situatie werd door het hof vervolgens vastgesteld dat in het boetebeding geen dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, zodat het hof ambtshalve dient te onderzoeken of het boetebeding al dan niet oneerlijk is. Verder werd door het hof vastgesteld dat de huurprijs niet meer dan € 1.245 per maand bedroeg en de verschuldigde boetes in beginsel oneindig konden oplopen. Het hof was op grond van deze omstandigheid dat het hier gaat om een vaste en aanmerkelijk hogere rente dan de hier te lande geldende wettelijke rente en marktrente, van oordeel dat het rentebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Het hof achtte daarom het boetebeding buitenproportioneel, ook al zijn deze boetes slechts bedoeld als prikkel tot nakoming. Het boetebeding was daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e van de bijlage van Richtlijn 93/13. Het hof vernietigde daarom het boetebeding ambtshalve en wees de daarop gebaseerde vordering af. Anders dan het boven besproken vonnis van de rechtbank te Amsterdam in het vonnis van 19 februari 2015, werd het beding niet nietig verklaard. Het hof had anders kunnen oordelen als het boetebedrag aan een bepaald redelijk maximumbedrag was verbonden in verhouding tot de betaalde huurprijs. De combinatie

Volgens het bovengenoemde arrest van het hof van 3 februari 2015 moet er rekening gehouden worden met vernietiging van een beding als dit beding als oneerlijk aangemerkt wordt. De matigingsbevoegdheid wordt door het Europese Hof expliciet beoordeeld als een niet-toereikend instrument om het nuttig effect van de Richtlijn 93/13 EEG te borgen, omdat het de afschrikwekkende werking die voor verhuurders uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen zou verminderen. Volgens pagina 14 van het Eindrapport LOVCK heeft de matigingsbevoegdheid in de regel de voorkeur boven vernietiging van het beding, want wanneer in het kader van de open norm moet worden bedacht dat als de boete nog kan worden gematigd, kan de boete niet spoedig onredelijk bezwarend zijn.

Volgens een arrest (hoger beroep van een voorlopige voorziening) van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:9074) kan een boete onredelijk bezwarend zijn als deze boete slaat op de contractuele rente en deze boeterente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en de marktrente. Het beding dat in dit arrest werd beoordeeld legde eenzijdig een boete op aan de huurder voor het niet-nakomen van welke verplichting uit de huurovereenkomst dan ook. De boete was, voor zover het geldschulden betreft, blijkens artikel 20.2 van de algemene voorwaarden verschuldigd in aanvulling op een contractuele rente van 1% per maand of gedeelte daarvan, die ook eenzijdig ten laste van de huurder gold en die gezien het niveau van de wettelijke rente tijdens de looptijd van de overeenkomst (3 of 4%) als hoog was aan te merken. De boete van € 25,00 per dag gold voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en zij was verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op nakoming en schadevergoeding. De boete was niet gemaximeerd. Volgens het hof was het niet onaannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het boetebeding als vernietigbaar zal aanmerken. Over dit boetebeding was niet afzonderlijk onderhandeld en de boete was opgelopen tot ongeveer zeven maal de huurachterstand.