2. Branchebeschermingsclausule en mededinging

Laatst bijgewerkt op 2020-09-06 om 13:58:06

Branchebeschermingsovereenkomsten tussen de eigenaar of beheerder van een winkelcentrum en ondernemers in dat winkelcentrum hebben als strekking die ondernemers te vrijwaren van vestiging van nieuwe ondernemers, die in dezelfde branche actief zijn. Door middel van branchebeschermingsovereenkomsten wordt de vestiging van ondernemers die dezelfde of gelijksoortige activiteiten ontplooien, aan banden gelegd. Branchebeschermingsovereenkomsten beperken aldus de mededinging en zullen over het algemeen onder het verbod van artikel 6 van de wet vallen. Volgens de toelichting op het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten kunnen branchebeschermingsovereenkomsten ertoe bijdragen dat er op nieuwe locaties nieuwe winkelcentra met een gevarieerd winkelaanbod tot stand komen. Hiermee komt een billijk aandeel van de voordelen van de branchebescherming ten goede aan de gebruikers. Deze clausules worden dus ten behoeve van de huurders opgenomen. Een huurder moet immers doorgaans aanzienlijke investeringen doen en grote risico’s accepteren om publiek te trekken. Een huurder wenst daarom enige tijd te hebben om deze investeringen terug te verdienen. De huurder die zich in een dergelijk winkelcentrum wenst te vestigen en tegen een dergelijke clausule aanloopt, zal hier vermoedelijk anders over denken.

Deze uitzondering maakt een branchebeschermingsclausule niet geldig als deze clausules alleen strekken tot het uitbannen van concurrentie uit het winkelcentrum. Als er tegelijk sprake is van het bewerkstelligen van een gevarieerd winkelaanbod en er verder geen voordelen zijn voor de gebruikers als bedoeld in artikel 6 lid 3 Mededingingswet, dan zal er geen ontheffing worden verleend op basis van dit artikel. Hierbij dient ook bedacht te worden dat het argument van een gevarieerd winkelaanbod alleen van belang is gedurende de eerste zes jaar vanaf het straten van een nieuw winkelcentrum. Verder kan een branchebeschermingsclausule zijn toegestaan als deze clausule niet betrekking heeft op een relevant deel van de markt. In hieronder te bespreken arrest van 17 januari 2012 van het hof te ‘s-Gravenhage ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1682 heeft het hof beoordeeld dat bij een beding dat in strijd met de Mededingingswet tevens sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging in de desbetreffende markt. Als daarvan niet sprake is dan kan het beding in stand blijven. Zoals boven al gesteld kan hier ook worden bedoeld de plaatselijke markt en hoeft niet de Nederlandse markt als zodanig te worden bedoeld.

Een casus waarbij het mededingingsrecht om voor mij onduidelijke redenen niet werd betrokken luidde als volgt:

Een huurder van een slijterij komt met een verhuurder van een bestaand winkelcentrum overeen dat er in het winkelcentrum slecht plaats voor één slijterij/wijnhandel is. Er wordt een volgende bepaling in het huurcontract opgenomen. De huurder kan geen beroep op deze bepaling doen als de in het winkelcentrum gevestigde supermarkten op basis van de bestaande huurcontracten in de bestaande vestigingen een verkooppunt inrichten waarvoor een drankvergunning nodig is. Indien nodig rust op de verhuurder de bewijslast dat de identiteit van de betreffende huurder en het huurcontract niet zijn gewijzigd sedert de inwerkingtreding van het onderhavige contract tussen verhuurder en huurder.

Er bevinden zich in het winkelcentrum twee supermarkten. Enige tijd later neemt een andere huurder door een indeplaatsstelling het huurcontract van één van de huurders over. De nieuwe verhuurder wenst door een verbouwing de zelfscanbalies te verwijderen en in plaats daarvan ruimte voor een slijterij te creëren. De slijterij ten behoeve waarvan de bepaling in het huurcontract was opgenomen, was het hier niet mee eens en probeerde het voorgestelde gebruik van het gehuurde te verhinderen door in kortgeding de verhuurder te gebieden maatregelen te treffen om het voorgestelde gebruik middels een dwangsom te verbieden. Volgens de slijterij had de verhuurder in strijd met de gemaakte afspraken gehandeld door te bewilligen in een wijziging van de bestemming van het gehuurde ten behoeve van de in de plaats gestelde huurder.

De kantonrechter gaf de slijterij gelijk en achtte het waarschijnlijk dat de bodemrechter zou oordelen dat de verhuurder in strijd met de exclusiviteitsbepaling had gehandeld door de supermarkt de mogelijkheid te bieden een slijterij in de door haar gehuurde ruimte te exploiteren. De verhuurder heeft de supermarkt in een kortgeding betrokken en gevorderd de exploitatie van de slijterij te staken. De vordering werd afgewezen vanwege het feit dat de supermarkt gezien de bestemming gerechtigd was in het gehuurde een slijterij te exploiteren.

De verhuurder ging daarna alsnog in beroep tegen het vonnis waarin de rechter had geoordeeld dat zij in strijd met de gemaakte afspraken tegen de huurder had gehandeld.

Het hof oordeelde in haar arrest van 25 september 2018  (ECLI:NL:GHDHA:2018:2413) dat van de verhuurder in redelijkheid niet verwacht hoefde te worden dat de bewuste bepaling in het huurcontract met de slijterij betrekking had op een indeplaatsstelling van een eerdere huurder met een latere gebruiker van het pand. Het hof is verder van oordeel dat deze bepaling specifiek betrekking had op de reeds aanwezige supermarkten, maar niet op de later in het winkelcentrum gevestigde supermarkt. In beide overeenkomsten staat dat de winkelruimte zal worden gebruikt ten behoeve van een full-service supermarkt. De voorganger van de in de plaats gestelde supermarkt had geen slijterij in haar supermarkten. De rechtsopvolger heeft dat wel. In zoverre is er dus geen wijziging van de bestemming van het gehuurde. Een beperking in de door de slijterij voorgestelde zin dat de rechtsopvolger geen gebruik van haar formule zou mogen maken wegens de aanwezigheid van een slijterij, ging volgens het hof in tegen de regels over indeplaatsstelling op grond van artikel 7:307 BW. De verhuurder kan door de regels die in artikel 7:307 BW vervat zijn niet de bestaande rechten beperken, maar slechts een extra last of een voorwaarde opleggen in het kader van de indeplaatsstelling. Hier was sprake van een overname ex artikel 6:159 BW (contractsovername). Het hof achtte kennelijk een verwijzing naar artikel 7:307 BW gerechtvaardigd in dit kader omdat er bedoeld was een indeplaatsstelling te bereiken. Het zou ook vreemd zijn een buitengerechtelijk contractsovername anders te beoordelen dan een overname waarbij een machtiging tot exploitatie van het gehuurde door een andere huurder door partijen zelf is geregeld. Het lijkt mij juist om een contractsovername onder de regels van artikel 7:307 BW te laten vallen, behoudens in die gevallen waarin partijen gerechtigd zijn buiten de kaders van artikel 7:307 BW afspraken te maken.

Volgens mr. A.W. Jongbloed (Prof. mr. A.W. Jongbloed, commentaar bij dit arrest, Huurrecht bedrijfsruimte, nr. 1 februari 2019, pagina 52) moet voor de positie van partijen worden gekeken binnen de kaders van de Haviltex-formule. In dit kader wenste de slijterij geen concurrentie in het winkelcentrum en wilde de verhuurder daaraan meewerken zolang de positie van de huidige huurders daardoor niet werden verslechterd. Beide partijen hebben zich kennelijk niet gerealiseerd dat de huidige supermarkt op basis van de huidige afspraken gerechtigd was een inpandige slijterij te realiseren. Dat de aan de supermarkt gelieerde supermarkt een eigen ingang heeft, maakt dit niet anders. Een supermarkt zal op basis van artikel 7:215 BW toegestaan moeten worden een extra ingang te creëren als dit voor het gebruik van het gehuurde efficiënter is.

Ik vind het toch vreemd dat het mededingingsrecht op geen enkele wijze bij deze uitspraak is betrokken. Deze afspraak lijkt immers ook in strijd te komen met artikel 6 van het mededingingsrecht. De rechter dient deze regels ambtshalve te toetsen. Er wordt nu alleen gesproken over de al dan niet aanwezige contractuele bedingen, die gezien de beperkte werking van de overeengekomen bedingen niet konden verhinderen dat de in de plaats gestelde huurder een slijterij in de gehuurde ruimte mocht exploiteren.