Wijziging huurprijs 7:290 BW-bedrijfsruimte – Uitgangspunten van de mogelijkheid tot wijziging van de huurprijs

Laatst bijgewerkt op 2019-10-31 om 22:41:41

De huurprijs komt tot stand door de vrije beslissing van partijen. In beginsel geldt er dus volledige contractsvrijheid ten aanzien van wat partijen over de huurprijs onderling zijn overeengekomen. Dit betekent dat partijen de huurprijs op een door hen gewenste wijze kunnen samenstellen. Te denken valt aan een huurovereenkomst op basis van omzetcijfers. Bij het ter beschikking stellen van een tankstation door een eigenaar aan een exploitant van dit station, kan er bijvoorbeeld sprake zijn van een huurovereenkomst als tussen partijen wordt overeengekomen dat door de eigenaar benzine wordt geleverd en door de exploitant deze benzine wordt verkocht. Als tussen partijen vervolgens een gegarandeerd inkomen van de exploitant wordt overeengekomen en de overige opbrengst na aftrek van kosten aan de eigenaar toekomt, kan dit als een tegenprestatie voor het terbeschikkingstellen van bedrijfsruimte worden gezien (HR 10 november 1989, NJ 1990/273). Op grond van artikel 7:303 BW kan de huurprijs van bedrijfsruimte na verloop van een bepaalde periode worden gewijzigd.

Als de huurder de verhuurder in een procedure betrekt mag de huurder uitgaan van de partij die op het huurcontract staat vermeld. Mocht de eigendom van het gehuurde tussentijds zijn overgedragen naar een andere eigenaar, dan wordt de huurder niet geacht hier zelf onderzoek naar te doen door het kadaster te raadplegen. De huurder kan immers niet de specifieke verhoudingen die tussen eigenaren rust uit het kadaster halen. Uit het kadaster kan bijvoorbeeld niet de economisch eigendom worden gehaald. De overdracht van de eigendom van het gehuurde door vererving wordt ook niet in het kadaster opgenomen als de erfgenamen die niet laten registeren. De huurder mag daarom uitgaan van degene die als verhuurder op het huurcontract staat vermeld. De huurder mag bijvoorbeeld voorts ook degene als verhuurder aanmerken die na mededeling van de verkoop van het gehuurde als nieuwe eigenaar aangemerkt wordt. De rechten en verplichtingen gaan dan ex artikel 7:226 BW over op de nieuwe eigenaar.

De mogelijkheid van wijziging van de huurprijs is aan bepaalde regels gebonden. Bij wijziging van de huurprijs wordt niet uitgegaan van de markthuur, maar wordt uitgegaan van de huurwaarde van artikel 7:303 BW. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de wettelijke criteria teneinde de huurprijs vast te stellen. Ook wordt ingegaan waarmee rekening gehouden moet worden om de huurwaarde te bepalen. Er moet bij toepassing van deze regels met betrekking tot wijziging van de huurprijs steeds worden bedacht dat van deze regels niet in het nadeel van de huurder mag worden afgeweken.
Bij aanvang van de huurovereenkomst gaan partijen al dan niet bewust uit van “verhuurbare oppervlakte”. Als er een aanduiding van de oppervlakte in het huurcontract staat opgenomen, dan is dit doorgaans een aanduiding van de verhuurbare oppervlakte. Voor bepaling van de huurprijs moet onderscheid worden gemaakt tussen “winkeloppervlakte” en “overige oppervlakte”. In dit hoofdstuk wordt op dit verschil in oppervlakteaanduiding voor bepaling van de huurprijs nader ingegaan.

Wijziging van de huurprijs kan op verzoek van zowel de huurder als de verhuurder op de volgende momenten plaatsvinden:

  • Als de verstreken huurperiode zich binnen de eerste afgesproken (overeengekomen) huurperiode bevindt, dan is wijziging van de huurprijs in principe niet mogelijk (1);
  • de huurprijs kan bij een contractueel afgesproken verlengingsbeding op grond van artikel 7:303 lid 1 sub a BW eenmaal worden gewijzigd tegen beëindiging van de bepaalde periode, of op een later moment in de opvolgende periode (2);
  • de huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd loopt, of voor bepaalde tijd wordt voortgezet, maar waarbij partijen geen bepaalde tijd zijn overeengekomen (denk aan de verlenging ex artikel 7:301 lid 2 BW, of aan de wettelijke verlenging ex artikel 7:292 lid 1 BW, of de overeenkomst van meer dan twee jaar en minder dan vijf jaar) kan artikel 7:303 lid 1 sub b  BW telkens vijf jaar na de laatste huurprijswijziging worden gewijzigd als deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse  (3).

Er bestaat een verschil tussen de positie van partijen als er sprake is van een huurovereenkomst, waarin een contractueel verlengingsbeding is opgenomen om de huurperiode met een bepaalde periode te verlengen (zoals genoemd onder 2) en de overeenkomsten waarin partijen geen verlengingsbeding zijn overeengekomen (zoals genoemd onder 3). Mr. G.J.J. Nijsten geeft in zijn artikel “de termijnen uit art. 7:303 lid 1 BW. Complex of eenvoudig?”  in de TvHB van 1 januari/februari 2018 een uiteenzetting van de standpunten van verschillende schrijvers. Sommige schrijvers zijn van mening dat onder de overeengekomen duur als genoemd in artikel 7:303 lid 1 sub a BW zowel de wettelijke verlenging als de contractuele verlenging valt (Evers en Kerpestein). Andere schrijvers zijn van mening dat onder deze overeengekomen duur alleen de contractuele overeengekomen perioden vallen (Asser nr. 686). Dit onderscheid is van belang. Als een bepaalde huurperiode onder artikel 7:303 lid 1 sub a BW valt, dan kan aanpassing van de huurprijs in beginsel plaatsvinden na het verstrijken van deze huurperiode. Stel dat partijen een contractuele verlengingstermijn van 10 jaar afspreken onder vermelding van een nieuwe huurprijs, dan kan de huurprijs pas na verloop van deze tien jaar worden gewijzigd. Als de overeenkomst valt onder de regeling van artikel 7:303 lid 1 sub b BW en de tweede wettelijke huurperiode van vijf jaar is in gegaan, dan zou bij aanpassing van deze huurprijs in jaar zeven, deze huurprijs pas weer aangepast kunnen worden in jaar twaalf, dus vijf jaar nadat de nieuwe huurprijsaanpassing is bewerkstelligd. Het is dus van belang te weten onder welke regeling de huurovereenkomst valt voor beantwoording van de vraag wanneer wijziging van de huurprijs mogelijk is.

Nijsten is van mening dat onder de regeling van artikel 7:303 lid 1 sub a BW de eerste huurperiode valt en het tijdens de looptijd van de overeenkomst overeengekomen verlengingsbeding.  Tevens valt volgens Nijsten onder deze regeling de huurovereenkomst die op grond van artikel 7:301 lid 1 BW voor maximaal 2 jaar is gesloten. Een huurperiode van 3 jaar die op grond van artikel 7:301 lid 2 BW is omgezet naar een periode van vijf jaar is geen overeengekomen periode als bedoeld in artikel 7:303 lid 1 sub a BW, maar valt onder de andere gevallen als genoemd in artikel 7:303 lid 1 sub b BW. Volgens Nijsten valt onder artikel 7:303 lid 1 sub a BW niet het contractuele verlengingsbeding dat vaak in een huurovereenkomst is opgenomen. Dat contractuele verlengingsbeding valt volgens hem onder de regeling van artikel 7:303 lid 1 sub b BW.  Ik bespreek deze regeling verder in het onderdeel “2E. Onderscheid contractuele verlenging en wettelijke verlenging” van dit hoofdstuk.

Voor uitleg over de verschillende huurperioden waarbinnen de huurovereenkomst zich kan bevinden, zie het hoofdstuk: “De huurperiode met betrekking tot de verhuur van bedrijfsruimte”.

Huurprijs en btw-heffing

Laatst bijgewerkt op 2024-03-14 om 23:35:17

De belastingdienst gaat van eenzelfde begrip van huur uit als artikel 7:201 BW (Staatscourant 2013 nr. 26851 30 september 2013, bladzijde 17).
De huurprijs wordt in beginsel berekend exclusief btw. Op grond van artikel 11 lid 1 sub b Wet op de omzetbelasting 1968 is de verhuur van onroerende zaken in beginsel vrijgesteld van btw-heffing. In artikel 11 lid 1 sub b Wet op de omzetbelasting 1968 (geldig op 3 december 2014) is dit als volgt verwoord.

De verhuur (de verpachting daaronder begrepen) van onroerende zaken is in beginsel vrijgesteld van btw-heffing (Staatscourant 2013 nr. 26851 30 september 2013, bladzijde 3), met uitzondering van:

  1. de verhuur van blijvend geïnstalleerde werktuigen en machines;
  2. de verhuur binnen het kader van het hotel-, pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf aan personen, die daar slechts voor een korte periode verblijf houden;
  3. de verhuur van parkeerruimte voor voertuigen en de verhuur van lig- en bergplaatsen voor vaartuigen;
  4. de verhuur van safeloketten;
  5. de verhuur van onroerende zaken, anders dan gebouwen en gedeelten daarvan welke als woning worden gebruikt, aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 bestaat mits de verhuurder en de huurder blijkens de schriftelijke huurovereenkomst daarvoor hebben gekozen of in andere gevallen gezamenlijk een verzoek daartoe aan de inspecteur hebben gedaan en overigens voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden.
  6. kortlopende verhuring van zomerhuisjes, staanplaatsen voor caravans, gemeubileerde appartementen. Er is in ieder geval sprake van een ‘korte periode’ als de gasten maximaal 6 maanden in de accommodatie verblijven en zij het middelpunt van hun maatschappelijke leven niet daarnaar verplaatsen. De verhuur van gemeubileerde woningen en appartementen voor langer dan 6 maanden is altijd vrijgesteld van btw.

Ik zie een verhuring van woonruimte door de verhuurder in een wooncomplex voor zes maanden waarbij de huurder wordt gedwongen elke zes maanden andere woonruimte te betrekken, niet vallen onder een verhuring als bedoeld onder punt 6. Deze huurder wenst hier wel langer te verblijven, maar door de opzet van de verhuurder is dit dan niet mogelijk. Die huurder heeft zijn maatschappelijke leven immers wél naar die woning verplaatst.

Hierbij dient wel bedacht te worden dat andere gehuurde bedrijfsruimte het huurregime volgt ten dienste waarvan deze andere ruimte in gebruik is genomen. Zo zullen extra gehuurde parkeerplaatsen bij een supermarkt het regime van deze supermarkt volgen.

Als het pand door de huurder wordt gebruikt voor belaste prestaties, dan is het voor de huurder vermoedelijk voordelig om de huur van het gehuurde pand te laten belasten met btw. Als de huurder namelijk van btw is vrijgesteld, dan berekent de verhuurder waarschijnlijk een hogere huurprijs omdat hij de bij hem niet aftrekbare btw in de huurprijs zal doorberekenen. Delen van een onroerende zaak kunnen alleen belast verhuurd worden als die delen economisch zelfstandig zijn te exploiteren. Dat is het geval als de delen zelfstandig verhuurd en gebruikt kunnen worden. Daarvoor moet het verhuurde deel onder meer beschikken over een eigen toegang van buitenaf. Bijvoorbeeld een verdieping of een unit in een kantoorpand of bedrijfsverzamelgebouw. Een kamer in een bedrijfsverzamelgebouw, waarbij alleen de ruimte is af te sluiten, maar waarbij gebruik wordt gemaakt van gemeenschappelijke ruimte kan dus niet btw belast worden verhuurd.

De voordelen van de belaste verhuur zijn:

  • Btw over de aankoop kunt u aftrekken als voorbelasting.
  • Btw over de aankoop die u niet hebt afgetrokken, kunt u misschien alsnog (gedeeltelijk) aftrekken als voorbelasting.
  • Btw over onkosten voor het pand mag u aftrekken als voorbelasting.

Door te kiezen voor btw-belaste huur kan de verhuurder de aan hem in rekening gebrachte btw in vooraftrek brengen. Het gaat hierbij om de btw op de lopende kosten, zoals het groot onderhoud en de beheerskosten. Verder kan de verhuurder bijvoorbeeld de btw die bij de aankoop van het pand verschuldigd is terugvorderen. Hierbij geldt dan wel dat in het  gebouw gedurende de eerste tien jaar een btw-belaste activiteit dient te bevatten. Als gedurende deze tien jaar de btw-activiteiten wijzigen in het pand en van btw-belast naar niet belaste activiteit gaan, dan kan de belastingdienst deze verrekende btw terugvragen. Dat wordt ook wel de btw-herzieningstermijn genoemd. Dit kan gevolgen hebben voor de hoogte van de btw-schade. het begrip btw-schade wordt hieronder behandeld.

De btw-belaste huur eindigt niet bij de verkoop van het pand door de eigenaar/verhuurder. De nieuwe eigenaar zal de gehanteerde btw-optie moeten respecteren.

Als het pand door de huurder wordt gebruikt voor belaste prestaties, dan is het voor de huurder vermoedelijk voordelig om de huur van het gehuurde pand te laten belasten met btw. Als de huurder namelijk van btw is vrijgesteld, dan berekent de verhuurder waarschijnlijk een hogere huurprijs omdat hij de bij hem niet aftrekbare btw in de huurprijs zal doorberekenen. Ondernemers die gebruik maken van de nieuwe kleineondernemersregeling kunnen geen gebruik maken van de btw belaste verhuur.

Voorwaarden aan opteren btw belaste huur 

Om voor btw-belaste huur in aanmerking te komen, dient in de overeenkomst het volgende te worden vermeld: namen van huurder en verhuurder, plaats en adres van het gehuurde, kadastrale gegevens van het gehuurde, boekjaar van de huurder en een verklaring van de huurder dat hij aan de formele vereisten voor een btw-belaste verhuring voldoet. Als aan deze voorwaarden bij aanvang van de overeenkomst niet is voldaan, dan zal er volgens een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 26 april 2018 (ECLI:NL:RBNNE:2018:1495) geen sprake kunnen zijn van btw-belaste huur. Slechts bij uitzondering zal hiervan afgeweken kunnen worden (Mr. P.C. Leegwater en mr. L.R. van Silfhout, Btw-belaste (ver)huur van kantoor en bedrijfsruimte, TvHB, nr. 3 juni 2019, pagina 202).

De huurder moet een verklaring over de btw activiteit afleggen of hierover mededeling doen in een verzoek naar de belastingdienst. Als voorwaarde voor btw belaste huur geldt dat de huurder de onroerende zaak voor minstens 90% (of 70%) voor omzet waarover hij btw moet betalen. Tevens dient de huurder als ondernemer bij de belastingdienst geregistreerd te zijn. Let op onderverhuring. Als het pand wordt onderverhuurd aan een niet btw-huurder, dan zal de hoofdhuur in zijn geheel niet onder het criterium van btw belaste huur kunnen vallen. Dit percentage van 70% geldt als de huurder een werkgeversorganisatie, makelaar in onroerende zaken, reisbureau, arbodienst, postvervoersbedrijf of openbare radio- en televisieorganisatie betreft. Als de huurder het pand voor minder dan 10% (of 30%) voor vrijgestelde omzet gebruikt, is belaste verhuur mogelijk. Maar dan is de aftrek van btw over de huur en onkosten bij de huurder beperkt. De standaard bepaling in de ROZ-voorwaarden geldt als een verklaring in deze zin.  Als achteraf blijkt dat de activiteiten in het pand geen btw belasting rechtvaardigen, dan vervalt het recht op belaste verhuur. Dit betekent dus dat (uitgaande van de 90%-norm) de huurder het pand voor minstens negentig procent btw belaste prestaties moet gebruiken (Staatscourant 2013 nr. 26851 30 september 2013, bladzijde 20). Als dit niet het geval is, dan kan sowieso niet met btw verhuurd worden. Als er door een verhuurder btw wordt berekend over de huurprijs zonder dat btw-vrijstelling middels een beschikking is opgeheven, dan betaalt de huurder de btw zonder wettelijke basis en wordt deze betaling dus als onverschuldigd beschouwd te zijn gedaan door de huurder (Ktg.’s-Gravenhage 13 augustus 1984, Prg. 1984/2177Prg. 1984/2177). Als partijen een btw-heffing zijn overeengekomen maakt deze overeengekomen btw geen onderdeel uit van de huurprijs als in de wet bedoeld, zodat wettelijke bepalingen die zien op de vaststelling van de huurprijs niet mede betrekking hebben op een eventueel daarover te berekenen btw-heffing.

Welke verhuurde ruimte zijn altijd belast met btw?

Congres-, vergader- en tentoonstellingsruimten mag de verhuurder altijd belast met btw verhuren. Het maakt hierbij niet uit of de huurder ondernemer is. Er hoeft geen verzoek te worden ingediend voor belaste verhuur of een verklaring daarover in het huurcontract te worden opgenomen.  Daarbij geldt dan wel als voorwaarde dat de huurder de ruimte voor maximaal 1 aaneengesloten maand huurt en niet langer. Een huurder die bijvoorbeeld voor 3 jaar iedere week 1 dag een vergaderruimte huurt, huurt dit niet langer dan een aangesloten periode van 1 maand en voldoet dus aan deze voorwaarde. Verder moet in de prijslijst of in de huurovereenkomst duidelijk zijn aangegeven dat de verhuur belast is met btw en moet de huurder deze ruimte daadwerkelijk gebruiken als congres-, vergader- of tentoonstellingsruimte.

Het ter beschikkingstelling van een theaterzaal waarbij ook theatertechnici ter beschikking worden gesteld, of bij de ter beschikkingstelling van sportaccommodaties aan sporters, wordt als btw-belaste activiteit aangemerkt. Deze tegemoetkoming geldt ook voor andere onroerende zaken, zoals ruimten in een hotel-, café- en restaurantbedrijf als die ruimte ter zake van de verhuur uitsluitend wordt gebruikt als congres-, vergader- of tentoonstellingsruimten, en aan de voorwaarden als genoemd in bovenstaande alinea is voldaan.

De minister kan deze vrijstelling op gezamenlijk verzoek van huurder en verhuurder beëindigen (Staatscourant 2013 nr. 26851 30 september 2013, bladzijde 12). Dit betekent dat de btw slechts een onderdeel van de huurprijs uit kan maken, indien en voor zover dit tussen partijen is overeengekomen (partijen opteren voor btw-plichtige verhuur) én de btw-vrijstelling middels een beschikking is opgeheven. Als voor deze mogelijkheid van geopteerde btw wordt gekozen, dan moet de huurder tevens het gehuurde in gebruik nemen voor het einde van het boekjaar waarin hij is gaan huren. Dit wordt de referentieperiode genoemd. Door de referentieperiode toe te passen wordt aangesloten bij het boekjaar van de verhuurder. Als het gehuurde niet gedurende het boekjaar in gebruik is genomen, dan is niet voldaan aan de optie en is de verhuur dus alsnog vrijgesteld. In sommige gevallen kan op basis van het Vastgoedbesluit de referentieperiode worden verlengd, waardoor de verhuring toch kan worden belast gedurende de periode in het boekjaar dat het gehuurde niet in gebruik is genomen.

Verplichte facturering bij btw belaste huur 

Als btw-heffing over de verschuldigde huur is overeengekomen, dan heeft de huurder recht op facturen ten behoeve van zijn administratie ten behoeve van zijn btw-administratie. Dit geldt ook als de huurder een particuliere huurder is. Het hof Den Haag overwoog in haar arrest van 4 maart 2014 ( ECLI:NL:GHDHA:2014:456) dat de verhuurder ook facturen naar de huurder moet sturen als de huurder een particuliere huurder is. Het hof overwoog daaromtrent dat de verhuurder door de onroerende zaak aan deze persoon te verhuren deze als ondernemer in de zin van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, Wet OB 1968 is aan te merken. De huurder kan uitsluitend als ondernemer de gezamenlijke keuze voor belaste verhuur zijn aangegaan en is op basis van de dan ook voor hem als ondernemer geldende administratieve verplichtingen verplicht facturen uit te reiken en wel conform de daarvoor geldende wettelijke vereisten (artikelen 34 tot en met 37b Wet OB 1968).

Wanneer vervalt het recht op btw belaste huur?

Het recht op belaste verhuur vervalt als de huurder de onroerende zaak niet heeft gebruikt of niet meer gebruikt voor omzet die voor ten minste 90% (of 70%) belast is met btw. Hierbij zijn 4 situaties mogelijk:

  1. De onroerende zaak wordt als woning gebruikt. Het recht op belaste verhuur vervalt vanaf de datum dat de onroerende zaak als woning wordt gebruikt.
  2. De verhuur is in het 1e boekjaar onterecht belast omdat de huurder het pand niet heeft gebruikt voor ten minste 90% (of 70%) belaste omzet. Het recht op belaste verhuur vervalt met terugwerkende kracht vanaf het begin van de verhuur.
  3. De verhuur is in een later boekjaar onterecht belast, waarbij de huurder in redelijkheid niet kon voorzien dat hij niet meer aan de voorwaarde zou voldoen van gebruik voor ten minste 90% (of 70%) belaste omzet. Het recht op belaste verhuur blijft voor dat boekjaar bestaan. Als de huurder in het volgende boekjaar weer niet aan de voorwaarde voldoet, vervalt het recht met terugwerkende kracht vanaf het begin van dat boekjaar.
  4. De verhuur is in een later boekjaar onterecht belast, waarbij de huurder in redelijkheid kon voorzien dat hij niet meer aan de voorwaarden zou voldoen. Het recht op belaste verhuur vervalt met terugwerkende kracht vanaf het begin van dat boekjaar.

Gevolgen voor de verhuurder als het recht op belast verhuur vervalt
Als het recht op belaste verhuur vervalt, heeft de verhuurder ten onrechte btw aan de huurder in rekening gebracht. Ook heeft de verhuurder dan misschien ten onrechte btw afgetrokken als voorbelasting. Dit dient dan als volgt hersteld te worden:

  • De verhuurder stuurt verbeterde facturen, zonder btw, aan de huurder.
  • Heeft de verhuurder bij aankoop van het pand btw betaald en afgetrokken? En vervalt het recht op belaste verhuur binnen de herzieningstermijn (deze termijn luidt 10 jaar)? Dan moet de verhuurder de afgetrokken btw (gedeeltelijk) terugbetalen.
  • Heeft de verhuurder btw over kosten voor het pand afgetrokken als voorbelasting? Dan moet de verhuurder dit terugbetalen via de btw-aangifte. De verhuurder verrekent het bedrag dat er betaald moet worden, met de btw die afgetrokken kan worden.
  • Er kan bij de belastingdienst ook worden gevraagd om een naheffingsaanslag.
  • De verhuurder kan bij de Belastingdienst de btw terugvragen die ten onrechte op uw btw-aangifte is betaald. Dit kan ook worden gecombineerd  met een verzoek om een naheffingsaanslag.

Gevolgen voor de huurder als het recht op belast verhuur vervalt
Als het recht op belaste verhuur vervalt, heeft de huurder ten onrechte de betaalde btw afgetrokken als voorbelasting. De huurder herstelt dit als volgt:

  • De huurder stuurt binnen 4 weken na afloop van het boekjaar een verklaring aan de verhuurder dat hij niet meer voldoet aan de voorwaarden voor belaste verhuur. Hij stuurt een afschrift van deze verklaring aan de Belastingdienst. Als hij dit niet doet, kan hij aansprakelijk worden gesteld voor de btw die de verhuurder ten onrechte heeft afgetrokken als voorbelasting.
  • De huurder betaalt de btw die hij eerder heeft afgetrokken als voorbelasting, terug via de btw-aangifte. De huurder verrekent dit dan met de aftrekbare btw. Ook kan hij de belastingdienst vragen om een naheffingsaanslag.

Overeengekomen Btw-schade

Als de btw niet doorbelast kan worden, dan wordt er ook wel gesproken van btw-schade. De schade bestaat er dan onder meer uit dat de verhuurder bij de oplevering van een nieuwe onroerende zaak de over deze onroerende zaak berekende btw (de investerings-BTW). Als deze investerings-btw bij de levering van het pand is voldaan, dan is deze btw aftrekbaar. Partijen moeten wel correct beschrijven waaruit deze btw-schade bestaat. Als deze schade in het huurcontract te beperkt staat omschreven, dan kan verhuurder alleen deze beperkte schade aan de huurder doorbelasten.

Als de verhuring niet aan de eisen voor btw-belaste verhuring voldoet, dan wordt de verhuring geacht met terugwerkende kracht te zijn vrijgesteld van btw.

Als het pand is verhuurd na oplevering en deze verhuring btw belast is, dan hoeft deze btw over de verhuring niet terug te worden betaald. Gedurende tien jaren kan de belaste btw ter zake de oplevering van het pand aan de onroerende zaak worden toegerekend. Die toerekening van de btw is ook mogelijk bij panden die geheel zijn verbouwd en na verbouwing in gebruik zijn genomen. De met deze verbouwing gemoeide btw is dan ook aftrekbaar.
De huurder moet er wel goed op letten dat hij niet na de genoemde periode van tien jaar btw aan de verhuurder vergoedt over deze investeringen, want de verhuurder is dan al gecompenseerd voor de over deze investeringen belaste BTW.
In de ROZ-voorwaarden is een bepaling opgenomen waarmee partijen vrijwillig overeenkomen de BTW-schade te compenseren als er geen recht meer is om btw over de verhuring te berekenen. Deze btw-schade komt feitelijk neer op een verhoging van de huurprijs. Partijen doen er goed aan een percentage vast te zetten ten behoeve van de btw-schade. Dat geeft duidelijkheid over de hoogte van de schade. Nadeel is dan wel dat de schade die hoger is dan dit percentage niet geclaimd kan worden.

Deze btw-schade komt feitelijk neer op een verhoging van de huurprijs. Ik vroeg mij in eerste instantie af hoe deze regeling zich verhoudt met de regeling van artikel 7:303 BW. Deze regeling is immers semi-dwingend recht . Bij nader inzien komt deze regeling niet in strijd met de regels van artikel 7:303 BW. Er is immers geen sprake van een huurverhoging bij doorbelasting van schade, maar er is sprake van een door partijen bij aanvang van de overeenkomst voorziene situatie, waarbij door de verhuurder de door partijen bij aanvang van de overeenkomst geopteerde btw niet meer kan worden doorbelast; de verhuurder lijdt als gevolg hiervan schade en deze schade wordt door partijen door een contractueel beding aan de huurder doorbelast. Als deze schade vervolgens aan de huurder wordt doorbelast, dan is er geen sprake van een verhoging van de huur; er is daarentegen sprake van doorbelasting van schade naast het bedrag dat de huurder aan huur dient te voldoen. Dat deze schadecomponent door de huurder als huurverhoging wordt gevoeld, maakt dit niet anders. 

Als de btw door een wijziging van de wet, waarvan de wijziging op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet viel te voorzien, niet meer doorbelast kan worden, dan kan de bepaling ter zake het doorbelasten van schade wellicht niet ten laste van de huurder worden gebracht. Het lijkt dan meer voor de hand te liggen deze schade voor rekening van de verhuurder te laten. De huur van bedrijfsruimte is immers in beginsel onbelast, tenzij partijen opteren voor belaste huur, zodat het in een dergelijke uitzonderlijke situatie reëler is het risico voor het niet meer doorbelasten van de huur voor rekening voor de verhuurder te laten. Onder deze uitzondering valt niet de situatie dat de btw niet meer aan de huurder doorbelast kan worden als de huurder te weinig btw belaste activiteiten in het gehuurde ontplooit. Een dergelijke situatie hebben partijen dan wél verdisconteerd bij aanvang van de overeenkomst.

De btw over de investering over de eerste tien jaar is min of meer eenvoudig te berekenen. Dit is uiteraard anders voor de btw-schade op de onderhouds- en beheerskosten. Deze kosten zijn variabel. Het btw-verlies over dit deel wordt dan bepaald door de aard en omvang van het uit te voeren onderhoud. Daarnaast is van belang of er meerdere huurders gebruik maken van het pand, waarbij verschillende btw-regimes naast elkaar kunnen lopen. Het is daarom handig deze schade jaarlijks achteraf op nacalculatiebasis af te rekenen.

De rechtbank Gelderland, kantonzaken, Nijmegen, heeft in haar vonnis van 7 april 2023 (ECLI:NL:RBGEL:2023:2093) een  beslissing moeten nemen over de verschuldigdheid van de overeengekomen btw-compensatie op het moment dat de btw niet meer doorbelast kon worden.

In het huurcontract was de volgende bepaling opgenomen: “Huurder is over de in artikel 5.1 genoemde huurprijs en toeslag BTW verschuldigd. Indien door omstandigheden, toe te rekenen aan Huurder, op grond van beslissingen van de belastingdienst aan Huurder geen BTW in rekening kan worden gebracht zal, zulks in afwijking van het in artikel 15.2 van de Algemene Bepalingen bepaalde, de huurprijs en de toeslag worden verhoogd met 10 %.”

In de zaak die tot dit vonnis heeft geleid waren partijen een btw belaste huur overeengekomen. Het ging hier om een verhuurde ruimte die als ijsbaan werd gebruikt. Op 10 december 2018 heeft de huurder aan de verhuurder het volgende bericht: “(…) De huurder huurt van verhuurder (…) de ijsbaan in het T complex. (…) De huurprijs wordt berekend inclusief BTW. Op 1 januari 2019 vervalt van overheidswege echter het Sportbesluit. Dit betekent dat vanaf dat moment niet meer belast kan worden verhuurd. Vriendelijk verzoek ik u om hiermee, bij de eerstvolgende facturering, rekening te houden. (…)”.

Op 1 augustus 2019 had huurder gemeld de huur te ontvangen van het gehuurde (…) De huurder meldde de  verhuurder dat door een wetswijziging per 1-1-2019 het echter niet langer toegestaan dat de verhuurder het object met b.t.w. kan belasten naar de huurder. De huurder meldde  (…). Dit is dus geen vrijwillige keuze van de huurder maar een door het ministerie opgelegde wetswijziging. Dit betekende dus dat er niet langer b.t.w. over de huur in rekening gebracht mag worden.

De verhuurder vorderde van de huurder de btw-compensatie van 10% te vermeerderen met de overeengekomen boeterente van 2% per maand, althans de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening. Deze  btw-compensatie werd over verschillende tijdvakken gevorderd. 

De rechtbank oordeelde als volgt: Naar aanleiding van het arrest van het Europese Hof van Justitie van 19 december 2013 (ECLI:EU:C:2013:861 Bridport and West Dorset Golf Club Limited) is per 1 januari 2019 de vrijstelling van art. 11 lid 1 sub e van de Wet op de omzetbelasting 1968 verruimd. Dit heeft er (kort gezegd) toe geleid dat de mogelijkheid om btw te verrekenen op investeringen in en onderhoudskosten van binnen- en buitensport accommodaties is vervallen. Als de instelling geen winstoogmerk heeft komt het recht om btw af te trekken te vervallen. Als de instelling wel winst beoogt, geldt de btw vrijstelling niet.

Deze wijziging heeft ertoe geleid dat de verhuur van het gehuurde voor zover deze zag op de ijsfunctie, aan de huurder niet langer btw belast kon plaatsvinden.

De verhuurder stelde zich op het standpunt dat de gemeente op grond van art. 5.3 van de huurovereenkomst een toeslag dient te betalen van 10% (de btw compensatie).

De kantonrechter oordeelde als volgt: In de definitieve versie van art. 5.3 zijn partijen afgeweken van art. 15.2 van de ROZ bepalingen, conform de mogelijkheid die art. 4 van de huurovereenkomst partijen bood. In art. 5.3 staat dat de huurprijs wordt verhoogd met de btw compensatie van 10% als door omstandigheden, toe te rekenen aan de huurder, op grond van beslissingen van de belastingdienst geen BTW in rekening kan worden gebracht. Gezien de context waarin de huurovereenkomst tot stand is gekomen en het gegeven dat voor btw belaste huur geopteerd diende te worden middels het indienen van een optieverzoek bij de belastingdienst, kan de conclusie geen andere zijn dat met “beslissingen van de belastingdienst” wordt gedoeld op de beslissing op het ingediende optieverzoek. Dit klemt te meer nu art. 5.3 van de huurovereenkomst verwijst naar art. 15.2 van de algemene bepalingen, welk artikel gaat over het optieverzoek. Partijen hebben dus, naar het oordeel van de kantonrechter, bedoeld te regelen dat een opslag van 10% gaat gelden wanneer door toedoen van de huurder de belastingdienst bepaalt dat geen btw belaste verhuur wordt toegestaan.

De verruiming van de sportvrijstelling is geen beslissing van de belastingdienst op een optieverzoek. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit dat de verruiming van de vrijstelling niet leidt tot toepassing van het rechtsgevolg dat art. 5.3 bepaalt (een opslag van 10%). Als partijen ook bij andere omstandigheden dan omstandigheden rondom het optieverzoek hadden gewild dat de opslag van 10% zou gaan gelden, hadden zij dat overeen moeten komen. Nu dat niet is gebeurd, gaat de kantonrechter ervan uit dat partijen dat ook niet bedoeld hebben te regelen.

Naar het oordeel van de kantonrechter was evenmin sprake van een “aan de gemeente toe te rekenen” omstandigheid. Daarvan zou, kijkend naar art. 15.2 van de algemene bepalingen, sprake kunnen zijn als de gemeente door eigen toedoen niet langer aan het materiële vereiste van de 90% norm zou voldoen of geen optieverzoek zou indienen. Een dergelijke omstandigheid zou in de risicosfeer van de gemeente kunnen liggen. De verruiming van de sportvrijstelling, ontstaan door een wetswijziging die ingegeven is door rechtspraak op Europees niveau, doet dat niet.

Van de huurder kon en kan ook niet worden verwacht, zoals de verhuurder heeft betoogd, dat zij het gehuurde  commercieel gaat exploiteren met een winstoogmerk, dan wel de ijsbaan inzet voor andere doeleinden dan het gebruik voor kunstschaatsen of ijshockey, zodat de btw-sportvrijstelling niet geldt. De huurder heeft gesteld dat exploitatie met winstoogmerk gezien de verhouding kosten versus omzet leidt tot een onaanvaardbare tarief stijging. Om de ijsfunctie toegankelijk te houden is het gehuurde niet commercieel te exploiteren.

Een beroep op artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW mocht de verhuurder ook niet baten. De vorderingen werden afgewezen.

Als bron heb ik voornamelijk de site van de belastingdienst gebruikt op 31 oktober 2019.

Btw over boete na inroepen breakoptie

Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 14 september 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2837) een oordeel moeten geven over de verschuldigdheid van btw over de boete na inroeping van een breakoptie. 

De zaak draait in het kort om het hiernavolgende. Verhuurder heeft met ingang van 14 juli 2015 aan huurder een bedrijfspand verhuurd. De huurovereenkomst, die liep tot 13 juli 2020, is op verzoek van huurder op 13 augustus 2018 beëindigd. Huurder heeft daarvoor een overeengekomen boete aan verhuurder betaald. Die boete heeft verhuurder bij huurder in rekening gebracht inclusief btw. De verhuurder hield de huurder aansprakelijk voor de misgelopen huurinkomsten.

Na huurbeëindiging werd er door huurder een aantal vorderingen tegen de verhuurder ingesteld. Ik behandel hier alleen de vordering van de huurder tot terugbetaling door de verhuurder van een bedrag aan btw over de boete.  De kantonrechter had de vordering tot terugbetaling van de btw toegewezen. De verhuurder kon het zich hier niet in vinden en stelde hoger beroep in. 

De verhuurder had bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de btw over de boete vanwege de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst onverschuldigd is betaald door huurder en tegen de veroordeling van verhuurder tot terugbetaling van het bedrag van de btw aan huurder. Verhuurder stelt dat de btw is verschuldigd. 

Het hof overwoog als volgt. Op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), welke bepaling moet worden uitgelegd in het licht van artikel 203 van Btw-richtlijn 2006, is de btw door verhuurder reeds verschuldigd aan de Belastingdienst op grond van de vermelding ervan op de factuur die verhuurder aan huurder heeft gezonden, ook wanneer aan de boete die met deze factuur wordt opgevorderd geen belastbare levering of dienst in de zin van de Wet OB ten grondslag ligt (zie HvJ 13 maart 2014, FIRIN OOD, C-107/13, ECLI:EU:C:2014:151, punt 54, en HvJ 11 april 2013, Rusedespred OOD, C-138/12, ECLI:EU:C:2013:233, punt 23, en de aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook: Hoge Raad 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:356, r.o. 2.3.2).

De tekst van artikel 37 Wet OB luidt als volgt: “Hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, wordt die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen”.

Als verhuurder de btw aan huurder zou moeten terugbetalen zou de uitkomst daarvan volgens het hof onevenwichtig zijn, omdat de verhuurder de btw ook aan de Belastingdienst moet betalen. Huurder zou de aan haar in rekening gebrachte btw in dat geval zowel van verhuurder retour ontvangen en deze btw ook als voorbelasting in de aangifte omzetbelasting in aftrek kunnen brengen op basis van de factuur die verhuurder aan huurder heeft gezonden. Huurder had deze stelling niet weersproken. Partijen waren  in de artikelen 4.2 en 4.3 van de huurovereenkomst een met btw belaste huurprijs overeengekomen. Daaruit leidde het hof af dat de huurder inderdaad aftrek van voorbelasting zal hebben. Huurder heeft bij btw die alleen op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd is, weliswaar in beginsel geen recht op aftrek (zie HvJ 13 december 1989, Genius Holding, nr. C-342/87, ECLI:EU:C:1989:635), maar niets belet huurder om aftrek te claimen zolang verhuurder geen creditfactuur stuurt (vergelijk HvJ 18 juni 2009, Stadeco, C-566/07, ECLI:EU:C:2009:380, r.o 42 en 48). Zolang verhuurder geen creditfactuur heeft gestuurd is het verlies aan belastinginkomsten niet tijdig en volledig uitgeschakeld, omdat huurder op basis van de factuur, die verhuurder aan huurder heeft gezonden, aftrek van voorbelasting zal hebben, en heeft verhuurder geen recht op teruggaaf van de omzetbelasting die op basis van de factuur, gericht aan huurder, is voldaan aan de Belastingdienst ((HvJ 19 september 2000, Schmeink & Strobel, C-454/98, ECLI:EU:C:2000:469 en besluit staatssecretaris van Financiën 6 december 2014, Stcrt. 2014, 36166, § 3.5.1).

De vordering van de huurder tot terugbetaling van de btw op grond van onverschuldigde betaling werd op grond van het voorgaande afgewezen. 

In zijn noot bij het arrest merkt F. Manzoni (WR 2022/46) op dat als een huurovereenkomst (voortijdig) wordt ontbonden of gewijzigd en hiervoor een boete in rekening wordt gebracht, over de boete ook btw dient te worden gerekend. Er wordt doorgaans voor de vraag of over de boete btw verschuldigd is veelal aangesloten bij de oorspronkelijk prestatie. Dit betekent dat als de verhuur met btw wordt belast, over het boete bedrag ook btw is verschuldigd. Reden hiervoor is dat een dienst wordt onderkend die bestaat uit het vrijwillig meewerken aan de beëindiging of wijziging van de huurovereenkomst. In deze casus is dus het eerder kunnen beëindigen van de overeenkomst een dienst van de verhuurder aan de huurder. 

Volgens F. Manzoni zal de Belastingdienst de aftrek ook niet kunnen weigeren als de btw rechtsgeldig in rekening is gebracht. Enig aandachtspunt is dat de btw in aftrek dient te worden gebracht in het tijdvak waarin deze ook aan haar in rekening is gebracht.