De huurder verkeert in surséance van betaling

Als er sprake is van surséance van betaling van de huurder, dan kan de schuldenaar, die huurder is, met inachtneming van het bij artikel 228 FW bepaalde, de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. De wet stelt dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn.

In de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (ECLI:NL:PHR:2011:BO3534)  heeft mr. E.B. Rank Berenschot verwoord dat een contractueel beding in de huurovereenkomst dat, in aanvulling op de wettelijke regeling  de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd.

Ten aanzien van de vergoeding van schade in verband met tussentijdse beëindiging door opzegging wordt in deze conclusie het volgende opgemerkt: “weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden”.

Contractuele medehuurder, faillissement en huurbeëindiging

In dit onderdeel wordt de vraag behandeld of in het geval van het faillissement van een contractuele medehuurder de huurovereenkomst ten behoeve van een failliete medehuurder opgezegd kan worden.

De huurovereenkomst vermeldt in de aanhef bij de aanduiding van huurder A en huurder B als huurders en dat deze beide partijen hoofdelijk, ieder voor het geheel, aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien. Huurder A betrof een BV en huurder B betrof de directeur-grootaandeelhouder van de BV.

Door de curator wordt huurovereenkomst na het faillissement tussen huurder A en de verhuurder beëindigd op grond van artikel 39 FW.

Het is de vraag of de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op basis van artikel 39 Fw alleen geldt ten aanzien van de gefailleerde partij of dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de gehele huurovereenkomst is geëindigd en dat de opzegging ook tot gevolg heeft dat de huurovereenkomst is beëindigd ten aanzien van de niet gefailleerde medehuurder. In een later stadium is de huurovereenkomst tussen de verhuurder en huurder B door de rechter ontbonden in het kader van een beëindigingsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:285) het arrest van het hof hierover in stand gelaten, omdat het arrest van het hof niet in strijd was met het recht. De opzegging door de curator van de B.V. op de voet van artikel 39 Fw heeft volgens het hof alleen betrekking op de gefailleerde en enige wettelijke of contractuele bepaling waaruit kan worden afgeleid dat de huurovereenkomst ook ten aanzien van de andere huurder is beëindigd, niet is aangevoerd.

Het ging hier om een winkel, waarbij een huurovereenkomst voor de periode van 5 jaar liep. Op de huurovereenkomst waren de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW uit 2003 van toepassing. In deze algemene voorwaarden is een algemeen boetebeding overeengekomen in verband met het overtreden van een bepaling van de huurovereenkomst. Daarnaast is een specifiek boetebeding overeengekomen wegens het onbetaald laten van de huur.

Op 3 april 2013 is door de rechtbank Oost-Brabant aan de huurder uitstel van betaling verleend. Op 8 april 2013 is de huurder in staat van faillissement verklaard met benoeming van een curator.

Na het faillissement is het gehuurde niet meer geëxploiteerd. Bij aangetekende brief van 25 april 2013 heeft de curator op grond van artikel 39 Fw namens de huurder de huurovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De verhuurder heeft huurder B laten weten zijn verplichtingen na te komen. Deze verplichtingen betroffen het betalen van de huur en de exploitatie van het gehuurde.

Het hof overwoog dat de opzegging door de curator op grond van artikel 39 Fw uitsluitend huurder A als gefailleerde partij betrof en kon ook uitsluitend die partij betreffen. Daarmee zou niet tevens de huurovereenkomst tussen huurder B en verhuurder beëindigd zijn. Enige wettelijke of contractuele bepaling waaruit dat zou kunnen worden afgeleid is door verhuurder volgens het hof ook niet aangevoerd. Een opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder en huurder B heeft niet plaatsgevonden, zodat de huurovereenkomst tussen hen volgens het hof is blijven bestaan, tot aan de ontbinding door de kantonrechter.

In het hoofdstuk “Contractuele medehuurder” heb ik besproken dat het huurrecht een ondeelbaar recht is en dat de huurders hoofdelijk verbonden zijn. Er is ook uitgelegd dat dat de hoofdelijke verbondenheid inhoudt dat de schuldeiser tegenover ieder van de hoofdelijke schuldenaren nakoming heeft van het geheel (artikel 6:7 lid 1 BW).

Verder heb ik in dit hoofdstuk uitgelegd dat als de prestatie ondeelbaar is zoals het geval is bij het huurrecht, het recht daarop in een gemeenschap valt. In dat geval hebben beide huurders één vorderingsrecht (artikel 6:15 lid 2 BW). In zoverre bestaat tussen hen een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW e.v. Het kan echter ook zo zijn, dat er om een andere reden al een gemeenschap tussen beide huurders bestaat; artikel 6:15 lid 2 BW houdt daarmee rekening.

In het hoofdstuk “Contractuele medehuurder” heb ik ook besproken dat bij contractuele medehuur niet als uitgangspunt kan dienen dat één van de huurders zonder meer eenzijdig zijn eigen gebondenheid aan de huurovereenkomst door middel van opzegging kan beëindigen. Eerst moet immers de gemeenschap worden verdeeld. Daarna moet er een opzegging naar de verhuurder plaatsvinden. De rechtspraak is vervolgens verdeeld of dan door een enkele huurder de overeenkomst beëindigd zou kunnen worden. Ik meen dat dit hier niet het geval is, omdat door de verhuurder is bedoeld de overeenkomst met twee huurders aan te gaan. De reden om de overeenkomst met huurder B te sluiten zou juist door de verhuurder zijn bedoeld om zich tegen insolventie van huurder A in te dekken.

Uit het uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Op grond van artikel 39 Fw kan ingeval van faillissement van de huurder zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen. De wet maakt het mogelijk de overeenkomst eerder te doen eindigen.

Artikel 39 Fw berust volgens mr. M.H. Wissink in zijn conclusie van 22 december 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:1430) met betrekking tot deze casus blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding.

De bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Uit het zojuist genoemde uitgangspunt van de Faillissementswet en uit de omstandigheid dat de opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen de boedel regardeert, volgt naar de mening van de heer mr. M.H. Wissink dat de opzegging op deze grond door de curator van de gefailleerde huurder niet mede gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen de andere huurder en de verhuurder.

Uit een eerder in een andere zaak gewezen arrest door het hof Amsterdam van 22 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5426,23) wordt aanvaard dat de opzegging op grond van artikel 39 Fw ook gevolgen heeft voor de positie van de andere contractuele medehuurders. Volgens mr. M.H. Wissink kan noch uit de hoofdelijke verbondenheid van de huurders noch uit artikel 39 Fw worden afgeleid dat de opzegging ook de niet-failliete huurder raakt. Dit arrest wordt dus als onjuist afgedaan.

Terecht merkt mr. M.H. Wissink op dat voor de vraag of de huurovereenkomst jegens één huurder kan worden beëindigd, moet worden gekeken of de huurovereenkomst toelaat dat de prestatie nog wordt verricht jegens één huurder nadat de huurovereenkomst met de andere huurder is beëindigd. Het antwoord op die laatste vraag hangt af van een uitleg van de overeenkomst. Dit is ook beschreven in het hoofdstuk “Contractuele medehuurder”. De ondeelbaarheid van de prestatie van de verhuurder betekent daarom niet dat ook de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de beide huurders (materieelrechtelijk) ondeelbaar is, dat wil zeggen dat zij slechts kan voortbestaan zolang beide huurders contractspartij zijn. Kennelijk gaat ook het hof in het hierboven genoemde arrest niet uit van materieelrechtelijke ondeelbaarheid van de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de beide huurders nu een van de contractuele medehuurders het gehuurde toch kon blijven gebruiken. Dit is ook mogelijk als een verhuurder een huurovereenkomst ontbindt met een medehuurder en verzuimd heeft de andere medehuurder in de procedure te trekken. De overeenkomst kan dan zijn beëindigd ten aanzien van de ene partij, terwijl de andere partij nog steeds huurder is.

Ik zie in deze kwestie de mogelijkheid van huurbeëindiging ten aanzien van de ene huurder, waarbij de overeenkomst met de andere huurder in stand blijft, voornamelijk gebaseerd op artikel 39 FW. Door dit artikel kan een huurovereenkomst worden beëindigd, ondanks andere contractuele afspraken. Door dit artikel worden de regels van de ondeelbare gemeenschap doorbroken en kan de curator namens een failliete medehuurder de huurovereenkomst beëindigen.

 

 

 

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huurovereenkomst

Kan de verhuurder de kosten die moeten worden gemaakt om het gehuurde correct op te leveren bij de failliete huurder in rekening brengen? Het gaat hier concreet om Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huurovereenkomst na faillissement.

Volgens mr. J.K. Six-Hummel (Oplevering van het gehuurde na faillissement van de huurder, Bb 2004,46) dient onderscheid te worden gemaakt tussen beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan, of tijdens de huurperiode zijn aangebracht en beschadigingen en/of ongeoorloofde wijzigingen die pas bij het einde van de overeenkomst na faillietverklaring zijn ontdekt. De verhuurder kan de huurder gedurende de huurperiode voor het faillissement op grond van de artikel 7:215 BW en artikel 7:218 BW hebben verzocht herstel dan wel verwijdering van deze (ongeoorloofde wijziging) uit te voeren. Deze verplichtingen leveren volgens mr F.C. Dorst op grond van artikel 37a FW een verificatie vatbare vordering op. Dit geldt ook als de huurovereenkomst hangende deze herstelwerkzaamheden door een van de partijen wordt opgezegd op grond van artikel 39 FW.
In het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is de Hoge Raad teruggekomen van haar eerdere standpunt als toegepast in het Circle Plastics arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ). In het Circle Plastics arrest bevestigde de Hoge Raad haar eerder uitgezette lijn. Deze lijn hield nog in dat ontruimings- en herstelkosten na opzegging van een huurovereenkomst door de curator van de gefailleerde als boedelschuld aangemerkt wordt. De Hoge Raad merkte immers in rechtsoverweging 4.3 van het Circle Plastics arrest immers op dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt, waaronder ook dienen te vallen de voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen. Mocht deze herstelverplichting pas zijn ontdekt bij het einde van de huurperiode na aanvraag faillissement en na opzegging door de verhuurder, dan zijn kosten geen boedelschulden en niet voor verificatie vatbaar. Als de curator van de failliete huurder de huur heeft opgezegd dan is de herstelverplichting in het kader van de oplevering gezien de overwegingen in het arrest van 19 april 2013 ook geen boedelschuld, maar kan wel sprake zijn van een voor verificatie vatbare vordering.
Dit geldt ook als partijen zijn overeengekomen dat alle aangebrachte wijzigingen door de huurder moeten worden achtergelaten. De curator heeft dan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op de verhuurder, tenzij dit bij verhuurde bedrijfsruimte is uitgesloten. Bij woonruimte kan deze regel van artikel 7:216 lid 3 BW niet worden uitgesloten.

Wanneer is er sprake van een boedelschuld?

Een boedelschuld ontstaat pas nadat de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Een boedelschuld geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel (HR27 mei 1988, NJ 1988, 964). Deze vorderingen hoeven dus niet ter verificatie te worden ingediend. De consequentie hiervan is dat een boedelschuld volledig uit de baten van de boedel betaald wordt voordat deze boedel wordt belast door het doen van uitkeringen aan schuldeisers die een vordering ter verificatie hebben ingediend.

Boedelschulden zijn dus verbintenissen die:

  1. Hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaat na het uitspreken van het faillissement.
  2. Voortvloeien uit de wet. Een voorbeeld hiervan is verschuldigde huur tijdens faillissement en het salaris van de curator (artikel 71 FW). Volgens artikel 39 lid 1 FW zijn de lopende huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld.
  3. Door toedoen van de curator van de gefailleerde huurder ontstaan. De curator kan immers na het faillissement de boedel binden door verbintenissen ten behoeve van de boedel aan te gaan. Bijvoorbeeld: werkzaamheden na een faillissement op grond van artikel 37 FW afronden na een verzoek door de schuldeiser. Enige nuance is hierbij op zijn plaats

Voortvloeien uit de wet
Deze regel is logisch. De failliet verklaarde (ver)huurder dient het salaris van de curator uit de boedel te voldoen. Mocht er te weinig vermogen aanwezig zijn om het honorarium van de curator te voldoen, dan wordt het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven. Dat de huur een boedelschuld is wekt evenmin verbazing. Bij andere duurovereenkomsten (arbeidsovereenkomsten) geldt ook dat de overeengekomen vergoeding (salaris) na faillissement tot boedelschuld wordt verheven.
De huur kan bij een faillissement van de huurder in beginsel op grond artikel 39 FW tussentijds worden beëindigd door opzegging. De huur is dan een boedelschuld tot het moment dat de huur met inachtneming van de verkorte termijn van opzegging van dit artikel is verstreken. De achterliggende gedachte is dat artikel 37 FW geen toepassing kon vinden op huurovereenkomsten en dat een afwijkende regeling noodzakelijk was. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefailleerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen om (verdere) schade voor de boedel – het oplopen van een huurschuld – te voorkomen. Daartoe is de curator de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren. In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog recht op schadevergoeding te geven.

Het toedoencriterium is achterhaald in het kader van faillissement van de huurder
Als bijvoorbeeld de huur door de curator van de huurder wordt opgezegd, zijn volgens de geldende leer die door de Hoge Raad is verwoord in haar arrest van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) de ontruimingskosten boedelschuld, na opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de failliete huurder. Dit wordt ook het “toedoencriterium” genoemd. In de kern van dit “toedoencriterium” komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. Volgens de Hoge Raad wordt de ontruimingsverplichting na een opzegging na de faillietverklaring geacht ten behoeve van de boedel te zijn verricht. De Hoge Raad komt door dit arrest terug van een eerdere uitleg van het “toedoencriterium”. De Hoge Raad had eerder in haar arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ) beslist dat verplichtingen tot herstel van schade aan het gehuurde die bij het einde van de huurovereenkomst ontstaat of opeisbaar wordt ook als boedelschuld had te gelden. De Hoge Raad is nu van mening dat de verplichting op grond van artikel 7:224 BW om de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar betreft, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld (is immers niet door toedoen van de curator ontstaan en is niet gebaseerd op de Faillissementswet), maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in het onderdeel:“Wanneer is er sprake van een boedelschuld”genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld.

Het gewijzigde standpunt maakt duidelijk dat slechts de kosten van ontruiming als gevolg van opzegging als boedelschuld aangemerkt dienen te worden. De Hoge Raad merkt dit nog expliciet op in rechtsoverweging 3.8 van haar bovengenoemde arrest dat op 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is gewezen. Six Hummel is in haar noot onder dit arrest (WR 2013/66) van oordeel dat de ontruimingsplicht van een curator in een faillissement van de huurder een te betrachten zorgvuldigheid jegens de verhuurder betreft om tot verwijdering van tot de boedel behorende zaken over te gaan. Er kan volgens Six Hummel pas worden gesproken van verzuim door de curator nadat deze door de verhuurder op de hoogte is gesteld van het feit dat in het gehuurde aan de boedel toebehorende zaken zijn achtergebleven. De curator is niet van rechtswege in verzuim. Hiermee wijkt de regeling af van de regeling van oplevering van gehuurde ruimte buiten faillissement, waarbij wél van rechtswege verzuim van de huurder ontstaat als het gehuurde niet correct wordt opgeleverd. De verhuurder die tevens eigenaar van het pand is, kan volgens Six Hummel ook op grond van artikel 3:296 BW vorderen dat een inbreuk op zijn eigendomsrecht, erin bestaande dat zich zaken in het gehuurde bevinden die niet van de verhuurder zijn, wordt opgeheven. Deze verhuurder staat dan ook het instrument van artikel 3:299 BW ter hand waarmee de rechter een machtiging kan worden gevraagd deze zaken uit het gehuurde te verwijderen.
In het arrest van 31 maart 2017 ( ECLI:NL:HR:2017:563 ) werd (in een niet aan huur gerelateerde zaak) door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld: “Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280)”. De verhuurder kan op grond van deze uitspraak de curator verplichten zaken van de failliete huurder ten laste van de boedel te verwijderen.

In het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2067) werd een situatie besproken waarin na het faillissement van de huurder de huur was opgezegd per 1 september 2013 tegen 1 december 2018. De curator liet – in strijd met de in het huurcontract opgenomen bepalingen en tevens in strijd met nader overeengekomen afspraken – een derde gebruik maken van het gehuurde, die de inventaris en de in het gehuurde  aanwezig voorraad verkopen. De verhuurder was van oordeel dat de curator door het gehuurde aan derden ter beschikking te stellen jegens haar onrechtmatig had gehandeld. Er werd een verklaring voor recht gevorderd dat de handelwijze van de curator jegens de verhuurder onrechtmatig was als gevolg waarvan de curator persoonlijk jegens verhuurder aansprakelijk is, en een veroordeling van de curator persoonlijk tot schadevergoeding. De rechtbank had deze vorderingen toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat de curator tekortgeschoten was geschoten jegens de verhuurder door het gehuurde zonder diens instemming aan een derde ter beschikking te stellen. Dit moet niet worden aangemerkt als een vordering in de zin van artikel  37a Fw die ter verificatie moet worden aangemeld. De verplichting voor de curator om de winkel te ontruimen en haar handelen in strijd daarmee, vindt immers haar grond in de ná de faillietverklaring (en als gevolg daarvan) gedane huuropzegging op de voet van artikel 39 Fw door de verhuurder. De rechtbank was van oordeel dat schadevordering van de verhuurder een boedelschuld betrof, nu de curator had gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis.

Het hof had het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof was het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en zo ongebruikelijk, dat de curator het onjuiste van haar handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat haar een persoonlijk verwijt van dit onzorgvuldig handelen kon worden gemaakt. Het hof achtte de curator dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door verhuurder als gevolg van dit handelen geleden schade. Die schade bestond erin dat de curator een bate voor de boedel heeft bedongen die niet – hoewel dat wel voor de hand had gelegen – aan de verhuurder ten goede is gekomen. Immers, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) is de boedelvordering van de verhuurder onbetaald gebleven, terwijl de curator de verhuurder de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf een gebruiksvergoeding bij deze derde te bedingen, in welk geval de verhuurder wel betaald zou zijn voor de ingebruikgeving c.q. onderhuur van het pand gedurende de opzegtermijn.

De Hoge Raad was van oordeel dat het hier ging om ‘actieve’ schending door de curator van een voortdurende verplichting van de schuldenaar tot nalaten als hiervoor bedoeld. Deze schending diende te worden gelijkgesteld aan een ‘actieve’ beëindiging als bedoeld in het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. Nu de curator daartoe niet bevoegd was, is sprake van een handelen van de curator in strijd met een in hoedanigheid na te leven verplichting als bedoeld in rov. 3.7.1 van HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). In dat geval is sprake van een boedelschuld.

Het toedoencriterium werd door sommige schrijvers altijd al erg academisch geacht. Mr. Borst (Mr. F.C. Borst, Tijdschrift voor huurrecht, faillissement van de huurder, WR2007, 56) was al van mening dat een opzegging na datum van faillissement door de verhuurder en de kosten van ontruiming ook ten laste van de boedel dienen te komen.

Overige bedrijfsruimte (7:230a BW-bedrijfsruimte)

Voor overeenkomsten die betrekking hebben op overige bedrijfsruimte (artikel 7:230a BW) kan ook een overeengekomen periode van toepassing zijn. Voor deze overeenkomsten geldt dat deze in het kader van een faillissement niet opgezegd hoeven worden tegen het einde van de overeengekomen periode, maar met in beginsel een termijn van opzegging van maximaal 3 maanden op grond van artikel 39 FW. Voor overeenkomsten die voor onbepaalde zijn aangegaan of overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn verlengd geldt een termijn van opzegging van tenminste een maand, tenzij contractueel een afwijkende termijn is overeengekomen. De ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW wordt echter in tact gelaten (HR 22 juli 1991, NJ 1991,748 en de rechtbank Amsterdam, kantonzaken, in haar vonnis van 21 mei 2012 LJN: BW6598, sector kanton rechtbank Amsterdam, EA11-1811). Mocht de gefailleerde huurder niet in staat zijn de huur gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn te voldoen, dan zal de rechter echter niet lichtvaardig de ontruimingstermijn verlengen.

Faillissement en de opzegging van 7:290 BW-winkelbedrijfsruimte

Het gevolg van de werking van artikel 39 FW is dat huurovereenkomsten met betrekking tot artikel 7:290 BW bedrijfsruimte in beginsel met een termijn van maximaal 3 maanden opgezegd kunnen worden, ook als de looptijd van de huurperiode tot het einde van de overeengekomen termijn nog enkele jaren zou duren. De overeenkomst die inmiddels is overgegaan in een overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:300 BW heeft een opzegtermijn van één jaar conform artikel 7:293 lid 2 BW. Deze termijn wordt op grond van artikel 39 FW beperkt tot een periode van maximaal 3 maanden.

De verhuurder verkeert in staat van faillissement

De huurovereenkomst blijft in stand bij een faillissement van de verhuurder. Dit is ook wel logisch. Als de huurder gewoon aan zijn verplichtingen voldoet en de huurprijs betaalt, dan lijkt de verhuring geen negatief effect ten laste van de boedel te komen. Dit is anders als de kosten van verhuring hoger uitkomen dan de opbrengst in het kader van deze verhuring. Het faillissement kan echter wel een negatief effect hebben ten aanzien van andere over en weer aangegane verplichtingen. De curator van de failliete verhuurder kan wel bereiken dat de huurder uit het gehuurde wordt ontruimd zonder dat de huurovereenkomst wordt beëindigd. Dit effect wordt besproken in dit hoofdstuk.

Waarborgsom
Als de huurder bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom heeft betaald is het mogelijk dat de waarborgsom in het faillissement valt als de huurovereenkomst gedurende de staat van faillissement wordt beëindigd. De huurder heeft dan een concurrente vordering ten laste van de boedel van de failliet. De huurder kan de waarborgsom mogelijkerwijs door verrekening terugontvangen.

Verrekening vorderingen
In het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD0995) werd de vraag behandeld of een huurder die schuldeiser van de failliete verhuurder was uit hoofde van een kredietovereenkomst, deze vordering mocht verrekenen met de vervallen huurpenningen vanaf datum faillissement. De huurder was in deze zaak dus tevens de kredietverstrekker van de verhuurder.
Verrekening van een vordering gedurende het faillissement is in beginsel mogelijk op basis van artikel 53 FW. Door artikel 53 FW is het mogelijk een schuld met een vordering te verrekenen, indien beide voor de faillietverklaring zijn ontstaan. Het is ook mogelijk verrekening toe te passen als de schuld en/of de vordering na het faillissement is ontstaan, doch voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De Hoge Raad maakt in aanvulling op deze wettelijke regel een onderscheid tussen verrekening bij duurovereenkomsten en verrekening van vorderingen zonder dat er sprake is van een duurovereenkomst.
De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 3.2 van het arrest in afwijking van het gestelde in artikel 53 FW. “(…) Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou er toe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken (…).”
In de casus waartoe deze uitspraak heeft geleid was de Hoge Raad van mening dat voor verrekening van vorderingen door een huurder geen plaats is als de huurder vorderingen die geen verband houden met de huurovereenkomst wenst te verrekenen met vervallen huurpenningen.
Gezien deze redenering zou het mogelijk zijn de waarborgsom te verrekenen met een huurschuld. Een verrekenbeding in het huurcontract wordt ontkracht door artikel 53 FW. Bovendien kan op grond van artikel 6:237 sub g BW een beroep op vernietiging van een verrekenbeding worden gedaan wegens een vermoedelijk onredelijk beding in het huurcontract.

De Hoge Raad heeft in het arrest WUH/Emmerig q.q. (HR 30 januari 1987, NJ 1987 1987/530) bepaald dat er sprake is van niet voor verpanding vatbare toekomstige vorderingen als de huurder na het faillissement het huurgenot ten aanzien van het gehuurde behoudt. Dit betekent dat de verpanding ten aanzien van de bank geen effect heeft in deze situatie en de bank de verkregen huur in het kader van verpanding na faillissement aan de curator ten gunste van de boedel moet voldoen.

Storting waarborgsom op derdenrekening
Een derdenrekening is een bankrekening voor gelden die toekomen aan derden. Het betreft altijd een geblokkeerde bankrekening die wordt aangehouden bij een neutrale en financieel betrouwbare derde. De derdenrekening wordt onder meer gebruikt door personen en bedrijven die namens anderen gelden ontvangen. Bijvoorbeeld banken, advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders en incassobureaus. Iedere storting op de derdenrekening geeft de uiteindelijke begunstigde (in dit geval de huurder) recht op een aandeel in het totale saldo van de derdenrekening (tenzij de verhuurder recht heeft op deze gelden wegens beschadiging van het gehuurde of wegens niet betaalde huur). Derdenrekeningen genieten wettelijke bescherming. Ten laste van deze rekeningen kan geen beslag worden gelegd en worden evenmin getroffen door een faillissement, zodat er garantie is dat de gelden daadwerkelijk in handen zullen komen van de rechthebbenden. In het kader van een huurrelatie zal het echter zelden voorkomen dat de waarborgsom wordt gestort op een derdenrekening.

“Koop breekt geen huur”
Mocht de failliete verhuurder eigenaar zijn van de onroerende zaak en deze onroerende zaak wordt overgedragen aan een derde, dan zal deze nieuwe eigenaar op grond van artikel 7:226 BW bij correcte oplevering van het gehuurde gehouden zijn tot terugbetaling van de waarborgsom bij het einde van de huurovereenkomst. Op grond van artikel 7:226 BW wordt de verkrijger slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. De waarborgsom valt onder deze regeling. Mr. L.L. de Boef en mr. A.M. Coolen gaan in het Tijdschrift voor Huurrecht (WR 2012/127) in hun artikel “De verhuurder is failliet en nu?” hier ook van uit.

Bankgarantie
Als er in plaats van een waarborgsom een bankgarantie is gevraagd van de huurder, dan heeft het faillissement van de verhuurder niet het effect dat de bankgarantie door de verhuurder opgevraagd kan worden. Als de verhuurder door het faillissement niet in staat is gebreken aan het gehuurde te herstellen en deze gebreken te ernstig zijn om als huurder zelf te herstellen en de kosten te verrekenen met de huur, dan is de huurder op grond van de normale regels bevoegd de overeenkomst te ontbinden (artikel 7:231 BW en artikel 6:265 BW).

(Tussentijds) beëindigen van de huurovereenkomst
De curator van de verhuurder kan de huurovereenkomst alleen tussentijds beëindigen als de huurder ten tijde van de faillietverklaring van de verhuurder de overeenkomst niet goed na is gekomen. Huurbeëindiging is niet mogelijk als de huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst correct is nagekomen.

Huurbeëindiging op grond van de Faillissementwet is immers alleen mogelijk als aan de voorwaarden van artikel 39 FW is voldaan. Deze regeling is alleen van toepassing als de huurder in staat van faillissement is geraakt. Deze regeling is niet van toepassing als de verhuurder in staat van faillissement geraakt.
Het algemene artikel dat een regeling geeft over de verplichtingen bij wederkerige overeenkomsten in verband met een faillissement geeft artikel 37 FW. Dit artikel is echter niet van toepassing bij huurovereenkomsten waarbij de verhuurder in staat van faillissement is geraakt. Dit artikel gaat immers uit van actief handelen aan de zijde van de failliete partij. Van de failliete verhuurder wordt niet verwacht dat deze gedurende de huurperiode actief bezig is met het ter beschikbaar stellen van het gehuurde. Gedurende de huurperiode wordt de verhuurder immers geacht voor de huurder beschikbaar te zijn. Het beschikbaar houden van het gehuurde door de verhuurder ten behoeve van de huurder vereist geen actief handelen. Dat kan ten aanzien van bepaalde verplichtingen uit de huurovereenkomst anders liggen, zoals onderhoud en herstel van het gehuurde, doch dit zijn ondergeschikte werkzaamheden in verhouding tot de hoofdverplichting.

Op grond van de Faillissementswet kan in het geval van een faillissement van de verhuurder de huurovereenkomst niet worden beëindigd, tenzij de huurder zelf zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 november 2006 (LJN: AX8838, Hoge Raad, C05/165 (Nebula-arrest)) in het kader van duurovereenkomsten, waartoe huurovereenkomsten behoren, echter een opening gegeven om het gehuurde te laten ontruimen als door voortgezet gebruik het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken. Dit zou niet alleen gelden voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden.
In rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad wordt dit bevestigd:
“3.5 (…) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. FW tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661)”.
Hieruit volgt dat de economisch gerechtigde ook niet door een overeenkomst met derden (een huurder) aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen.
Mr. L.L. de Boef en mr. A.M. Coolen hebben in het Tijdschrift voor Huurrecht (WR 2012/127) in hun artikel “De verhuurder is failliet en nu?” het standpunt verdedigd dat door doorbreking van gelijkheid van crediteuren een gehuurd pand ontruimd zou kunnen worden als de onroerende zaak door de gefailleerde beschikbaar gesteld moet worden, terwijl geen tegenprestatie wordt ontvangen (Tiethoff q.q.NMB, HR 22 december 1989, NJ 1990/661). Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de huurder een vordering heeft op de verhuurder, die is ontstaan door het faillissement van de verhuurder. Als de huurder deze vordering gedurende het faillissement verrekent, hetgeen mogelijk is op basis van artikel 53 FW, en door deze verrekening de huurder zich een betere positie verschaft dan de andere crediteuren, dan levert dit een doorberekening van de gelijkheid van crediteuren op, hetgeen ontruiming van het gehuurde kan rechtvaardigen. Het gaat hier dan dus niet om beëindiging van de huurovereenkomst. De ontruiming van het gehuurde is dan gebaseerd op het faillissementsrecht (gelijkheid van crediteuren) en niet op het huurrecht.

Dat de curator van de failliete verhuurder niet zonder meer bevoegd is de huurovereenkomst tussen de failliete verhuurder en de huurder te beëindigen, wordt duidelijk gemaakt in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ABN-AMRO/BERZONA BV ECLI:NL:HR:2014:1681).

In deze zaak probeerde de curator van de failliete verhuurder de huurovereenkomst met de huurder te beëindigen met verwijzing naar het Nebula-arrest. Dit arrest was in deze kwestie niet van toepassing, omdat er niet sprake is van doorbreking van het gelijkheidsbeginsel van de andere crediteuren, waarvan wel sprake was in de situatie, die zich in het Nebula-arrest voordeed. In deze zaak was immers niet sprake van een economisch gerechtigde die door een overeenkomst met derden (een huurder) aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de eigenaar van het pand tegengeworpen zou kunnen worden.

De Hoge Raad kwam tot de volgende overweging, die ertoe leidde dat de huurovereenkomst door de curator van de failliete verhuurder niet beëindigd kom worden. Allereerst stelde de Hoge raad vast dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en kan ook niet leiden tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Dat was eenzelfde overweging als in het Nebula-arrest.

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). De curator kon daarom in deze casus de huurovereenkomst niet beëindigen. Ondanks het feit dat de feitelijke omstandigheden in deze zaak verschilde met die van het Nebula-arrest lijkt de Hoge Raad, door uitdrukkelijk te vermelden dat de Faillissementswet alleen toe staat om passief een overeenkomst niet na te komen, toch te beslissen dat ontruiming van de huurder (‘actief’ niet-nakomen) niet mogelijk is als deze huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst nakomt.

Mogelijke gevolgen voor de nieuwe eigenaar van een pand dat is gekocht uit een failliete boedel
De wettelijke regeling is vastgelegd in artikel 7:226 BW.
Door deze regeling wordt de huurder beschermd bij eigendomsoverdracht van de gehuurde onroerende zaak.
Hoe is de situatie als de curator van de failliete verhuurder de huurder op grond van de Nebula formule uit het gehuurde heeft kunnen ontruimen?
Conform deze Nebula formule kan de schuldeiser van een duurovereenkomst (huurder, die recht heeft op ter beschikking stellen van het gehuurde) wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Faillissementswet tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken.
De ontruimde huurder kan op basis van artikel 7:226 BW zich op het standpunt stellen dat zijn huurrechten dienen te herleven. De argumenten die van toepassing waren in het kader van het faillissement en de daarin mogelijke ontruimingsactie gelden niet voor de nieuwe eigenaar van het pand. De ontruimde huurder kan jegens de nieuwe eigenaar zijn huurrechten weer opeisen. De nieuwe eigenaar zal rekening dienen te houden met dit risico dat met aankoop van het pand van de failliete verhuurder wordt meegenomen. De nieuwe eigenaar doet er dus verstandig aan te informeren op welke wijze de huurovereenkomst van de voormalige huurder is beëindigd. Als het gehuurde inmiddels aan een andere huurder is verhuurd, dan is het mogelijk dat de voormalige huurder een schadeclaim jegens de nieuwe eigenaar heeft.

Shop-in-shop en de positie van de onderhuurder bij faillissement van de (onder) verhuurder
Bij de val van V&D is de afhankelijke positie van de shop-in-shop (onder) huurder pijnlijk duidelijk geworden. In V&D hadden zich verschillende kledingzaken gevestigd. Tevens hadden zich ketens van sportkleding in V&D gevestigd waarvan Perry Sport en Aktiesport de bekendste waren. De positie van deze onderhuurders is slecht bij een faillissement van de onderverhuurder. Dit komt omdat het huurrecht van de onderhuurder afhankelijk is van de positie van de onderverhuurder. Het is algemeen bekend dat door Sun Capital, de eigenaar van V&D, de onroerende zaken waarin voorheen de winkels van V&D waren gevestigd zijn verkocht en door V&D terug zijn gehuurd. V&D was dus hoofdhuurder van deze winkels en was tevens onderverhuurder van de ketens die zich middels een shop-in-shop formule in haar winkel wenste te vestigen. Door het faillissement van V&D konden de huurovereenkomsten met V&D en de eigenaren in haar hoedanigheid als huurder worden beëindigd op grond van artikel 39 FW.

Door opzegging van de huurovereenkomsten dient de huurder na verstrijken van de termijn van opzegging het gehuurde te verlaten en het gehuurde te ontruimen. De opzegging werkt niet jegens de onderhuurder. Hier geldt immers niet de hoofdregel van artikel 7:306 lid 1 BW, waarin staat vermeld dat een onderhuurovereenkomst eindigt op het door de rechter op vordering van de hoofdverhuurder overeenkomstig artikel 7:296 lid 5 BW vastgestelde tijdstip van ontruiming. De huurovereenkomst tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder is immers door de opzegging tussen de hoofdverhuurder en de hoofdhuurder niet beëindigd. Tussen hoofdhuurder en onderhuurder zijn de opzeggingsgronden niet van toepassing. Aangezien de hoofdhuurder zijn verplichtingen in deze situatie jegens de onderhuurder niet na kan komen (de onderverhuurder kan immers niet leveren), lijkt het mij mogelijk dat de onderverhuurder in deze situatie de huurovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:210 BW. Aan een schadevergoeding ex komt men bij het faillissement niet toe. Mocht de onderverhuurder de huurovereenkomst niet ontbinden, dan zou de hoofdverhuurder het gebruik van het gehuurde kunnen vorderen wegens gebruik van het gehuurde door de onderhuurder zonder recht of titel. Bij gehuurde bedrijfsruimte geldt immers geen bescherming van de onderhuurder zoals bij woonruimte ex artikel 7:269 BW mogelijk is.

Mocht de curator door een doorstart van de onderneming van de gefailleerde middels een indeplaatsstelling een derde in plaats van de gefailleerde weten te stellen, dan is dit evenmin een gunstig bericht voor de onderhuurder. Tot de onderneming van de failliet behoort immers niet de onderhuurovereenkomst. Deze onderhuurovereenkomst blijft onderdeel tussen de verplichtingen die van toepassing blijft tussen de failliete onderverhuurder en de onderhuurder. De failliete onderverhuurder kan ook hier haar verplichtingen niet meer nakomen. Ook in deze situatie wordt de onderhuurder niet beschermd. Zoals boven reeds opgemerkt geldt voor de onderhuurder van bedrijfsruimte geen huurbescherming jegens derden zoals voor woonruimte mogelijk is. Als de indeplaatsgestelde met de onderhuurder en de curator een contractsovername ex artikel 6:159 BW realiseert, dan kan de onderhuurder wel rechten uit de onderhuurovereenkomst jegens de indeplaatsgestelde ontlenen Doorgaans zal de onderhuurder het beste kunnen proberen met de hoofdverhuurder een deal te sluiten en een rechtstreekse overeenkomst met deze te sluiten. Voor de shop-in-shop onderhuurder zal dit geen soelaas bieden. Een hoofdverhuurder zal eerst trachten een groot pand aan één grote partij te verhuren. Deze pandeigenaar zal zijn pand normaliter niet in kleine stukjes wensen te verhuren.