Laatst bijgewerkt op 2024-03-11 om 21:51:28

Inleiding

De wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is per 1 januari 2021 in werking getreden. De WHOA is gericht op het voorkomen van een faillissement. Dat gebeurt door het bereiken van een akkoord met de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders. Een belangrijke aanvulling op de insolventieregelingen in de Faillissementswet, op grond waarvan de rechtbank een buitengerechtelijk akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders kan goedkeuren. Door deze wet kunnen crediteuren worden gedwongen voor een gedeelte hun vorderingen op te geven.

Als een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan hij zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten, en dat door de rechtbank overeenkomstig artikel 384 FW kan worden gehomologeerd. Hier moet de meerderheid van de concurrente crediteuren, die een overgrote deel van de schulden vertegenwoordigen, mee akkoord gaan. Daarna kan het akkoord verbindend worden verklaard (gehomologeerd). Met homologeren wordt bedoeld het door de rechter bekrachtigen van het akkoord.

Bij de start van de WHOA procedure moet de ondernemer een startverklaring indienen bij de rechtbank. Na indiening van deze startverklaring heeft de ondernemer het voordeel dat de schuldeisers, ook de bank, geen beslag kunnen leggen op de goederen van de ondernemer. De beslagen die zijn gelegd komen te vervallen.

Dit onderdeel geeft geen uitputtende beschrijving van de WHOA. In het kader van dit hoofdstuk past uitputtende behandeling niet. Het is wel van belang van deze regeling op de hoogte te zijn.

Mogelijkheid tot structurering van het schuldenpakket

Voordat deze wet in werking trad, kon een crediteur buiten een faillissement niet worden gedwongen tot een akkoord. Het achterliggende idee van deze wet is om levensvatbare ondernemingen met een schuldenlast die nog is te overzien niet in het putje van het faillissement te duwen.

De ondernemer kan kiezen voor twee trajecten om van de WHOA gebruik te maken:

1. In het kader van deze wet kan de schuldenaar zijn schuldenpakket herstructureren zonder “kopje onder” te gaan. Volgens de wetgever is dit voor de crediteuren meer van belang dan de crediteur failliet te laten gaan. Ik vraag mij af wat deze wet voor effect heeft voor de crediteuren die een faillissement in verband met een incasso aanvragen. Ik bedoel hiermee dat een schuldenaar door een crediteur soms door dreiging met een faillissement wordt gedwongen om een schuld te voldoen. De crediteur kan dan in beginsel worden geconfronteerd met de regeling van deze wet. Waar deze schuldenaar anders wellicht met een beetje geduld volledige betaling had kunnen krijgen, zou nu door een akkoord deze schuldenaar maar een deel van zijn vordering binnen kunnen halen.
2. Als een eigen aangifte of een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 FW gelijktijdig aanhangig zijn, wordt het laatstgenoemde verzoek eerst behandeld. De behandeling van de eigen aangifte of het verzoek tot faillietverklaring wordt in ieder geval geschorst totdat de rechtbank heeft beslist op het verzoek tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige. (artikel 3d FW).

Gevolgen van het akkoord

Voor verhuurder-schuldeisers heeft deze wijziging van de Faillissementswet onder bepaalde omstandigheden gevolgen voor (reeds opeisbare) vorderingen, zoals huurachterstanden, en andere huurverplichtingen zoals de doorgaans in het huurcontract opgenomen exploitatieverplichting.

In beginsel kan de schuldenaar de inhoud van het akkoord en de wijziging van de rechten van de crediteuren zelf bepalen (met uitzondering van arbeidsovereenkomsten). De schuldeisers worden in verschillende klassen ingedeeld. Denk bijvoorbeeld aan de fiscus (voorrangsrecht), handelscrediteuren, aandeelhouders, etc. De indeling kan er als volgt uitzien: preferente schuldeisers, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met of zonder zekerheidsrechten, schuldeisers met een retentierecht en concurrente schuldeisers.  Iedere klasse stemt apart. Bedacht moet nog worden dat een verhuurder weliswaar doorgaans een concurrente schuldeiser is, maar wel met een sterke positie voor wat betreft de vervallen huur tijdens het faillissement. De huur is tijdens het faillissement immers een boedelschuld. Voor wat betreft de huurvordering dient deze vordering  dus in een aparte klasse te worden geplaatst. Volgens de memorie van toelichting bij deze wet (Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 49) bestaat de mogelijkheid dat eenzelfde vordering in twee klassen in te delen.

Deze wet biedt een schuldenaar de mogelijkheid om een akkoord aan te bieden aan één of meerdere klassen crediteuren en andere klassen over te slaan. Als er schuldeisers zijn die hiermee hebben ingestemd die in een faillissement ook een uitkering hadden kunnen verwachten, kan de huurder-schuldenaar aan de rechtbank verzoeken het akkoord te “homologeren”. Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, bedoeld in artikel 371, zo die is aangewezen, de rechtbank ook schriftelijk verzoeken om homologatie van het akkoord (artikel 383 lid 1 Fw). Als in alle klassen de schuldeisers die vóór het akkoord stemmen twee derde van de vorderingen van de in die klassen stemmende schuldeisers vertegenwoordigen, dan kan in het akkoord relatief eenvoudig worden gehomologeerd. Als een akkoord wordt gehomologeerd, is het verbindend voor alle klassen van schuldeisers. Dit geldt ook als andere klassen hebben tegengestemd. Een verhuurder moet zich, ongeacht zijn eerdere stem, neerleggen bij dit akkoord als dit akkoord door de rechter wordt gehomologeerd.

De indeling in bepaalde klassen is van belang voor de verhuurder. Als er maar één klasse aanwezig is, dan heeft die klasse het vetorecht. De verhuurder kan een overwicht behouden in de klasse van concurrente schuldeisers als de huurvordering in een andere klasse is ingedeeld. Als de vordering over de huur in een onjuiste klasse in ingedeeld dient de rechter het WHO-akkoord ambtshalve af te wijzen. (artikel 384 lid 2 sub c Fw). Er moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de schuldeiser er niet slechter van mag worden ingeval een faillissement wordt uitgesproken. Dat kan wél het geval zijn als bij het WHOA-akkoord geen (voldoende) rekening wordt gehouden met de boedelvordering. Als dat het geval is, dan kan de rechter het WHOA-akkoord afwijzen. Er  moet worden geredeneerd vanuit de hypothetische situatie dat zich een faillissement zou hebben voorgedaan. In dit verband moet bedacht worden dat de vordering in een bepaalde klasse ingedeeld moet worden en niet de afzonderlijke schuldeisers in een bepaalde klasse ingedeeld moeten worden. In theorie kan de kan er voldoende activa zijn om de boedelschuld te voldoen, zonder dat er voldoende vermogen is om de concurrente vorderingen te voldoen. Als dat het geval  is dan kan de verhuurder het akkoord blokkeren met een verzoek aan de rechtbank. Deze interpretatie lijken mr. R. Bisschop en mr. S.Y.  van Rooij in hun artikel “De positie  van de verhuurder bij het gedwongen schuldeisersakkoord” in TvHB nr. 6 december 2023, niet aannemelijk. Zij achten het aannemelijker dat de WHOA een vergelijking voorschrijft met de situatie waarin de schuldenaar zonder gehomologeerd akkoord zou verkeren. Zij zijn ook van mening dat bij huurbeëindiging zonder dat de toekomstige huurbetrekking in het akkoord worden betrokken, de schadevergoedingsvorderingen in twee klassen opgedeeld dienen te worden. Deze resterende vordering zal doorgaans zo groot zijn dat de verhuurder in die klasse van de schadevergoeding nog een relevante stem zal behouden.

De rechtbank Den Haag heeft in een beschikking van 3 september 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:9782) beslist dat toekomstige vorderingen  in verband met een leaseovereenkomst van de verhuurder als concurrente vorderingen aangemerkt diende te worden en dat er ten onrechte in de door de verzoeker aangeven klasse geen onderscheid was gemaakt tussen operationeel lease en financieel lease. Het ging hier om vervoersmiddelen die allemaal waren geleased, waarbij sprake was van zowel financiële lease als operationele lease. De verzoeker wensten deze verschillende  vorderingen op één hoop te gooien en dus in dezelfde klasse in te delen. De verzoeker stelde voor dat er tot minimaal Q2 2022 geen aflossingen of volledige termijnen voldaan hoefde te worden uit hoofde van de lopende overeenkomsten. Voorts werd voorgesteld om tot Q2 2022 maandelijks rente te betalen over de huidige pro resto hoofdsommen, conform de huidige aangepaste amortisatie schema’s.

De rechtbank oordeelde over dit punt als volgt. De leasecontracten zien op bij verzoekster in gebruik zijnde vervoermiddelen. Het gaat hier om zowel operational lease als financial lease. Operational lease is vergelijkbaar met huur. De vorderingen uit hoofde van operational lease zijn concurrente vorderingen en de desbetreffende leasemaatschappijen zijn concurrente schuldeisers. Financial lease bestaat hier uit een financiering door een leasemaatschappij waarbij verzoekster de eigendom van de vervoermiddelen verkrijgt, waarop ten behoeve van de financier een pandrecht wordt gevestigd. De desbetreffende leasemaatschappijen zijn preferente schuldeisers. In deze klasse zijn dus preferente en concurrente schuldeisers opgenomen. Ten onrechte is geen onderscheid gemaakt tussen deze schuldeisers naar rangorde. Tevens is niet aangegeven wat het bedrag aan vorderingen van de preferente respectievelijk de concurrente (leasemaatschappij) schuldeisers is. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 374 lid 1 Fw en artikel 374 lid 3 Fw. Het mag zo zijn dat bij een indeling van de verschillende leasemaatschappijen in aparte klassen die beide klassen voor het akkoord zouden hebben gestemd, maar dit doet niet af aan het beeld dat bij de andere schuldeisers wordt geschetst; een beeld dat duidelijk en volledig moet zijn. Aan die duidelijkheid en volledigheid ontbreekt het hier. Het enkele feit dat de leasemaatschappijen geen afstand doen van hun vorderingen onder het akkoord, maar slechts een gedeeltelijk uitstel van betaling accepteren, doet niet af aan de verplichting hun vorderingen op de correcte wijze op te nemen in het akkoord.

Uit deze uitspraak is wel af te leiden dat de vorderingen uit de operationele lease in de klasse van concurrente schuldeisers geplaatst kunnen worden. Er moet bij de indeling in klasse ook altijd goed worden gekeken naar het moment waarop de huurder failliet zou zijn gegaan als er geen WHOA tot stand zou zijn gekomen. Na het faillissement zou de huur als boedelschuld aangemerkt moeten worden, terwijl de  huurschuld vóór faillissement als concurrente vordering aangemerkt moet worden.

De huurder kan de verhuurder in het kader van het aangeboden akkoord verzoeken om gemaakte afspraken uit een lopende huurovereenkomst te wijzigen, waardoor er een lagere huurprijs tot stand kan komen. De huurder kan ook tijdelijk worden ontslagen van een (verlieslijdende) exploitatieplicht (artikel 373 lid 1 FW). Een verhuurder is niet verplicht hiermee in te stemmen. De huurder kan echter, bij afwijzing van het verzoek de huurprijs op een lager niveau te zetten, de rechter om toestemming verzoeken om deze huurovereenkomst te mogen opzeggen tegen een redelijke opzegtermijn (te rekenen vanaf de dag van homologatie van het akkoord). De huurder bepaalt in beginsel zelf de opzegtermijn. Er moet sprake zijn van een redelijke termijn van opzegging. De rechter kan een langere termijn bepalen als het voorstel van de huurder hem niet redelijk voorkomt. Een termijn van drie maanden is in ieder geval voldoende. Het verzoek tot opzegging van de huurovereenkomst kan alleen worden toegewezen als de rechter het (gehele) akkoord homologeert. Uiteraard kan de verhuurder de rechter ook verzoeken geen toestemming te geven voor de opzegging.

Leegstandschade 
Leegstandschade als gevolg van een opzegging na homologatie komt voor vergoeding in aanmerking. Deze claims kunnen ook worden betrokken in het akkoord (artikel 373 lid 2 FW). Deze leegstandschade betreft de resterende huurtermijnen na aftrek van bespaarde kosten. De verhuurder dient daarbij wel schadebeperkend te handelen. De verhuurder dient dan wel inspanningen te verrichten om het voormalig gehuurde weer te verhuren. Verder worden de resterende huurtermijnen voor wat betreft deze regeling slechts meegeteld waarvoor de verhuurder meedeelt in het akkoord. Na eenzijdige beëindiging van de huurovereenkomst heeft de verhuurder een concurrente schadevergoedingsvordering. De huurder kan op grond van artikel 373 lid 2 FW deze concurrente schadevergoedingsvordering in het akkoord betrekken, ten gevolge waarvan door de huurder slechts een deel van deze vordering betaald moet worden als dit wordt erkend. Als de meerderheid voor het akkoord stemt, zal de voormalige verhuurder maar een klein deel van zijn schadevergoedingsvordering betaald krijgen.

Uit een beschikking van 8 oktober 2021 (ECLI:NL:RBLIM:2021:8851) van de rechtbank Limburg blijkt dat de schade aan misgelopen huur na huuropzegging tot aan einddatum van het oorspronkelijke contract als concurrente vordering aangemerkt kan worden. De verhuurder had zich verzet tegen indeling in de klasse van concurrente schuldeisers, omdat er een derde een garantie had afgegeven die na faillissement en surseance van betaling van  de huurder afgeroepen kon worden. Deze garantie kon dus niet afgeroepen worden bij huurbeëindiging op grond van de WHOA. De verhuurder wilde om deze reden dat de rechtbank het akkoord af zou wijzen.

Het feit dat aan een concurrente schuldeiser een garantie is verstrekt, betekende naar het oordeel van de rechtbank  niet dat deze schuldeiser op grond van artikel 374 Fw in een andere klasse moet worden ingedeeld dan de andere concurrente schuldeisers. Ook maakt de garantie niet dat deze schuldeiser een beroep toekomt op artikel 384 lid 3 Fw (‘best interest of creditors’ test). De nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd omdat onaannemelijk is dat de vordering van de tegenstemmende schuldenaar zo hoog is dat daarvoor onvoldoende is gereserveerd.

De rechtbank was voorts van oordeel dat uit artikel 374 Fw moet worden afgeleid dat bij het indelen van de klassen rekening moet worden gehouden met de rechten die de schuldeisers (en aandeelhouders) hebben bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in of buiten akkoord. De mogelijke aanspraak van de verhuurder op de garant betreft niet het vermogen van de schuldenaar. Het bestaan van de garantie maakt derhalve niet dat de huurder gehouden was om de verhuurder om die reden in te delen in een andere (eigen) klasse.

De rechtbank is hier volgens mr. R. Bisschop en mr. S.Y.  van Rooij kennelijk vergeten zich uit te laten of een deel van de  vordering als boedelvordering aangemerkt had dienen te worden. Bij een eerder faillissement dan de einddatum van de overeengekomen huurperiode zou een deel van de huur als boedelschuld aangemerkt dienen te worden. Zoals hierboven reeds opgemerkt moet bij de indeling in klasse ook altijd goed worden gekeken naar het moment waarop de huurder failliet zou zijn gegaan als er geen WHOA tot stand zou zijn gekomen. Een deel van de huurvordering zou dus als boedelschuld aangemerkt dienen te worden vanaf de datum van een hypothetisch faillissement en de datum waarop de overeenkomst naar verwachting opgezegd zou zijn.

Huurkorting en corona 
In artikel 373 lid 1 FW staat het volgende: “Als de schuldenaar verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370, eerste lid, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, aan een wederpartij met wie de schuldenaar een overeenkomst heeft gesloten, een voorstel doen tot wijziging of beëindiging van die overeenkomst. Stemt de wederpartij niet in met het voorstel, dan kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de overeenkomst tussentijds doen opzeggen, mits een akkoord is aangeboden dat overeenkomstig artikel 384 door de rechtbank wordt gehomologeerd en de rechtbank daarbij toestemming geeft voor deze eenzijdige opzegging. De opzegging vindt in dat geval van rechtswege plaats op de dag waarop het akkoord door de rechtbank is gehomologeerd tegen een door de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige gestelde termijn. Komt deze termijn de rechtbank niet redelijk voor, dan kan zij bij de verlening van de toestemming een langere termijn vaststellen, met dien verstande, dat een termijn van drie maanden vanaf de homologatie van het akkoord in elk geval voldoende is”.

In het kader van deze wettelijke regeling (artikel 370 Fw) kan een geldende huurprijs tijdelijk of permanent worden verlaagd. Als de verhuurder dan niet instemt met de aanpassing van de huurprijs of tijdelijke huurbeëindiging, dan kan de huurder de overeenkomst eenzijdig opzeggen na homologatie van het akkoord en expliciete toestemming van de rechtbank.

Mr. J. le Clercq en mr. F.D. Crul betogen in hun artikel “de WHOA en huurkorting; de verhuurder geeft een vinger, de WHOA pakte de hand?”, TvHB, nr. 5, november 2021, dat een eventuele huurkorting vervelend uit kan pakken voor de verhuurder. Zij zien het risico aanwezig dat de genoemde schadevergoeding, of het kortingspercentage wegens corona, moet worden berekend met inachtneming van de huurprijs die middels de korting wordt betaald. Je zou dan korting op korting krijgen. Dat zou wel aan de orde kunnen zijn zolang deze korting loopt. De vrees van dubbele korting is dan wel gerechtvaardigd. Als een korting al is beëindigd, dan is er geen reden voor het verstrekken van korting op korting. Dit onderdeel spitst zich vooral toe op het opnemen van bepalingen die ervoor kunnen zorgen dat deze dubbele korting wordt voorkomen gedurende de periode dat de huurder deze korting toekomt.

Mr. J. le Clercq en mr. F.D. Crul verwijzen in dit verband naar de ipso facto-clausule. Zij geven onder meer de bepaling dat een overeenkomst kan worden ontbonden in het geval van surseance van betaling of insolventie als voorbeeld van een ipso facto-clausule. De te vergoeden schade kan dan worden vastgesteld op alle resterende termijnen. Volgens een arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT2650) is dit een geldig beding. Hier was sprake van een overeengekomen huurtermijn van 30 maanden. In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of artikel 238 FW onderscheidenlijk artikel 39 FW in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst (in dit artikel was opgenomen dat de overeenkomst kon worden ontbonden bij surseance), dat de verhuurder ingeval van surseance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De Hoge Raad overwoog over dit punt dat bij tussentijdse opzegging de verhuurder in beginsel recht op schadevergoeding heeft bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst. De tekst en de strekking van artikel 238 FW verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surseance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 FW van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 FW  opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten.

Terecht merken le Clercq en Crul op dat een buitengerechtelijk beroep op ontbinding wegens deze bepaling afgewezen zal worden op grond van artikel 7:231 BW. Buitengerechtelijke ontbinding op grond van laatstgenoemd artikel door de verhuurder is immers alleen toegestaan in de situaties als beschreven in artikel 7:231 lid 2 BW. Artikel 7:210 BW is al helemaal niet van toepassing in deze situatie, zodat dit laatste artikel in ieder geval onbesproken kan blijven.

In artikel 373 lid 3 FW is een bepaling opgenomen waarin staat dat wijzigingen van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar niet plaats kunnen vinden op basis van deze wettelijke regeling als daardoor waardevolle overeenkomsten verloren gaan. Door deze bepaling is ontbinding van de huurovereenkomst niet mogelijk bij surseance, omdat deze overeenkomst als waardevolle overeenkomst aangemerkt kan worden. Hiermee verschilt deze regeling met die van de Faillissementswet. Het is dus wel mogelijk verplichtingen jegens de schuldeiser te wijzigen. Le Clercq en Crul wijzen echter ook op artikel 7 lid 4 en 5 van de Richtlijn over Preventieve Herstructureringsstelsels. Deze richtlijn verbiedt elke ingreep in bestaande contracten ten nadele van de schuldenaar vanwege een herstructureringsprocedure. Het is uiteraard in het nadeel van de schuldenaar als de verschuldigde huur kan worden opgehoogd met de schadevergoeding na ontbinding ter hoogte van de huur tot het einde van de huurperiode. Le Clercq en Crul geven aan dat dit in strijd is met de richtlijn nu door een uitbreiding van de schuldenlast van de huurder een levensvatbare toekomst voor de huurder ver te zoeken is.  Mede gezien het feit dat het voor de verhuurder voor de resterende huurperiode mogelijk is een andere huurder te vinden, vind ik het ook niet wenselijk om op voorhand de huurder over de resterende huurperiode aansprakelijk te houden voor de huurverplichtingen tot het einde van de oorspronkelijke huurperiode. Een schadestaatprocedure lijkt mij dan wenselijker.

De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige

Iedere schuldeiser, aandeelhouder of de krachtens wettelijke bepalingen bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, kan bij de rechtbank een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze herstructureringsdeskundige kan aan de schuldeisers en aandeelhouders van een schuldenaar, of een aantal van hen, overeenkomstig deze wet een akkoord aanbieden. Ook de schuldenaar kan een dergelijk verzoek doen. (artikel 371 FW).

Stemming over het akkoord

Het akkoord moet de volgende informatie bevatten om tot stemming over een akkoord te komen (artikel 375 FW):

Voor zover van toepassing, de klassenindeling en de criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in één of meerdere klassen zijn ingedeeld;

• De financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders;
• De waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt;
• De opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement;
• De bij de berekening van de waardes, als hier bedoeld, gehanteerde uitgangspunten en aannames;
• Als het akkoord een toedeling van rechten aan de schuldeisers en aandeelhouders behelst: het moment of de momenten waarop de rechten zullen worden toebedeeld;
• Voor zover van toepassing, de nieuwe financiering die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan en de redenen waarom dit nodig is;
• De wijze waarop de schuldeisers en aandeelhouders nadere informatie over het akkoord kunnen verkrijgen;
• De procedure voor de stemming over het akkoord alsmede het moment waarop deze plaatsvindt dan wel waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht, en
• Voor zover van toepassing, de wijze waarop de bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging overeenkomstig artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden gevraagd is of nog gevraagd zal worden advies uit te brengen.

Afkoelingsperiode

Als de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een verklaring dat hij met de voorbereiding van een akkoord bezig is als bedoeld in artikel 370 lid 3 FW, en een akkoord als bedoeld in het eerste lid van dat artikel heeft aangeboden of toezegt dat hij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een dergelijk akkoord zal aanbieden, of er overeenkomstig artikel 371 door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. De afkoelingsperiode vangt aan met een zogenaamde startverklaring die bij de rechtbank moet worden gedeponeerd.

Het verzoek om de afkoelingsperiode wordt volgens artikel 376 lid 4 FW toegewezen als summierlijk blijkt dat:

• dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en

• op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn en de in het tweede lid bedoelde derden, beslaglegger en schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

De afkoelingsperiode is bedoeld om de schuldeisers geen verhaal te laten nemen op de goederen van de schuldenaar, die zich in zijn macht bevinden (artikel 376 lid 2 sub a FW).  Dit zal dan wel kunnen met een machtiging van de rechter. Het gehuurde kan niet worden ontruimd tijdens deze afkoelingsperiode.

Een ontruimingsvonnis hoeft dus niet per definitie afgewezen te worden. Tijdens de afkoelingsperiode zal ontruiming dus in beginsel niet plaats kunnen vinden.

Aantal voorwaarden voor homologatie (artikel 381 FW en 383 FW)

• De herstructureringsdeskundige is aangewezen op verzoek van één of meer schuldeisers of de bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging;
• Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht;
• Als de schuldenaar een rechtspersoon is, mogen de aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze belemmeren instemming te verlenen;
• Als het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan, dient die ene klasse, bedoeld in de vorige zin, te bestaan uit schuldeisers die vallen binnen deze categorie schuldeisers; Het akkoord is haalbaar – de herstructurering is een doordacht plan met kans van slagen.

Bankgaranties en het regres op de huurder

Als er een bankgarantie wordt verstrekt, dan wordt er doorgaans een contra-garantie bedongen. Die contra-garantie bestaat dan uit een bedrag ter hoogte van de bankgarantie die op een geblokkeerde rekening. Op het moment dat de bankgarantie wordt verstrekt kan de bank het uitgekeerde bedrag terughalen van de geblokkeerde rekening van de schuldenaar. Het is de vraag of een dergelijk regres in het kader van de WHOA ook mogelijk is ten behoeve van de bank die de contragarantie heeft bedongen. Er kunnen ook andere varianten van het verstrekken van regres voordoen. Zo kunnen derden garant staan voor vorderingen van de schuldenaar. Het is dan ook de vraag of deze derden na betaling van degene die zich garant heeft gesteld regres kan halen ten laste van de schuldenaar.

In artikel 370 lid 2 Fw staat: “Als een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser als bedoeld in het eerste lid of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, is artikel 160 Fw van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het een akkoord betreft als bedoeld in artikel 372, eerste lid. De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar. Voldoet de derde een schuld van de schuldenaar of een deel daarvan, terwijl de schuldeiser voor die schuld of dat deel van de schuld op basis van het akkoord ook rechten aangeboden krijgt, dan gaan die rechten van rechtswege over op de derde indien en voor zover de schuldeiser als gevolg van de betaling van de derde en de op basis van het akkoord toegekende rechten, waarde zou ontvangen die het bedrag van zijn vordering, zoals deze bestond voor de homologatie van het akkoord, te boven gaat.”

Deze regeling komt er dus kortgezegd op neer dat de derde die zich ten behoeve van de schuldenaar garant heeft gesteld en in het kader van deze garantstelling betalingen aan de schuldeisers heeft gedaan, deze derde geen regresvordering ten late van de schuldeiser in kan stellen als die betalingen in verband met een WHOA zijn gedaan.

De rechtbank Amsterdam heeft in zijn vonnis van 1 februari 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:569) beslist dat een regres van de bank ten laste van de huurder die betrokken is bij een gehomologeerd schuldeisersakkoord onder de WHOA , is uitgesloten door artikel 370 lid 2 Fw. Op basis van dit artikel oordeelde de rechtbank dat de bank ten laste van de schuldenaar geen regres kan nemen. De afgesproken contra-garantie ziet immers op een vordering ten laste van de schuldenaar in verband met een gehomologeerd schuldeisersakkoord. Artikel 370 lid 2 Fw zorgt er juist voor dat een dergelijk overeengekomen regres in dit geval niet geactiveerd kan worden.

De rechtbank motiveerde deze beslissing als volgt. Met name uit de woorden ‘waaronder’ en ‘op enigerlei zekerheid’ moet volgens de rechtbank worden afgeleid dat deze bepaling ook heeft te gelden voor bankgaranties die na de homologatie van een akkoord worden ingeroepen. De wettekst, noch de memorie van toelichting bevat aanknopingspunten voor het standpunt dat voor de regresvordering van de bank, nadat zij is aangesproken en heeft betaald op grond van een door haar verstrekte bankgarantie, een uitzondering op deze algemene regel zou gelden. De wetgever heeft immers geen enkele uitzondering willen maken, blijkens de duidelijke wettekst. Met deze bepaling is expliciet beoogd te voorkomen dat de schuldenaar, nadat het akkoord is gehomologeerd en de schuldenaar zijn schulden heeft gesaneerd, alsnog insolvent raakt door het niet kunnen voldoen van regresvorderingen die na het akkoord ontstaan.

De bank achtte was van mening dat een dergelijke vorm van onteigening niet aan het fair balance-vereiste van artikel 1 Eerste Protocol EVRM voldoet. De WHOA biedt in artikel 372 Fw de mogelijkheid om met een zogenaamd ‘breed akkoord’ groepsvennootschappen die garanties hebben afgegeven uit de hoofdelijkheid te ontslaan. Daarvoor is onder meer vereist dat de gelieerde vennootschap zelf dreigt te failleren, indien onder de garantie zou worden getrokken. De verstrekkers van concerngaranties kunnen dus via een breed akkoord voorkomen dat zij in de weinig benijdenswaardige positie komen te verkeren dat zij wel hebben uitgekeerd onder de garantie, maar geen regres mogen nemen op de hoofdschuldenaren. De bank was van mening dat voor banken die bankgaranties verstrekken niet in een oplossing is voorzien.  De bank stelde voorts dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad om bankgaranties onder de werking van artikel 370 lid 2 Fw te laten vallen.

Over het beroep op het fair balance-vereiste van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en in het bijzonder dat, in het geval artikel 370 lid 2 Fw het nemen van regres na homologatie in de weg zou staan, dit een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert, oordeelt de rechtbank als volgt. De wetgever heeft de inbreuk op het recht van (in dit geval) de bank, zoals vastgelegd in artikel 370 lid 2 Fw, noodzakelijk geacht voor het algemeen belang; voorkomen dat de schuldenaar na homologatie alsnog insolvent raakt door uitwinning van regresvorderingen. Het ligt dan op de weg van de bank aannemelijk te maken dat, vanwege de concrete omstandigheden van dit specifieke geval een disproportionele inbreuk dreigt. Dergelijke concrete omstandigheden zijn niet gesteld, noch gebleken, zodat het beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM niet slaagt.

De bank zal in het vervolg in de  bankgarantie op moeten nemen dat deze bankgarantie niet tot uitkering zal komen als er sprake is van een gehomologeerd schuldeisersakkoord. Dit om te voorkomen dat er geen regres genomen kan worden op de contra-garantie bij een gehomologeerd schuldeisersakkoord.

Varia

• Voor kleine Mkb’ers (minder dan 50 werknemers) onder de schuldeisers is een grens ingesteld. Zij krijgen minimaal 20% van de openstaande schuld.
• De arbeidsrechtelijke kant van de onderneming, zoals het beëindigen van een arbeidsovereenkomst of lonen verlagen, kan niet worden meegenomen in het conceptakkoord.
• De schuldeisers die de ondernemer niet heeft betrokken bij het WHOA- traject behouden hun volledige schuld. De ondernemer zal deze ook volledig moeten voldoen en hij moet zich houden aan de gemaakte afspraken.
• Het opstellen van het conceptakkoord in een WHOA-traject duurt gemiddeld een maand;
• De schuldeisers krijgen minimaal 8 dagen de tijd voor het doornemen van het conceptakkoord;
• De ondernemer organiseert daarna een stemming voor de betrokken schuldeisers.
• De ondernemer of de deskundige die het WHOA-traject leidt stelt binnen 7 dagen na de stemming een verslag op, met onder andere de uitkomst van de stemmen;
• Stempel van de rechter.