FAQ Bedrijfsruimte – Wijziging huurprijzen – Uitgangspunten

Wat is het uitgangspunt bij de bepaling van de huurprijs

De huurprijs komt tot stand door de vrije beslissing van partijen. In beginsel geldt er dus volledige contractsvrijheid ten aanzien van wat partijen over de huurprijs onderling overeen zijn gekomen.

De strekking van artikel 7:303 BW is dat de huurprijs niet binnen de overeengekomen eerste huurtermijn wordt aangepast. Dit is het gevolg van de contractsvrijheid, die de wet aan partijen heeft gegeven. Na verstrijken van de eerste overeengekomen duur kan de huurprijs dus in beginsel worden aangepast.

De mogelijkheid van wijziging van de huurprijs is aan bepaalde regels gebonden. Bij wijziging van de huurprijs wordt niet uitgegaan van de markthuur, maar wordt uitgegaan van de huurwaarde van artikel 7:303 BW.

Wat is de wettelijke basis voor wijziging van de huurprijs?

Op grond van artikel 7:303 BW kan de huurprijs van gehuurde bedrijfsruimte na verloop van een bepaalde periode worden gewijzigd.

Op welk moment kan wijziging van de huurprijs plaatsvinden ?

1. Wijziging van de huurprijs kan op verzoek van zowel de huurder als de verhuurder op de volgende momenten plaatsvinden:- Als de verstreken huurperiode zich binnen de eerste afgesproken (overeengekomen) huurperiode bevindt, dan is wijziging van de huurprijs in principe niet mogelijk (1);
2. De huurprijs kan eenmaal worden gewijzigd na verlenging van de huurovereenkomst (2);
3. De huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, of zich in de onbepaalde periode bevindt, kan telkens na vijf jaar worden gewijzigd als deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse (3).

In artikel 7:303 lid 1 sub b BW wordt gesproken van in “alle andere gevallen, telkens wanneer tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd”. Aangenomen wordt dat met dit zinsdeel wordt bedoeld de gevallen waarin de overeenkomst zich niet (meer) in de eerst overeengekomen huurperiode bevindt. De vordering kan dan worden ingesteld op ieder gewenst moment, mits sedert de vorige wijziging vijf jaar is verstreken.

Rechtsverwerking vordering huur en/of indexering

Laatst bijgewerkt op 2020-01-09 om 16:58:15

Algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, tenzij daarvan sprake is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89). In de uitspraak van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 2006 LJN: AY9599, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch , C200401747 is bepaald dat er sprake was van rechtswerking van de gevorderde huurverhoging en indexering over 1998 tot en met 2003 vanwege de volgende omstandigheden:

  • de verhuurder heeft gedurende het gehele tijdvak waarin hij verhuurder was (van 1 januari 1997 tot 1 oktober 2003) steeds zonder protest huurbetalingen geaccepteerd die waren berekend op grond van de aanvangshuur, met inhouding van de kosten van nutsleveranties met betrekking tot de bovenwoning alsmede kosten van door huurder verricht (groot) onderhoud;
  • de verhuurder heeft gedurende dit tijdvak nimmer huurprijsindexering aangezegd;
    bij brief van 9 januari 2002 heeft de verhuurder een huurprijsverhoging met NLG 10.000,- per jaar aangezegd maar daartoe geen beroep gedaan op de contractuele huurindexering;
  • bij brief van 26 maart 2003 heeft (de adviseur van) de huurder deze huurprijsverhoging afgewezen; de huurder is de aanvangshuur blijven betalen;
  • de verhuurder heeft niet op deze brief gereageerd;
  • in het tijdvak van 2001 tot en met 2003 heeft de huurder verschillende brieven verzonden waarin het bedrag van het (telkens) op de huurtermijnen in te houden voorschot werd toegelicht;
  • de verhuurder heeft niet op deze brieven gereageerd;
  • de verhuurder heeft bij brief van 24 december 2003 voor het eerst aangemaand tot betaling van een (met ingang van 1 januari 1998) geïndexeerde huurprijs en heeft bij die brief voor het eerst verzocht tot een eindafrekening te komen van de door huurder verrekende kosten van nutsleveranties en groot onderhoud.

Het hof is in deze uitspraak in rechtsoverweging 4.7 van oordeel dat de verhuurder op grond van deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien bij de huurder het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aanvangshuurprijs in elk geval tot 1 januari 2004 niet werd geïndexeerd. “Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het daarom onaanvaardbaar dat de verhuurder achteraf betaling vordert van huurprijsverhogingen berekend op basis van de contractuele indexering met ingang van 1 januari 1998. Los van de verjaringstermijnen kon de verhuurder dus naar zijn centen fluiten.

Een ander voorbeeld van rechtsverwerking werd besproken in het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch 23 augustus 2011 LJN: BT1742, gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, HD 200.062.863 . In deze zaak had een huurder bijna vijf jaar geen beroep gedaan op de bepaling in het huurcontract die verlaging met de huurprijs vanaf een bepaalde datum meebracht. Hoewel de vordering nog niet was verjaard, werd door de verhuurder met succes een beroep op rechtswerking gedaan. Door de verhuurder werd met succes betoogd dat de huurder de indruk had gewekt geen beroep op deze bepaling meer te doen. In rechtsoverweging 4.6 van het arrest wordt het standpunt van het hof uitgewerkt.

Het hof achtte hierbij het volgende van belang. De verhuurder had steeds een opgave van de nieuwe jaarhuurprijs per 1 juli na toepassing van de afgesproken indexering en de daarop gebaseerde kwartaalbedragen naar de huurder gestuurd, die de huurder heeft ontvangen.

Hierbij zijn zowel voor als na 1 januari 2003 de indexeringen toegepast op de oorspronkelijke huurprijs, dat wil zeggen inclusief de btw-compensatie (hiermee hield de huurverlaging verband). Deze opgaven heeft de huurder door de jaren heen steeds geaccepteerd en zij had dienovereenkomstig steeds de daarop gebaseerde kwartaalbedragen voldaan. Onder deze omstandigheden mocht de verhuurder ervan uitgaan dat de huurprijs, zoals deze door hen ook na 1 januari 2003 aan de huurder in rekening werd gebracht, door de huurder werd aanvaard en dat de huurovereenkomst op basis van die huurprijs werd voortgezet. Dat op deze overeenkomst het huurregime van kantoorruimte van toepassing is doet niets af aan de toepasselijkheid van dit argument op 7:290 BW bedrijfsruimte.

Rentevergoeding in het kader van huurprijswijziging

Laatst bijgewerkt op 2020-01-09 om 16:02:21

Wettelijke rente en wettelijke handelsrente

De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 15 juni 2001 Noot 208 beslist dat de nalatige partij rente verschuldigd was nadat was vastgesteld dat de huur na een toegewezen vordering op grond van een rapport van de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) mocht worden verhoogd. Voor particulieren geldt een wettelijke rentevergoeding. Dit is niet onomstreden. Voor zakelijke huurders kan het hogere tarief van de wettelijke handelsrente van toepassing  zijn.  Ik kom hier in dit onderdeel uitgebreid op terug.

De wettelijke handelsrente

De wettelijke handelsrente vindt zijn grondslag in de artikelen 6:119a BW en 6:120 lid 2 BW. Deze bepalingen zijn ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek ter implementatie van de richtlijn 200/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 (Richtlijn 2000/35/EG, PbEG L 2000/35 van 8 augustus 2000, hierna de Richtlijn) betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Blijkens haar tekst, structuur en de achtergrond, strekt deze richtlijn ertoe betalingsachterstanden bij handelstransacties tegen te gaan. Van een handelstransactie in de zin van de Richtlijn is sprake in het geval van een “transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden  tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding”. (artikel 2 onder 1). Als een onderneming in de zin van de Richtlijn geldt: “elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook  wanneer deze door slechts één  persoon wordt uitgeoefend”. (artikel 2 onder 3)”. Deze regeling geldt alleen voor handelsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen na invoering van deze regeling. Deze regeling is op 8 augustus 2002 in werking getreden. Op overeenkomsten die vóór deze datum tot stand zijn gekomen kan alleen de wettelijke rente worden berekend. Het gaat hier om primaire betalingsverplichtingen uit handelsovereenkomsten (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3106).

Voor het vervallen van de handelsrente is niet van belang dat de nalatige partij in verzuim is. In artikel 6:119a BW wordt niet de eis van verzuim gesteld voor het vervallen van de handelsrente. In artikel 6:119a lid 6 BW staat en regeling opgenomen waarin van een betalingsdatum niet afgeweken mag worden. Dit artikel bevat dus gedeeltelijk regelende- en dwingende bepalingen.

De handelsrente is verschuldigd over schade die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom.  Onder deze regeling valt dus niet vorderingen die op basis van schadevergoeding in rekening worden gebracht zoals huurderving na bijvoorbeeld ontbinding van de overeenkomst (Hoge Raad 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70). Er kan ook geen handelsrente worden berekend over de incassokosten die de eisende partij in rekening brengt over het verschuldigde bedrag. Evenmin valt hieronder de vorderingen op basis van onverschuldigde betaling die de huurder in kan stellen als hij op basis van de huurverlagingsactie geld van de verhuurder terugkrijgt.

Op een normaal verschuldigd bedrag aan huur zal de handelsrente van toepassing zijn. Dit betreft immers een verleende dienst. Dit is door het Europese Hof van Justitie beslist in haar uitspraak van 15 december 2016 (HvJEU 15 december 2016, C 256.15 (ECLI:EU:C:2016:954).

Bij huurverlaging kan er dus niet zonder meer van een vervallen handelsrente sprake zijn nu de rechtsgrond voor terugvordering van de huur na huurverlaging op ‘onverschuldigde betaling’ zal zijn gebaseerd en de ontvanger van een onverschuldigde betaling niet automatisch in verzuim raakt. De vordering op basis van onverschuldigde betaling is immers een vordering op grond van de wet en niet een vordering op grond van een handelstransactie. Er kan daarom geen handelsrente bij huurverlaging in rekening worden gebracht. Er kan wel wettelijke rente in rekening worden gebracht. Deze wettelijke rente kan pas in rekening worden gebracht na ingebrekestelling. Bij het instellen van de vordering (bijvoorbeeld het indienen van het verzoek tot benoeming van een deskundige) kan geen rente worden berekend, omdat op dat moment nog niet duidelijk is of er te veel huur wordt betaald. Als na de artikel 7:303 BW-procedure een huurprijs wordt vastgesteld, kan er een vordering tot betaling van het teveel betaalde bedrag worden ingesteld. Als de verhuurder de vordering niet voldoet, kan het verzuim van de verhuurder intreden.

Als de verhuurder daarna is aangeschreven en niet op tijd de achterstallige huur voldoet, dan raakt de andere partij wel in verzuim. Dan is echter nog niet de handelsrente verschuldigd, omdat de grondslag van de vordering dan nog niet een handelstransactie betreft volgens bovengenoemde richtlijn.

Bij een vordering tot huurverhoging is de handelsrente wel van toepassing. Voor het vervallen van de handelsrente is verzuim niet noodzakelijk. Als het vastgestelde huurbedrag niet wordt betaald, zal de huurder de rente al verschuldigd kunnen worden vanaf het moment dat de verhoogde huur betaald had moeten worden. Dit is toch een zure zaak voor de huurder. De huurder zal immers wél handelsrente verschuldigd zijn vanaf het moment dat de hogere huur verschuldigd is, terwijl de verhuurder bij huurverlaging slechts de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat de verhuurder in verzuim is geraakt nadat deze door de huurder is aangeschreven om de vordering te voldoen. (Zie ook mr. K.Keij, Wettelijke rente, wettelijke handelsrente en boete, TvHB nr. 3 juni 2019, vanaf pagina 171).

De wettelijke rente 

Als er ten onrechte handelsrente wordt gevorderd, dan dient de rechter ambtshalve te beoordelen of de wettelijke rente kan worden toegewezen.  De wettelijke rente van haar grondslag in artikel 6:119 BW. Dit artikel is regelend recht.  Partijen kunnen afwijken van deze wettelijke regeling. De verhuurder kan wel een hoger percentage aan rente vragen. Partijen kunnen ook afspreken dat het verzuim van rechtswege zonder ingebrekestelling intreedt. Overigens geldt voor betalingen van huurtermijnen dat de huurder van rechtswege in verzuim verkeert als er niet binnen overeengekomen termijn wordt betaald. Ik spreek hierover uitgebreid  in het hoofdstuk “Introductie Incasso’s” onderdeel “De aanmaning” in dit boek. Als partijen een afwijkend rentepercentage afspreken die hoger is dan wettelijke rente, dan moet dit afwijkende percentage als boetebeding aangemerkt worden in de zin van artikel 6:91 BW.

Als er wettelijke rente is gevorderd, terwijl er wettelijke handelsrente gevorderd had kunnen worden, mag de rechter niet in plaats van het  gevorderde de handelsrente toewijzen (zie het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 28 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6052).

De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.10.1 van haar arrest van 15 juni 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB2174) bepaald dat de nader vastgestelde huurprijs met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding verschuldigd is en op de onderscheiden vervaldata opeisbaar is geworden, en dat daarom ook de wettelijke rente vanaf die vervaldata toewijsbaar is.

Wijziging huurprijs 7:290 BW-bedrijfsruimte – Voorlopige voorziening

Laatst bijgewerkt op 2018-07-22 om 13:02:19

Bij voorlopige voorziening kan een huurprijs (voorlopig) worden vastgesteld als met grote mate van waarschijnlijkheid aangenomen mag worden dat de huurprijsvaststelling in een bodemprocedure op tenminste het gevorderde huurbedrag uitkomt. Mocht de huurprijs aanzienlijk zijn gestegen dan lijkt bij voorlopige voorziening een verhuurder met redelijke zekerheid ongeveer driekwart van deze huurprijs te kunnen vorderen. Dit sluit aan op hetgeen in artikel 7:230a lid 6 BW is gesteld. De rechter kan op grond van laatstgenoemd artikel immers de huurprijs bij voorlopige voorziening gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn vaststellen.

Gezien het feit dat vaststelling van de huurprijs geruime tijd in beslag kan nemen, is deze mogelijkheid aan te bevelen als het de verhuurder duidelijk is dat de huurprijs substantieel dient te stijgen. Voor de verhuurder wordt hierdoor een incassorisico beperkt. Huurprijsvaststellingsprocedures duren vaak jaren. Als de huur flink is gestegen wordt een huurachterstand wellicht voor een huurder onoverbrugbaar. Een redelijk belang bij een voorlopige voorziening kan hierdoor wel worden onderbouwd. In dit licht bezien kan de verhuurder beter “voorkomen dan genezen” en bij voorlopige voorziening alvast een voorschot op de huurverhoging vragen. De huurder zal dan in het kader van deze (toegekende) voorlopige voorziening een hogere huurprijs moeten betalen, waardoor een eventuele huurachterstand na de uitspraak van de rechter “binnen de perken” zal zijn gebleven. Noot 204 Een dergelijke redenering heeft er toe geleid dat het hof te ‘s-Hertogenbosch in haar arrest van 14 augustus 2012 het verantwoord achtte een vordering van de verhuurder tot voorlopige betaling van een voorschot van ongeveer driekwart van de te verwachten huurverhoging toe te kennen in afwachting van de definitieve uitspraak ( LJN: BX4718, gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, HD 200.101.344 ).

De voorschotbedragen ivm de benoeming van de deskundige

Laatst bijgewerkt op 2020-10-13 om 22:36:00

De meest gerede partij bij het aanvragen van een deskundige zal zich moeten realiseren dat een verzoek op grond van artikel 7:304 BW tot aanwijzing van een deskundige kan leiden, waarbij het voorschot van inschakeling van de deskundige doorgaans door degene die het verzoek heeft gedaan, gedragen dient te worden. Dit voorschot is vaak gelegen tussen de € 4000 en de € 7000.

Als de huurder een verzoekschriftprocedure start tot benoeming van een gezamenlijk te benoemen deskundige, dan zal de rechter, als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, een deskundige benoemen die het onderzoek uit moet voeren. De rechter zal doorgaans de verzoeker (=meest gerede partij) belasten met het voorschotbedrag dat de deskundige in rekening brengt. De deskundige krijgt dus in sommige gevallen rechtssreeks de opdracht tot bepaling van de huurprijs van de rechter. De rechter geeft doorgaans wel aan dat de deskundige met zijn onderzoek zal starten als het voorschot bij de griffie is ontvangen. Dit is feitelijk niet de juiste wijze van handelen, zoals ook uit het volgende onderdeel blijkt. De deskundige hoort de betaling rechtstreeks van de opdrachtgever te krijgen en deze betaling hoort niet via de griffie te lopen. Als de betaling desondanks ten onrechte via de griffie loopt, dan zal de deskundige niet eerder opdracht krijgen het onderzoek plaats te laten vinden dan nadat het voorschotbedrag ter griffie binnen is.

In de noot bij de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem van 5 september 2008 (ECLI:NL:RBARN:2008:BH4510, WR 2009,21) wordt een benadering gegeven over de benoeming van de deskundige ex artikel 7:304 BW en de daarnaast opgelegde verplichtingen ten laste van één van de partijen. In deze noot wordt gesteld dat de rechter zich alleen bezig moet houden met de benoeming van de deskundige en niet met zaken als het doen laten storten van een voorschot ter griffie van de rechtbank. Aangezien hier normaliter sprake is van een eindbeschikking past het vragen van een voorschot in verband met inschakeling van een deskundige niet bij deze procedure. Het is daarom aan de meest gerede partij om met de aangewezen deskundige buiten de rechter om afspraken te maken over de kosten van het onderzoek en de wijze van betaling. In een door mij gevoerde procedure had de rechtbank Den Haag, locatie Den Haag, (repnr. 5057611 RPVERZ 16-50357) in strijd met deze wijze van handelen de verzoeker ex artikel 7:304 BW na aanwijzing van een deskundige verzocht het voorschotbedrag aan de griffie van de rechtbank te betalen. Het maakte feitelijk in deze zaak weinig uit, omdat de zaak inmiddels was geregeld. Ik adviseer partijen de rechter altijd duidelijk te maken welke procedure gangbaar is. Veel rechters beschouwen deze zaak als een deskundigenbericht in een lopende procedure. Dat is dus onjuist.

De rechter geeft immers op grond van artikel 7:304 BW een eindbeschikking. In dit systeem past niet dat de zaak bij de griffie blijft hangen in afwachting van de betaling van het voorschot, nadat de deskundige is aangewezen. Dit is meer een passende benadering bij een tussenbeschikking. Dat blijkt ook uit het feit dat de rechtbank geen actie onderneemt als het voorschot niet betaald wordt. Voorts is het doorgaans de meest gerede partij die het voorschot moet betalen. Het is ook in zijn belang om in overleg met de deskundige de kosten van de deskundige zo laag mogelijk te houden. Het is toch een beetje vreemd dat de griffie met de deskundige in overleg treedt over de hoogte van de voorschotbedragen en de kosten van de deskundige. Het is toch voldoende dat een deskundige wordt benoemd, waarna de “meest gerede partij” verder over de kosten van de deskundige met deze deskundige in onderhandeling kan treden. In artikel 7:304 BW wordt immers gesproken over de benoeming van de deskundige, doch de randverschijnselen (kosten, etc.) worden niet ingevuld. Zie hierover een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6005).  De rechtbank geeft in het kort een juiste weergave van de rol van de rechter in het kader van de benoeming van een deskundige: “artikel 7:304 lid 3 BW bepaalt dat de kosten van het advies proceskosten zijn. Dat zijn echter geen kosten die in deze procedure worden gemaakt. In de onderhavige procedure dient slechts de deskundige te worden benoemd. Daarmee is deze procedure beëindigd. Als partijen geen overeenstemming in der minne kunnen bereiken over een toedeling of verdeling van de kosten van de deskundige, dient een beslissing daarover te worden gevorderd en genomen in een procedure ex artikel 7:303 BW. In die procedure kan op alle aspecten van de nadere huurprijsvaststelling, inclusief de daarmee gemoeide kosten, worden ingegaan. Als partijen geen overeenstemming bereiken over het dragen van de kosten van de deskundige is het uitgangspunt dat de verzoekende partij die kosten voorlopig, in afwachting van een latere beslissing dienaangaande, draagt”.

Als de huurder het voorschot dus voldoet, gaat de deskundige aan de slag. De totale kosten van het onderzoek belopen doorgaans een bedrag tussen de € 4000 en de € 7000. Als uit dit onderzoek blijkt dat de huurprijs niet significant naar beneden is bijgesteld, dan zal het doorgaans niet veel zin hebben om een vordering tot verlaging van de huurprijs in te stellen. De huurder heeft dit bedrag aan onderzoekskosten dan (achteraf gezien) onnodig moeten uitgeven.
Als de huurder wel opgedragen krijgt het voorschot te voldoen, maar hij voldoet het voorschot niet, dan vindt het onderzoek geen doorgang. De kosten van de deskundigen zullen dan niet doorbelast kunnen worden. De tegenpartij zal dan wellicht zijn redelijk gemaakte advocaatkosten door kunnen belasten als duidelijk is dat de huurder onnodig een procedure is gestart.

G.2. Omzethuur in gehuurde of in vergelijkingspand

Laatst bijgewerkt op 2018-10-01 om 20:59:08

In beginsel mogen partijen een huurprijs afspreken die omzet gerelateerd is. Bij omzethuur wordt overeengekomen dat een deel of de volledige huurprijs afhankelijk is van de behaalde omzet of de winst van de huurder van het pand. Voor de verhuurder brengt dit het risico met zich mee dat er weinig huur betaald hoeft te worden als de huurder er “met de pet naar gooit”.  verhuurders spreken daarom doorgaans een minimumhuurprijs overeen. Als de onderneming in het gehuurde boven een bepaalde omzet draait, dan zal er huur boven het minimum bedrag bijbetaald dienen te worden.

Een drankafnamebeding kan niet als omzethuur worden aangemerkt. In het vonnis van 17 januari 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, kantonzaken, locatie, Haarlem (ECLI:NL:RBNHO:2018:177) kwam aan de orde of een drankafnamebeding als huur aangemerkt moest worden. De rechter was van oordeel dat dit niet het geval was. De rechter oordeelde: Hoewel de verhuurder naast de huurinkomsten een ander voordeel geniet, te weten de leverancierskortingen van het door huurder afgenomen tapbier, is het enkel genieten van dat voordeel onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een indirecte huurbetaling. Er is immers geen sprake van een prestatie in het kader van het huurrecht van huurder jegens verhuurder of andersom, terwijl in de huurovereenkomst geen minimumafnameverplichting van tapbier is vastgelegd; het is de huurder aldus toegestaan om – al dan niet uitsluitend – bier uit de fles te schenken, in welk geval geen sprake is van enige al dan niet indirecte betaling. Van omzethuur is aldus geen sprake.

Volgens een arrest van de Hoge Raad van 26 februari 1993 (HR 26 februari 1993, 1993:ZC0891, met noot mr. P.A. Stein) is er geen plaats voor afwijking van de objectieve maatstaf van de wettelijke regeling door de omzetgegevens in de nieuwe huurprijsvaststelling te verwerken. Volgens de verhuurder diende de huurprijs na een renovatie met een opwaartse correctie te worden verhoogd. Het winkelcentrum waarin het gehuurde was gevestigd, was volgens de verhuurder door de renovatie een modern winkelcentrum met een uitnodigende entree en heldere passages geworden door het binnenkomend daglicht. De huurder was na een renovatie van mening dat de renovatie geen invloed op de huurprijs had en stelde dat verbetering van de winkelstand niet met omzetcijfers aangetoond kon worden. De rechtbank was van mening dat omzetgegevens niet zonder meer als maatgevend beschouwd kunnen worden, omdat de omzet door allerlei factoren bepaald kunnen worden. Kwaliteit en ligging is daar één van. Het is immers mogelijk dat een slechte ondernemer een lage omzet op een goede locatie haalt, terwijl een goede ondernemer door durf en intuïtie op een slechte locatie een goede omzet kan draaien. Met andere woorden: het rendement van een verkooppunt is afhankelijk van de vakbekwaamheid en de gemotiveerdheid van de ondernemer en niet alleen van de ligging. De huurder moet zelf zijn eigen beleid en daarmee mogelijk zijn omzet in redelijkheid kunnen bepalen. Daarom kan de potentiële jaaromzet niet als een objectief gegeven worden aangemerkt.

In deze laatste uitspraak hadden partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet voor een omzetafhankelijke huurprijs gekozen, maar waren partijen uitgegaan van een vast bedrag. De rechter ging daarom voorbij aan het aanbod van de huurder om te bewijzen dat de omzet na de renovatie niet meer dan trendmatig was gestegen. Alleen als partijen bij het sluiten van de overeenkomst met een omzetafhankelijke huurprijs rekening hebben gehouden, mag de rechter met een nadere huurprijsvaststelling op grond van artikel 7:303 BW rekening houden. Doorgaans moet de omzet buiten de berekening van de huurprijs worden gehouden, omdat de criteria van artikel 7:303 BW geen rekening houden met de en exploitatie die in het gehuurde wordt gevoerd. In het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 17 november 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:4575 werd een casus besproken waarin de deskundige panden met een terras in de vergelijking had betrokken. In dit hoofdstuk is aan de hand van deze uitspraak al besproken dat de deskundige niet panden uit mag zoeken om naar een bepaalde huurprijs toe te schrijven. Het hof kwam echter tot oordeel dat de aanwezigheid van het terras bij het gehuurde niet van invloed op de huurprijs was aangezien het terras is gesitueerd op gemeentegrond en niet tot het gehuurde behoorde. De aanwezigheid van het terras zal van invloed zijn op de omzet van het eetcafé, maar bij de berekening van de huurprijs dienen de omzet en de (wijze van) exploitatie van het gehuurde buiten beschouwing te blijven. Of en hoe een drankafnameverplichting bij huurders van invloed is op de door hen te betalen huurprijs is door verhuurster op geen enkele wijze onderbouwd. Hier was door partijen kennelijk ook niet gesteld dat omzethuren waren overeengekomen.

Uit de kamerstukken wordt duidelijk dat het voor partijen mogelijk blijft een door de omzet bepaalde huur overeen te komen ( zie Kamerstukken II 2000/01, 26932, nr 19). Meestal gebeurt dat door een combinatie van een vast bedrag, vermeerderd met een bepaald percentage van de omzet. Een belangrijke passage uit het kamerstuk over de omzetgerelateerde huur luidt als volgt “(…) ls dat overeengekomen, kan daarmee bij de nadere huurprijsvaststelling conform artikel 7:303 BW rekening worden gehouden. De nadere huurprijs kan dus een omzethuur zijn. De nadere huurprijsvaststelling kan dan bestaan uit een hoger of lager percentage van de omzet of uit een hoger of lager vast bedrag. Daarbij moet wel als richtsnoer gelden dat de door artikel 7:303 BW voorgeschreven vergelijking met andere huurprijzen plaatsvindt. Daarbij hoeft het niet per se ook om omzethuren te gaan. Dat de oorspronkelijke huur een omzethuur was, is een bijzondere omstandigheid waarmee de rechter eveneens rekening heeft te houden. Een dergelijke bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat partijen met de omzethuur hebben beoogd de huur niet te hoog te laten oplopen”. De Hoge Raad vond deze redenering (dat er met omzet geen rekening gehouden hoeft te worden als dit niet bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen) in haar arrest van 15 juni 2001 ( ECLI:NL:HR:2001:AB2174 ) niet onjuist.
Daarnaast geldt dat een huurprijs die aan omzet is gerelateerd (dus de omzet maakt een onderdeel van de huurprijs uit) wel in de vergelijking kan worden betrokken, want een omzet gerelateerde huur wordt wel beschouwd als een geaccepteerde huurprijs voor een bepaalde categorie bedrijfsruimten (benzinestations en horeca).

In het algemeen is de huurprijs van benzinestations samengesteld uit diverse vergoedingen. De reden daarvan is dat de exploitatie van benzinestations dermate specifiek is dat wel met de aard van die activiteiten rekening moet worden gehouden. De rechtbank Alkmaar heeft zich in haar uitspraak van 6 januari 1994, Prg. 1995, 4333 aangesloten bij vergelijkbare ruimten en daarbij gezocht naar de gemiddelde percentages van andere ondernemingen.

E1. Bijzondere geschiktheid van het pand voor bouwkundige wijziging

Laatst bijgewerkt op 2018-07-22 om 10:59:26

Als de gehuurde ruimte een bijzondere geschiktheid voor een bouwkundige uitbreiding heeft en deze uitbreiding is daadwerkelijk door de huurder gerealiseerd, dan is dit een bouwkundige eigenschap van het pand die bijdraagt aan de kwaliteit van het pand. Dit geldt met name als het gehuurde met betrekkelijk geringe kosten beter is in te richten voor het doel waarvoor het is verhuurd. Een hogere waardering is dan wel op zijn plaats. De redenering is dan dat de verbetering (de door de huurder aangebrachte uitbreiding) moet worden weggedacht, maar dat de mogelijkheid van uitbreiding wel moet worden meegewogen als een pluspunt voor de betrokken ruimte. Door dat laatste kan een hogere huurprijs worden gerechtvaardigd. Noot 162 Het hof te Amsterdam besliste in rechtsoverweging 2.23 van haar arrest van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de hogere attentiewaarde van het gehuurde door ontwikkelingen in de binnenstad, waardoor er sprake was van een verhoging van de passantenstroom langs de winkel. De huurder die de entree naar de passantenstroom heeft verplaatst heeft daardoor door een relatief lage investering profijt van aantrekkelijkheid van de ligging van het pand dat niet veroorzaakt wordt door de aangebrachte wijziging. Het gehuurde was kennelijk bijzonder geschikt om door deze relatief eenvoudige wijziging de aantrekkingskracht te verhogen. Dit mag daarom wel degelijk in de huurprijs mee berekend worden (alinea 2.23 arrest).
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 juli 2012 LJN: BW7483, Hoge Raad, 11/02518 beslist dat het beroep verworpen kon worden op grond van artikel 81 RO. De Hoge Raad was aldus van mening dat het hof te ‘s-Gravenhage in haar arrest van 15 februari 2011 het recht goed had toegepast.
De kern van het geschil was dat met ingang van 1 mei 1988 een nieuwe huurovereenkomst voor de duur van 10 jaar tot stand was gekomen tussen de huurder en de rechtsvoorganger van de huidige verhuurders. In 1988 heeft de huurder voor eigen rekening verbouwingen laten uitvoeren, bestaande uit de aanbouw van een serre in de tuin en het verwijderen van een gangmuur. De vloeroppervlakte van de kapsalon is daardoor uitgebreid met respectievelijk 25 en 7 m². Het ging hier aldus om artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte. De huurder had een significante investering moeten doen ter vergroting van de oppervlakte van de effectieve bedrijfsruimte. De verhuurder was van mening dat de huurders gedurende de huurperiode de investering reeds lang terug heeft kunnen verdienen, waardoor een huurverhoging met inachtneming van de totale oppervlakte kon worden gerechtvaardigd.

Het hof te ‘s-Gravenhage was echter van mening dat er sprake is van bijzondere geschiktheid van het gehuurde als met de wijzigingen slechts betrekkelijk geringe kosten zijn gemoeid. Indien de kosten van verbetering substantieel zijn, zoals in het onderhavige geval kan niet worden gesproken van een bijzondere geschiktheid van het verhuurde voor verbetering en is er geen sprake van een factor die de huurwaarde verhoogt ( HR 15 juni 2001, LJN: AB2146 ). Dat de huurder jarenlang minder huur heeft betaald in vergelijking tot de situatie waarin de verbeteringen wel in de huurprijs zouden zijn verdisconteerd, doet niet af aan de substantiële kosten die de huurder voor de verbetering heeft moeten maken. Reeds omdat de huurder heeft betaald voor hetgeen hij van verhuurder te huur ontving en op zijn kosten de verbeteringen heeft laten aanbrengen, is er geen sprake van onbillijkheid of schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
Mr. F.F. Langemeijer zegt over dit door de verhuurder voorgestelde cassatiemiddel het volgende. In de wettekst wordt geen relatie gelegd tussen de mogelijkheid voor de huurder om de gedane investering terug te verdienen en de vaststelling van de huurprijsverhoging. Dat is ook redelijk: in de situatie waarop het artikellid doelt is de stijging van de huurwaarde mogelijk gemaakt door een investering van de huurder. De verhuurder heeft ten aanzien van de verbetering geen enkel investeringsrisico gelopen. Het prijsvoordeel, dat inherent is aan het uitblijven van een huurverhoging bij toepassing van het derde lid van artikel 7:303 BW, is economisch beschouwd niet slechts te rechtvaardigen als een vergoeding voor de door de huurder gedane uitgaven, noch daartoe beperkt. Het is economisch beschouwd tevens een beloning voor het door de huurder gelopen investeringsrisico.

C. De bestemming van het gehuurde en de huurprijs

Laatst bijgewerkt op 2020-09-07 om 22:52:32

Het criterium dat geldt is de huurprijs van vergelijkbare panden. Noot 154. Bij de prijsvergelijking mogen de aard van de activiteiten in het gehuurde bij de bepaling van de huurprijs geen rol spelen. Ook panden met een wezenlijk andere bestemming kunnen met elkaar worden vergeleken. Er wordt bij een selectie van vergelijkbare bedrijfsruimte gekeken naar functie, bouwaard en schaalgrootte (Mols, pagina 21, mei 2006). Dit is alleen anders als de bouwkundige staat van het gehuurde een vergelijking in de weg staat. Dit is het geval als de bouwkundige gedaante van belang is voor de bestemming van het pand. Aangezien de bestemming van het pand geen rol hoort te spelen bij de bepaling van de huurprijs, kan een pand, waarbij de dit wel het geval is niet zonder meer in de vergelijking worden betrokken. Zo kan een boekwinkel wel worden vergeleken met een opticien, doch kan een boekwinkel niet worden vergeleken met een benzinestation. Een hotel en een supermarkt laat zich ook niet goed vergelijken. De Hoge Raad heeft deze stelling onderschreven met de formulering dat voor de bepaling van de huurprijs niet wordt gekeken naar de bestemming van het gehuurde, ‘voor zover zij niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimte’. Noot 156 Met andere woorden: een verschil in bestemming dat niet tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante is niet van invloed op de vergelijkbaarheid.

De Hoge Raad heeft echter in haar arrest van 6 maart 1987 (HR 6 maart 1987, NJ 1987/971 (Levi Lassen/Ah Po Chan) er toch op gewezen dat horecabedrijven niet zonder meer met winkelbedrijfsruimte (niet zijnde horecaruimte) vergeleken kunnen worden. De rechtbank oordeelde in eerste aanleg dat zijn ‘bouwkundige gedaante’ het litigieuze pand geëigend maakt tot gebruik als restaurant. Het gehuurde was destijds ook als zodanig door de verhuurder verhuurd (voor een aanzienlijk lagere huurprijs dan die toen gold voor overigens vergelijkbare bedrijfsruimten in voormelde betekenis). Het pand kon door de bouwkundige indeling alleen als horecabedrijf worden verhuurd. Uit het arrest bleek dat de bestemming die het pand bij aanvang van de huurovereenkomst heeft gekregen bij een huurprijswijziging in aanmerking genomen moest worden, mede gezien de bouwkundige indeling die het pand heeft bij aanvang van de overeenkomst. Door die bouwkundige indeling kon het gehuurde niet zonder meer als winkelruimte worden gebruikt, dan alleen na bouwkundige aanpassingen.  Dit gold ook als de bestemming middels een relatief eenvoudige verbouwing kon worden gerealiseerd, waardoor een weinig lucratieve bestemming in een voordelig gewijzigd zou kunnen worden.  Dit kon alleen anders zijn als de bouwkundige ingreep voor een dergelijke wijziging viel te verwaarlozen. P.A. Stein merkt in de noot onder dit arrest op dat het onderscheid tussen een weinig kostbare ingreep en een ingreep die valt te verwaarlozen lastig te maken zal zijn en tot verwarring zal leiden.

De deskundige moet in andere gevallen dan genoemd in het arrest HR 6 maart 1987, NJ 1987/971(Levi Lassen/Ah Po Chan) panden met een andere bestemming in de vergelijking betrekken. Doet de deskundige dat niet, dan deugt het rapport van onderzoek niet. Dit werd beslist in een vonnis van de  rechtbank Overijssel van 5 februari 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:703).  Hier had de deskundige alleen horecapanden met elkaar vergelijken, terwijl de bouwkundige staat van het gehuurde daarvoor geen aanleiding gaf. Het pand was casco opgeleverd. Verder gaf de bouwkundige gedaante geen aanleiding om alleen horecapanden in de vergelijking te betrekken. Er mag alleen met de bestemming rekening worden gehouden als dit in de bouwkundige staat tot uitdrukking komt. Als dit niet het geval is, dan moet de bestemming van het pand als horecapand bij de nadere huurprijsvaststelling buiten beschouwing blijven. De deskundige had slecht werk afgeleverd. de rechter benoemde daarom een nieuwe deskundige.

De door de huurder aangebrachte wijzigingen aan het gehuurde dienen buiten het bestek van de vergelijking te worden gehouden. Het is daarom van belang dat de huurder aan kan tonen welke wijzigingen aan het pand in de loop van de huurperiode door hem zijn aangebracht.

De rechtbank Rotterdam volgt in haar beschikking van 25 juli 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6005) deze uitgezette lijn van de Hoge Raad. In deze beschikking wordt op grond van artikel 7:304 BW een deskundige benoemd. Het ging hier om huurprijswijziging van horecaruimte. De huurder wenste een horecamakelaar de huurprijs te laten vaststellen. De door de verhuurder aangewezen deskundige was volgens de huurder geen deskundige met specifieke kennis met betrekking tot horecaobjecten. Of deze stelling van de huurder juist is kan hierbij in het midden worden gelaten. De kern van de vraag is of voor de bepaling van de huurprijs slechts een deskundige benoemd dient te worden die gespecialiseerd is in de berekening van de huurprijs voor horecapanden is. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is.

De kantonrechter overwoog dat bij het opnieuw vaststellen van de huurprijs een objectieve maatstaf dient te worden gehanteerd, waarbij het huurprijsniveau van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse centraal staat. Om vast te stellen of een pand als vergelijkingspand kan dienen, wordt gekeken naar de fysieke aspecten van dat pand, zoals de staat waarin het pand zich bevindt, de ouderdom van het pand, de ligging en de uitstraling van het pand en het voorzieningenniveau. Met de aard van het in het gehuurde geëxploiteerde bedrijf, en dus met de bestemming van het gehuurde, wordt geen rekening gehouden, tenzij de bestemming tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante van de bedrijfsruimte (onder andere HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71 en HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971). In casu is de bouwkundige staat van het gehuurde ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst casco, zoals blijkt uit artikel 1.2 van de huurovereenkomst. Weliswaar heeft het gehuurde blijkens artikel 1.3 van de huurovereenkomst de bestemming café-restaurant, maar het pand hoeft deze bestemming niet te allen tijde te behouden, althans is niet gesteld of gebleken dat het pand zonder structurele bouwkundige voorzieningen ook bruikbaar is te maken als bijvoorbeeld winkelruimte. de huurder had in dit verband onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het element horecabestemming als geobjectiveerd element heeft te gelden, dat bij de nadere huurprijsvaststelling betrokken dient te worden. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat er geen grond is voor benoeming van een deskundige met specifieke expertise van horecahuren, zoals door  de huurder gewenst.

Voor sommige objecten is het – gezien de specifieke bestemmingen (bijvoorbeeld: benzinestations, hotels, restaurants, cafés) die ook tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van het pand – het meest voor de hand liggend om de panden, die voor soortgelijke bestemming worden gebruikt met elkaar te vergelijken. Als deze panden met een specifieke gebruiksbestemming worden vergeleken met elk willekeurig ander pand, dan dienen correcties toegepast te worden. Er zijn echter geen harde criteria voorhanden waaraan deze correctie dient te voldoen. Dit betekent dan dat in beginsel niet geschikt vergelijkingsmateriaal wordt gecorrigeerd met een vage correctiefactor. Er moet dan worden geleund op inschatting of de intuïtie van de deskundige. Dit leidt alleen maar tot een meer onduidelijk en ondoorzichtig eindoordeel.

Als er een huurprijs moet worden bepaald met betrekking tot horecaruimte, dan is het bovendien aan te bevelen geen horecaruimten in de vergelijking op te nemen, die zijn verhuurd met een speelautomatenbeding, als er voldoende vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in de vergelijking opgenomen kunnen worden zonder een dergelijk beding. De huren van bedrijfsruimte bij een dergelijke wijze van exploitatie stijgen in de regel aanzienlijk uit boven het normale huurprijsniveau en volgen niet de gangbare huurprijsontwikkeling. De huurprijzen van bedrijfsruimte die een dergelijk beding hebben dienen daarom te worden gecorrigeerd. Als panden met een dergelijk beding buiten de vergelijking gehouden kunnen worden heeft dit de voorkeur (WR. 1996,59).
Als er geen andere vergelijkbare panden beschikbaar zijn om in de vergelijking te worden betrokken is het echter wel mogelijk om toch een niet horeca pand in de vergelijking te betrekken Noot 158 Hierbij kunnen in de vergelijking ook niet 7:290 BW bedrijfspanden worden betrokken. Verschillen in de bestemming in de vergelijking bedrijfsruimten ten opzichte van de te beoordelen bedrijfsruimte mogen niet worden gecorrigeerd, bij de vaststelling van de advieshuurprijs voor zover deze niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimten.

Voor het bepalen van de huurprijs van benzinestations mag een ander criterium worden toegepast dan de overeengekomen huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse vanwege de specifieke aspecten die spelen bij de bepaling van de huurprijs van benzinestations. In de procedure die speelde op 17 juli 2008 voor het hof te ‘s-Gravenhage ( ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1794 ) had de deskundige voor vergelijkbare bedrijfsruimten alleen geput uit vergelijkbare benzinestations die door zelfstandige ondernemers worden geëxploiteerd met een exploitatieovereenkomst waarbij de exploitatievergoeding wordt vastgesteld in centen per liter motorbrandstof. Het hof stelde voorop dat de deskundige een zekere beleidsvrijheid had bij de uitvoering van de haar opgedragen werkzaamheden. Aangenomen moest worden dat het advies van de deskundige was gebaseerd op eigen wetenschap en ervaring. De enige variabele bij de vaststelling van de exploitatievergoeding betrof de liters motorbrandstof die waren omgezet.

Bij de vaststelling van de huurprijs werd rekening gehouden met de verplichting van de zelfstandig ondernemer om alle brandstoffen (en soms ook andere goederen en diensten) verplicht af te nemen bij de verhuurder/oliemaatschappij tegen de door de oliemaatschappij vastgestelde prijzen. Hierbij heeft de deskundige wegens de speciale positie van de benzinestations niet gekozen uit andere vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse met een andere bestemming dan de verkoop van benzine. De deskundige had geen, of in beperkte mate rekening gehouden met de ligging, aard, en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat, etc.).

De deskundige had ter vergelijking benzinestations geselecteerd, die hoofdzakelijk qua exploitatievorm (centen per liter) goed en vervolgens ook qua ligging en voorzieningenniveau redelijk vergelijkbaar waren met de litigieuze bedrijfsruimte. De rechtbank had het advies van de deskundige gevolgd en bij vonnis van 15 september 2005 de exploitatievergoeding voor het tankstation van de huurder per 1 september 2001 vastgesteld op € 0,71464 voor iedere 100 liter motorbrandstof die in het station werd omgezet, exclusief btw. Het was het hof echter niet duidelijk geworden waarom de deskundige slechts de vergelijking heeft gezocht in de berekeningsmethodiek (centen per liter) en, zoals gezegd, geen, dan wel in beperkte mate, rekening heeft gehouden met de totale literomzet alsmede de ligging, aard en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat, etc.). Ook was het het hof niet duidelijk geworden of de deskundige rekening heeft gehouden met de door BP gestelde omstandigheid dat de huurprijzen, zeker bij contracten die de laatste 10 jaar tot stand zijn gekomen, veelal zijn gericht op het totale door de exploitant te behalen exploitatieresultaat en dat de rekenmethode in centen per liters minder gebruikelijk is geworden. Het hof had hierbij meegewogen dat, gelet op de a-typische vorm van de bedrijfsruimte, de gebruikelijke vergelijkingsmethodiek, zoals het aantal gehuurde vierkante meters thans niet aan de orde was. Het hof had een comparitie van partijen bepaald ter verkrijging van inlichtingen.

Aangezien er niet voldoende antwoord was gegeven op deze vragen had het hof in haar arrest van 31 maart 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI2410) geen reden om het rapport van de deskundige integraal over te nemen. Het was het hof wél zonneklaar geworden dat er een grote diversiteit was aan huurvormen en -prijzen, waardoor een vergelijking aan de hand van de wettelijke maatstaven niet volledig mogelijk was. Het hof heeft daarom een huurprijs vastgesteld, waarbij werd gelet op de hiervoor genoemde maatstaven en deze zo goed mogelijk werden benaderd. Het hof stelde voorop dat de potentiële winstgevendheid van een tankstation in hoge mate bepalend is voor de hoogte van de huurprijs. In verband hiermee lag het volgens het hof voor de hand om primair de omzet van een tankstation (als uitingsvorm van de winstgevendheid) een duidelijke plaats toe te kennen bij de vergelijking. De gemiddelde huurprijs van de door de verhuurder gepresenteerde stations lag op ongeveer € 158.000 en de gemiddelde huurprijs van de door de huurder gepresenteerde stations bedroeg ongeveer € 33.000,–. Het verwijt dat de huurder aan de verhuurder maakte – kort gezegd inhoudende een eenzijdige selectie van stations door de verhuurder – lijkt omgekeerd ook voor de huurder te gelden, nu er geen afdoende verklaring gevonden kon worden voor de extreme verschillen. Een verklaring kan worden gevonden in het feit dat de huurder, in tegenstelling tot de verhuurder, heeft geselecteerd op een kleinere (en in vier gevallen een aanzienlijk kleinere) brandstof-omzet, hetgeen de winstgevendheid van een tankstation drukt. Dit sloot ook aan bij de door de huurder overgelegde (steekproefsgewijs tot stand gekomen) Bovag-cijfers, waaruit naar voren kwam dat een grotere (liter)omzet in de regel ook een meer dan lineair stijgende exploitatievergoeding oplevert. Alle omstandigheden van deze zaak zo goed mogelijk afwegend en mede gelet op de Bovaggegevens kwam het hof schattenderwijs (anticiperend op artikel 7:303 lid 2 BW ) tot een huurprijs van € 75.000,– per jaar per 1 september 2001. Hierbij had het hof ook gelet op de referentieperiode van vijf jaar en de aanwezigheid van een shop. Nu het hof (overeenkomstig de systematiek van de wet) tot een vaste vergoeding was gekomen en dus de flexibiliteit van een direct aan de literprijs gekoppelde vergoeding was komen te ontbreken, lag het in de rede om de aldus vastgestelde exploitatievergoeding te indexeren. De Hoge Raad vond in haar arrest van 11 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP1078 ) het laatste arrest van het hof te ‘s-Gravenhage niet in strijd met de wet.

Als het gehuurde door een wijziging in de bouwkundige gedaante geschikt kan worden gemaakt om daarin een andersoortig bedrijf uit te oefenen dat een hogere huur op kan brengen, dan kan dit toch niet ten nadele van de huurder werken. Dit kan anders zijn als het gehuurde met bijna te verwaarlozen ingrepen voor een andere bestemming geschikt kan worden gemaakt. De omstandigheden van het geval moeten dit uitwijzen. Omgekeerd kan de huurder volgens deze redenering ook niet verlangen dat de huur wordt verlaagd als hij in het gebouw, dat volgens de bouwkundige gedaante geschikt is een lucratief bedrijf uit te oefenen er voor kiest om in dit gebouw een minder winstgevend bedrijf uit te oefenen. HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971 (Levi Lassen/Ah Po Chan) Zie ook: HR 26 april 1996, NJ 1996, 630).

B. 1. Eén verhuurder van winkels in een winkelcentrum

Laatst bijgewerkt op 2018-07-22 om 10:37:24

Winkels in een winkelcentrum voldoen in principe niet aan het criterium ‘vergelijkbare ruimte ter plaatse’ als er vanwege die ene verhuurder van onvoldoende prijsvorming sprake is. Noot 150. Een dergelijke situatie deed zich ook voor in een zaak die heeft geleid tot een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 maart 2015 ( ECLI:NL:GHAMS:2015:770). In deze zaak had de deskundige naar de mening van de verhuurder slechts één van de door haar aangedragen vergelijkingspanden in het advies betrokken, terwijl met de deskundige was afgesproken dat er meer van de door haar aangedragen panden in het advies betrokken zouden worden. Voorts had de deskundige volgens de verhuurder ten onrechte twee vergelijkingspanden uit het winkelcentrum van de verhuurder betrokken. De deskundige had daarbij geen rekening gehouden met het gegeven dat de huurprijzen door een monopoloïde verhuurder aan de marktwerking waren onttrokken.

Dat er in een winkelcentrum slechts één verhuurder actief is, is op zichzelf weliswaar onvoldoende om te concluderen dat de huurprijzen aan iedere markwerking onttrokken zijn geweest. De verhuurder erkende dat bij het sluiten van de overeenkomsten de huren op marktconform niveau waren vastgesteld. De huren waren daarna echter vanuit de geloofsovertuiging van de verhuurder en het de daarmee samenhangende toegepaste beleid inhoudende dat eenmaal overeengekomen huren wel overeenkomstig het contract worden geïndexeerd maar niet anderszins worden verhoogd, niet marktconform gehouden. Dat beleid heeft dan ook tot gevolg gehad dat in het winkelcentrum zeer oude huren op een – niet met het huidige marktniveau corresponderend – laag huurprijsniveau zijn blijven gelden. Volgens de verhuurder had de deskundige onder deze omstandigheden de door haar aangedragen referentiepanden niet mogen negeren.

Het hof is in rechtsoverweging 3.7 van mening dat de deskundige ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de verhuurder dat de (oude) huren van deze vergelijkingspanden om de verhuurder moverende redenen op een niet-marktconform laag niveau zijn gehandhaafd. Volgens het hof is het niet van belang dat de deskundige de door de verhuurder aangeleverde panden niet heeft gebruikt, omdat de keuze uit de ter beschikking gestelde vergelijkingspanden aan de deskundige is voorbehouden. Dat het hof geen afdoende reden uit het rapport kan herleiden waarom het niet mogelijk was andere (al dan niet door de verhuurder voorgestelde panden) in het winkelcentrum in aanmerking te nemen, is wel van belang. Het hof is daarom van mening dat het advies niet volstaat om tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen.

Bij een bezwaar door een partij bij een dergelijke vergelijking van winkels in een winkelcentrum, zal deze partij moeten aantonen dat, door bijvoorbeeld een monopoliepositie (van een verhuurder), de huurprijzen zijn onttrokken aan een vrije prijsvorming. Er moet dan worden gekeken naar de wijze waarop de huurovereenkomsten tot stand zijn gekomen en de wijze waarop de huurprijzen in de loop der jaren zijn verhoogd. De feitenrechter zal op grond van kritiek dienen te onderbouwen waarom bepaalde panden in de vergelijking betrokken kunnen worden. Noot 152
De rechtbank Noord-Holland, kantonkamer, locatie Haarlem was in haar vonnis van 28 december 2016 ( ECLI:NL:RBNHO:2016:10689 ) van oordeel dat de deskundige voor het berekenen van de huurprijs de andere vergelijkbare panden als referentiepanden mocht gebruiken die in het bedrijfsgebouw over de snelweg te Hoofddorp aan de Rijksweg A4 zitten gevestigd. De kantonrechter oordeelde ten aanzien van de eenzijdige selectie van de vergelijkingspanden door een onafhankelijke deskundige uit hetzelfde gebouw dat, gezien de specifieke deskundigheid en ervaring, een groot gewicht dient te worden toegekend aan het oordeel van de deskundige. De rechter maakte het zich door deze opmerking wel heel makkelijk door zich achter de vermeende kennis van de deskundige te verschuilen. Verder merkte de rechter ten aanzien van deze beperkte vergelijkingsruimte op dat de keuze van het aantal vergelijkingspanden beperkt is door het specifieke karakter van het gehuurde als wegrestaurant aan een grote snelweg, waardoor het voor de hand ligt dat de deskundige enkele in het brugrestaurant gevestigde horecabedrijven als vergelijkingsobjecten heeft geselecteerd. Ik vind deze redenering discutabel. Het gebouw is weliswaar een bijzonder object, doch de aard van het gebouw is in de aard een wegrestaurant. Daarvan zijn er genoeg vergelijkbare objecten te vinden. De kans dat de prijzen van de vergelijkbare panden aan de vrije prijsvorming zijn onttrokken is een realistisch scenario.

De enkele omstandigheid dat vijf van de zes vergelijkingspanden eigendom zijn van dezelfde verhuurder acht de rechter op zichzelf echter onvoldoende om te concluderen dat de huurprijzen van deze panden aan iedere marktwerking onttrokken zijn geweest. De rechter kwam tot dit oordeel ondank dat de laatste tien jaar geen mutaties in de huurprijs plaats hadden gevonden. Ik acht de kans groter dat de huurprijzen van deze panden wél aan iedere marktwerking zijn onttrokken dan dat dit niet het geval is geweest. Ik zou om deze schijn te voorkomen in ieder geval een aantal andere panden in de vergelijking betrekken. De huurder die wenst aan te tonen dat de huurprijzen aan de marktwerking zijn onttrokken, dient dit onder meer te onderbouwen door bijvoorbeeld de aanvangshuurprijzen met elkaar te vergelijken. Als deze met elkaar overeenkomen, dan geeft dit een indicatie van het onttrekken van de huurprijzen aan de marktwerking. Daarnaast moet iedere schijn van partijdigheid worden voorkomen. Als er vijf van de zes vergelijkingspanden uit een complex van dezelfde verhuurder worden gehaald, dan kan het zijn dat de huurprijs aan de marktwerking onderhevig is geweest. Het lijkt mij dat de verhuurder dit dan zal dient te onderbouwen. De verhuurder is de persoon om dit te kunnen onderbouwen, omdat deze inzicht kan geven in de wijze waarop de huurprijs tot stand is gekomen. De door de rechter genoemde dooddoener over de ervaring en de intuïtie van de deskundige acht ik in dit verband niet voldoende sterk om het daarbij te laten. Ik hoop dat er tegen deze uitspraak hoger beroep is aangetekend.

Dit geldt eens te meer nu de uitgezochte deskundige door overname van het bedrijf waarin de deskundige werkzaam was, door het concern waartoe de verhuurder behoorde, door de huurder als niet meer onafhankelijk werd aangemerkt. De rechter was echter van oordeel dat er geen reden was om aan te nemen dat de onafhankelijkheid van de deskundige in het geding was. De rechter overwoog dat de deskundige al in juli 2014 was benoemd en dat pas vanaf 1 april 2015, het kantoor van de deskundige aan het concern was verbonden waartoe de verhuurder behoorde. Uit het feit dat het rapport korte tijd na de bedrijfsovername gereed was, oordeelde de rechter dat het onaannemelijk was dat de deskundige bij de uitoefening van zijn opdracht op enigerlei wijze is beïnvloed door eerdere zakelijke contacten met het bedrijf van de verhuurder. Verder merkt de rechter op dat de deskundige in zijn mailbericht van 19 juni 2015 voldoende overtuigend heeft toegelicht dat van belangenverstrengeling geen sprake is geweest. Dit is op zijn minst een wereldvreemde benadering.

Het is natuurlijk mogelijk dat het rapport op onafhankelijke wijze tot stand is gekomen. De kans is echter ook aanwezig dat dit niet is gebeurd. Het rapport kan na de bedrijfsoverdracht zijn aangepast en voor de bedrijfsoverdracht kunnen de deskundige en de verhuurder natuurlijk ook overleg met elkaar hebben gehad. Die bedrijfsoverdracht is immers ook niet uit de lucht komen vallen. En wat betreft de mededeling van de deskundige die erop neerkomt dat hij wel onafhankelijk te werk moet gaan, omdat zijn rol als deskundige snel uitgespeeld zou zijn, merk ik het volgende op. Juist omdat de bepaling van de huurprijs gebaseed is op de kennis, de ervaring en de intuïtie van de deskundige, is het ook hier beter alle schijn van partijdigheid te voorkomen en een andere deskundige te benoemen. Dat geldt eens te meer nu ik de argumenten van de rechter in het kader vand de onafhankelijkheid van de deskundige niet sterk acht.

Als er andere panden in het winkelcentrum eigendom van dezelfde verhuurder zijn dan is dit dus niet zonder meer een reden om deze winkels geheel buiten de vergelijking te houden. ( LJN: BO5277, gerechtshof Amsterdam, 200.008.335/01). Verder hoeft de deskundige de vergelijking niet tot de winkels binnen een winkelcentrum te beperken, als buiten het winkelcentrum, op vergelijkbare locaties vergelijkbare panden aanwezig zijn. Dit zelfde standpunt werd ingenomen door de rechtbank Noord-Holland, kantonkamer, locatie Alkmaar, in haar vonnis van 22 januari 2014 ( ECLI:NL:RBNHO:2014:6408 ).

In dit vonnis werd een zaak behandeld, waarin door een huurder om een huurprijsaanpassing werd gevraagd. Deze huurder had door de deskundige een rapport op laten stellen. De deskundige had een aanzienlijke huurverlaging voorgesteld. De huurder wenste de verhuurder te houden aan de door de deskundige berekende huurprijs. De verhuurder was het niet eens met de door de deskundige berekende huurprijs. De verhuurder stelde dat het rapport van de deskundige gebrekkig was, omdat geen rekening was gehouden met de monopoliepositie van de verhuurder betreffende het winkelcentrum, waarin de panden waren gelegen die in de vergelijking zijn betrokken.

De verhuurder zou gelijk hebben als er van vrije prijsvorming geen sprake zou zijn geweest. Daarvan was volgens de rechter geen sprake. De verhuurder had zich immers op het standpunt gesteld dat de huren van de panden aan Marktplein die door de deskundige ook in haar advies ten aanzien van de huurprijsvaststelling had betrokken, wel marktconform waren en op een reëel niveau lagen. Uit dat eigen standpunt van de verhuurder bleek al dat de huurprijzen in het winkelcentrum niet allemaal op een gelijk niveau waren gehandhaafd en evenmin geheel aan een vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau waren onttrokken. De deskundige kon de panden aan Marktplein dus mede bij haar advies betrekken.

Óf de markthuurwerking niet mee speelt bij de huurprijzen van bepaalde vergelijkbare objecten waardoor deze objecten buiten de vergelijking gehouden moeten worden, werd onder meer behandeld in het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 1984 (HR, 24-02-1984, nr. 6343: Gem. Utrecht/Trapman).
De rechtbank had hier eerder geoordeeld dat in het onderhavige geval rekening gehouden moest worden met benzinestations buiten de gemeente Utrecht, omdat — kort samengevat — de huurprijzen van benzinestations binnen de gemeente hun huidige onderlinge gelijke niveau danken aan de omstandigheid dat de gemeente, als enige verhuurster van zodanige bedrijfsruimte binnen haar gebied, die prijzen zelf aldus heeft kunnen bepalen. De prijzen kwamen derhalve niet in onderhandelingen tussen met elkaar concurrerende verhuurders en gegadigden voor de huur van een benzinestation tot stand. Dit was volgens de rechtbank reden om voor vergelijkbare bedrijfsruimte zich niet strikt tot de grenzen van een bepaalde gemeente te beperken, maar naar andere gemeenten voor vergelijkbare bedrijfsruimte uit te wijken. De Hoge Raad keurde deze interpretatie van de rechtbank goed.
Boven heb ik al aangegeven dat een bedrijfsruimte ook aan de marktwerking kan zijn onttrokken als een verhuurder bij het sluiten van de overeenkomsten de huren op marktconform niveau had vastgesteld, maar dat de huren daarna vanuit de geloofsovertuiging wel overeenkomstig het contract worden geïndexeerd maar niet anderszins werden verhoogd. Hierdoor werd beoordeeld dat de huren niet marktconform werden gehouden (hof Amsterdam van 3 maart 2015 ( ECLI:NL:GHAMS:2015:770).