Uitzonderingen op artikel 6 lid 1 Mededingingswet

Op het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet zijn vrijstellingen van toepassing. Dat zijn zowel Nederlandse als Europese vrijstellingen. Omdat de Mededingingswet georiënteerd is op het Europese mededingingsrecht, zijn afspraken die daaronder zijn vrijgesteld ook toegestaan in Nederland, ook als er geen interstatelijk effect is (artikel 13 van de Mededingingswet). Het kartelverbod ziet op mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen. Een vertegenwoordiger van een bepaalde onderneming die niet zelf het marktgedrag bepaalt, wordt niet zelf als onderneming aangemerkt maar als verlengstuk van die onderneming. Het kartelverbod ziet niet op ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren en als deze afspraak een interne verdeling van taken tot doel heeft. Ik zal eerst de vrijstellingen op grond van de Mededingingswet behandelen en vervolgens de Europese vrijstelling.

Eerste uitzondering: artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet
Bij een eerste bestudering van artikel 6 van de Mededingingswet lijkt de tweede clausule (in het winkelcentrum mag maar één winkel exclusief worden gevestigd ten behoeve van de verkoop van herenmode) een niet toegestane beperking op te werpen. Bij bepaling van de vraag of er sprake is van een inbreuk in de bepalingen van de Mededingingswet moet voor beantwoording van deze vraag allereerst artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet worden betrokken. Deze bepaling luidt als volgt:

3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Deze uitzondering ziet op afspraken die weliswaar concurrentiebeperkend zijn maar die tevens economische voordelen tot gevolg hebben die zwaarder wegen dan de nadelen van de concurrentiebeperking. Hiervan is sprake indien de afspraak voldoet aan de volgende vier voorwaarden:

  1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel een technische/economische vooruitgang opleveren;
  2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers;
  3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is;
  4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.

Het is aan de onderneming die zich beroept op deze uitzondering beroept om aan te tonen dat de concurrentiebeperkende afspraak aan deze vier voorwaarden voldoet.

Op welke manier kan getoetst worden of er sprake is van een ontoelaatbare beperking van de mededinging? Huydecoper heeft hierover in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 ( LJN: AR2768, Hoge Raad, C03/224HR ) het volgende geschreven. In deze zaak stond de vraag centraal of de verhuurder bij een winkel-in-winkel verhuring zijn huurder concurrentie aan mag doen. Huydecoper geeft in zijn conclusie aan dat voor beoordeling van de vraag of er sprake is van een ontoelaatbare beperking op grond van de Mededigingswet een tweeledige toets aangelegd moet worden:

  • Strekt de verplichting in kwestie ertoe de mededinging te beperken?
  • Kunnen de mededingingsbeperkingen, die weliswaar de handelsvrijheid beperken, toch niet in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet worden aangemerkt?

“In het kader van deze vraagstelling wordt dan onderzocht of de verplichting in kwestie ertoe strekt, de mededinging te beperken (als dat zo is, is de verplichting per se ontoelaatbaar, en is verder onderzoek naar de effecten ervan niet nodig); en er wordt (als het eerste niet het geval is) onderzocht of de verplichting een beperking van de mededinging ten gevolge heeft. Bij dat tweede onderzoek moet aan de hand van alle relevante omstandigheden worden beoordeeld, welke (de) mededingingsbeperkende gevolgen van de verplichting zijn, (dan wel: te verwachten zijn). Uit dat onderzoek kan blijken dat verplichtingen die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemer(s) wel degelijk beperken, toch niet als een mededingingsbeperking in de zin van de Mededingingswet aangemerkt mogen worden”, aldus Huydecoper. Ik ga hier in dit hoofdstuk nader op in.

Tweede uitzondering artikel 7 Mededingingswet
Voorts geldt als uitzondering op artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet artikel 7 Mededingingswet (ook wel de bagatelbepaling genoemd). Deze regel geldt voor kleinere winkelcentra waarvan de wetgever van mening is dat beperkingen in de huurovereenkomsten nauwelijks effect hebben op de mededinging. Dit is begrijpelijk. Als er veel verscheidenheid aan het winkelaanbod gelegen is in de nabijheid van een kleinschalig winkelcentrum, dan wordt de mededinging feitelijk niet of nauwelijks beperkt door het bepaalde beleid van een verhuurder van dit winkelcentrum.

Hieronder wordt de kern van artikel 7 Mededingingswet weergegeven.

Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel indien: a. bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan: 1. € 5.500.000 indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen; 2. € 1.100.000 in alle andere gevallen.

In de praktijk heeft deze bepaling echter minder invloed dan verwacht zou kunnen worden. Vaak wordt een beperkende bepaling in alle contracten opgenomen, zodat de grens van acht ondernemingen al spoedig is gehaald. Van concurrentiebeperking in de zin van de mededingingsregels is dus geen sprake wanneer bij het afnamebeding minder dan acht ondernemingen zijn betrokken en hun gezamenlijke jaaromzet niet de bovengenoemde bedragen te boven gaat.

Derde uitzondering Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten
Er geldt een uitzondering voor overeenkomsten, die vallen onder het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten . Een branchebeschermingsovereenkomst valt volgens artikel 2 van dit Besluit buiten het desbetreffende verbod gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het desbetreffende winkelcentrum vestigende onderneming. Dit is een automatische vrijstelling. Het is niet noodzakelijk een vrijstellingsverzoek bij het ACM in te dienen. Er moet sprake zijn van een nieuw winkelcentrum om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Het is daarbij verder van belang te weten wanneer de huurovereenkomst is aangevangen en of er wel sprake is van een branchebeschermingsovereenkomst. De termijn van zes jaar begint te lopen vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Als de huurder zich pas later vestigt in het winkelcentrum, dan start de termijn toch vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Voor overeenkomsten waarvan partijen hebben bedoeld deze onder dit besluit te laten vallen is het verstandig de periode van zes jaar in de huurovereenkomsten op te nemen. Deze vrijstelling betreft een generieke vijstelling, waarvoor niet speciaal een ontheffing aangevraagd hoeft te worden. De vrijstelling geldt voor zowel de huurders die zich in het winkelcentrum vestigen als de verhuurder die de huurders op basis van deze afspraken in het winkelcentrum vestigt.
Deze beperking van de concurrentie wordt gerechtvaardigd, omdat een huurder investeringsrisico neemt door zich in een nieuw winkelcentrum te vestigen. Door de concurrentie tijdelijk te beperken, kan de bereidheid om in een nieuw winkelcentrum te investeren worden gestimuleerd.

Vierde uitzondering in verband met de Verordening in het kader van een groepsvrijstelling
Zoals boven al vermeld geeft de Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 (in werking getreden 1 juni 2012) vrijstelling van de regels van de Mededingingswet. Dit wordt gedaan door middel van een groepsvrijstelling.

Artikel 2 lid 2 van de Verordening geeft een nadere invulling van de vrijstellingen die ondernemingen kunnen krijgen die verticale overeenkomsten sluiten. De vrijstelling is bijvoorbeeld van toepassing tussen een ondernemersvereniging en haar leden. Tevens geldt de vrijstelling tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers. De leden moeten dan wel allemaal detailhandelaren van goederen zijn. De vrijstelling geldt in het laatst genoemde geval niet als een individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen euro behaalt. Voor de overige gevallen verwijs ik naar dit artikel.

Verder staat expliciet in de Verordening opgenomen dat er geen vrijstelling wordt verleend voor verticale overeenkomsten welke beperkingen bevatten die waarschijnlijk de mededinging beperken en de consumenten schaden of die niet onmisbaar zijn om de voornoemde efficiëntieverhogende uitwerking te bereiken. In het bijzonder verticale overeenkomsten welke bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededinging bevatten, zoals de oplegging van minimumwederverkoopprijzen of vaste wederverkoopprijzen, alsmede bepaalde vormen van gebiedsbescherming, dienen, ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling te worden uitgesloten. Om dezelfde redenen moet elke directe of indirecte verplichting die ervoor zorgt, dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van bepaalde concurrerende leveranciers niet verkopen, van het voordeel van deze verordening worden uitgesloten.

De vrijstelling voor niet-concurrentiebedingen wordt beperkt tot bedingen die een bepaalde duur van vijf jaar niet overschrijden artikel 5 lid 1 sub a van de Verordening .

Marktaandeel lager dan 30%
De groepsvrijstelling geeft als algemene regel dat het verbod van artikel 6 Mededingingswet dan wel artikel 101 VWEU (Europees kartelverbod) niet geldt, indien de betrokken ondernemingen op de relevante markt een marktaandeel hebben dat lager ligt dan 30% (artikel 3 van de Verordening ). Artikel 7 van de Verordening geeft weer wat onder het marktaandeel moet worden verstaan. Tevens geeft dit artikel een regeling wanneer het marktaandeel van de onderneming de 30% overschrijdt gedurende de looptijd van deze regeling. Heineken en Coca Cola hebben als leveranciers van dranken in Nederland een marktaandeel van meer dan 30%, zodat de groepsvrijstelling in beginsel niet voor deze ondernemingen geldt. Voor Heineken geldt voor wat betreft de levering van pilsener nu nog (maart 2016) de in dit hoofdstuk te bespreken Beschikking van de NMa van 28 mei 2002 in de zaak 2036/91 (Heineken) waardoor Heineken is bevoegd in afwijking van de 30%-regel pilsener aan zijn afnemers te verkopen.

Volgens de overwegingen van deze Verordening wordt vermoed, dat wanneer het door elk van de partijen bij de overeenkomst op de relevante markt gehouden marktaandeel 30 % niet overschrijdt, verticale overeenkomsten die niet bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededinging bevatten, over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Verticale overeenkomsten (met een niet-concurrentiebeding) van ondernemingen met een marktaandeel van 30% (artikel 3 van de Verordening) of meer vallen niet meer onder de werking van een groepsvrijstelling. Overeenkomsten gesloten door deze ondernemingen dienen op individuele basis te worden beoordeeld in het licht van de mededingingsregels.

Berekening van het marktaandeel
Alleen wanneer de betrokken ondernemingen een bepaalde mate van marktmacht bezitten, kunnen beperkingen in verticale overeenkomsten in het kader van deze verordening tot mededingingsproblemen leiden. Het gaat hier niet om beperking van de gehele Nederlandse markt maar slechts op een gedeelte daarvan. De mate van marktmacht wordt in eerste instantie bepaald door het marktaandeel van de betrokken ondernemingen. Voor de beoordeling van de relevante markt in een bepaalde situatie moet worden gekeken naar de eigenschappen van een product en het geografisch effect van bepaalde afspraken. Zodra de relevante markt in kaart is gebracht, moet worden nagegaan wat het marktaandeel is van de leverancier of – ingeval van exclusieve levering – de afnemer. Het marktaandeel van de leverancier wordt berekend aan de hand van zijn aandeel op de markt waar hij verkoopt aan zijn afnemers. In het hieronder te bespreken arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 (zie het onderdeel: “De bestemmingsclausule”) wordt nader ingegaan wat onder de markt wordt verstaan en of deze markt beperkt kan worden tot de lokale markt.

Geen vrijstelling bij verboden restricties
De algemene regel dat een verticale overeenkomst is vrijgesteld als sprake is van een marktaandeel dat kleiner is dan 30%, geldt niet indien in de verticale overeenkomst één of meer van de onderstaande absoluut verboden restricties (deze worden ook wel ‘hard-core’ restricties genoemd) zijn opgenomen. Ik beperk mij tot de restricties die voor het huurrecht van belang zijn, omdat deze vaak in combinatie met huurovereenkomsten worden gesloten. De overige restricties zijn te vinden in artikel 4 van de Verordening .

Eén van de bepalingen van de Verordening luidt als volgt:

De beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, laat onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs.


Ook al is de groepsvrijstelling van toepassing op een bepaalde overeenkomst als geheel, dan kunnen sommige clausules daarvan toch slechts onder bepaalde voorwaarden profiteren. Indien niet aan de voorwaarden is voldaan, worden deze clausules niet door de groepsvrijstelling gedekt, zelfs als sprake is van een marktaandeel van minder dan 30%. Het gaat dan om clausules, die in artikel 5 van de Verordening staan vermeld. Het gaat hier om uitgesloten beperkingen. Het betreft onder meer elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt.

Geen vrijstelling bij een overeengekomen duur van meer dan maximaal vijf jaar
Een non-concurrentiebeding kan dus alleen van de groepsvrijstelling genieten indien overeengekomen voor een duur van maximaal vijf jaar, ook al is er sprake van een marktaandeel kleiner dan 30% (artikel 5 lid 1 Verordening), tenzij de leverancier eigenaar of verhuurder is van de lokaliteit, waar de afnemer zijn economische activiteiten uitvoert (artikel 5 lid 2 Verordening ). Dit betekent dat een brouwerij met een aandeel op de markt voor tapbier van 15% die eigenaar is van een aantal cafés een exclusieve afnameverplichting voor de duur van de huur van de lokaliteit (zijnde het café) met de uitbater kan sluiten. Alhoewel de duur van de overeenkomst langer is dan vijf jaar kan deze wel van de groepsvrijstelling profiteren, aangezien er sprake is van huur van een lokaliteit voor tien jaar of de periode dat de overeenkomst duurt. Om deze reden worden vaak onderhuurconstructies door een brouwer gebruikt als deze zelf geen eigenaar is van een pand. Een eigenaar van een pand ziet doorgaans liever een kapitaalkrachtige partij (een brouwer) als (hoofd) huurder van zijn pand dan een startende horecaondernemer. Dit komt neer op pandbinding. Als de onderhuurder in staat van faillissement geraakt loopt de huurovereenkomst met de hoofdhuurder na beëindiging van de huur met de failliet gewoon door. De brouwerij kan dan een nieuwe horecaondernemer in het pand zetten, waardoor de capaciteit in de markt en op die locatie blijft bestaan. Door de binding van de horecaondernemer aan de brouwerij vindt overstap naar een andere brouwer weinig plaats. Volgens het rapport “Naar concurrentie op de tap, Amsterdam 2013, in opdracht van het bedrijfschap Horeca en Catering op initiatief van Koninklijke Horeca Nederland, Barbara Baarsma en Nicole Roseboom” is slechts 2,4 procent van de gebonden cafés per jaar overgestapt na 2005. Ter vergelijking: van de ongebonden horecaondernemers stapte 26,4% in ruim zes jaar over naar een andere brouwer. Volgens dit rapport hebben grote Brouwerijen in het verleden met elkaar samengespannen, waardoor bierprijzen met elkaar te vergelijken waren. Er bestond dus niet zoveel reden voor overstappen louter vanwege de prijsstelling.

Het is ook mogelijk dat de brouwer een minderheidsaandeel van een pand koopt (bijvoorbeeld 10%). Het is dan ook mogelijk dat de brouwer als eigenaar wordt aangemerkt, waardoor er bedingen kunnen worden gesloten voor de duur van langer dan vijf jaar. De brouwer kan dan toch aanspraak maken op de regel van artikel 5 lid 2 van deze verordening. Eenzelfde regeling geldt voor contracten ten behoeve van tankstations met exclusieve afnamebedingen.

Ook wanneer de overeenkomst voldoet aan de groepsvrijstelling, kan deze door de Europese Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten worden ingetrokken. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als naast elkaar bestaande netwerken van gelijksoortige verticale beperkingen meer dan 50 % van een relevante markt bestrijken. Hiervan kan ook sprake zijn als een buitenlandse bierbrouwer geen bier in Nederland kan afzetten als de markt door bijvoorbeeld zes bierbrouwers is verdeeld, die elk een marktaandeel van 16% hebben. Alhoewel de afzonderlijke exclusieve overeenkomsten onder de groepsvrijstelling vallen, kan de Europese Commissie besluiten om de dekking van de groepsvrijstelling voor de exclusiviteitsclausules in te trekken, wegens het netwerk van gelijksoortige overeenkomsten die de Nederlandse biermarkt afsluiten.