Introductie huurincasso – Het boetebeding – Boetebeding en algemene voorwaarden

Algemene voorwaarden zijn bepalingen die een bedrijf opstelt om te gebruiken bij de overeenkomsten die zij sluit. Deze bepalingen zijn niet specifiek gericht op de met de partij gesloten overeenkomst, maar geven een algemene regeling, die de gebruiker op alle overeenkomsten van toepassing verklaart. Deze algemene voorwaarden worden doorgaans als een afzonderlijk document bij de huurovereenkomst gevoegd. Algemene voorwaarden mogen geen kernbedingen bevatten. Ze mogen niet gaan over aspecten die de kern van de afspraak vormen (zoals huurprijs, omvang van het gehuurde, etc.). Als algemene bepalingen, waartoe boetebedingen kunnen behoren, niet in de algemene voorwaarden zijn geplaatst, maar in de huurovereenkomst zijn opgenomen, dan kunnen deze bepalingen toch nog als algemene voorwaarden worden aangemerkt, waardoor deze kunnen vallen onder de regeling van artikel 6:231 sub a BW . De Richtlijn 93/13 is op deze bepalingen dan ook gewoon van toepassing. Er is over deze bepalingen doorgaans niet afzonderlijk onderhandeld. Als de verhuurder de bedragen in de overeenkomst bij het sluiten van de overeenkomst ter plekke handmatig invult, dan valt er wel wat voor te zeggen dat partijen over deze voorwaarden in de overeenkomst afzonderlijk hebben onderhandeld, waardoor de regeling van Richtlijn 93/13 mogelijk niet van toepassing is.

Boetebedingen zijn doorgaans in algemene voorwaarden opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden vernietigd als deze niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast kunnen consumenten beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Volgens deze wettelijke regel mogen de bepalingen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Alleen consumenten en kleine bedrijven kunnen beroep op vernietiging van dit beding doen op grond van artikel 6:233 BW e.v. Aan Richtlijn 93/13/EEG wordt in Nederland onder meer voldaan door de regeling die in dit artikel is neergelegd. Deze Richtlijn op het gebied van het consumentenrecht heeft geen horizontale directe werking, maar is omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dus dat de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in de eerste plaats gebeurt door ambtshalve het Nederlands recht toe te passen. De Europese invloed op artikel 6:233 sub a BW is van belang wegens de blauwe lijst bij deze richtlijn. Volgens deze blauwe lijst valt een onevenredige hoge schadevergoeding ten laste van een consument die zijn verplichtingen niet nakomt onder onderdeel van deze lijst. De verwijzing naar deze lijst leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de clausule onredelijk bezwarend is (Noot 4a).

Uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn een oneerlijk beding in met consumenten gesloten overeenkomsten niet-bindend te oordelen. Het gaat hier dus om gesloten overeenkomsten tussen een professionele verhuurder en een (consument) huurder. De lidstaten moeten dus de regeling van oneerlijke bedingen verder uitwerken en er op toezien dat geen oneerlijke bedingen in de overeenkomsten met consumenten worden opgenomen. Een dergelijk beding wordt onder meer als oneerlijk aangemerkt als dit beding tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’ Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de schade op een onredelijk hoog bedrag is gefixeerd. Een boetebeding kan ook onredelijk zijn als de boete ongelimiteerd op kan lopen. Tevens kan een boete onredelijk zijn als deze niet in redelijke verhouding staat tot het mogelijke nadeel bij niet nakoming.
Vervolgens dient de rechter ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding oneerlijk is. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (Noot 5).  De nationale rechter moet na vaststelling dat verschillende bedingen van een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk zijn in de zin van richtlijn 93/13, als gevolg daarvan alle oneerlijke bedingen in de overeenkomst buiten toepassing laten en niet slechts enkele ervan. Er moet  dus worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft.  In het kader van deze beoordeling dient de nationale  rechter alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn, buiten toepassing laten waardoor de consument door die bedingen niet is gebonden. De rechtbank Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 17 december 2018  (ECLI:NL:RBAMS:2018:9239) dat een boete op het geheel of gedeeltelijk in gebruik te geven aan derden  van het gehuurde van € 10.000,00 als een onredelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 aangemerkt moet worden. Artikel 1.4 van de huurovereenkomst waarop de verhuurder de gevorderde boete heeft gebaseerd is een beding als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn, omdat het volgens de verhuurder een standaardbepaling betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De kantonrechter is dan ook verplicht om ambtshalve na te gaan of het beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, en moet dat beding vernietigen indien het beding oneerlijk is. (Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:691).

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in haar arrest van 10 oktober 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:4171 dat de huurovereenkomst van een sociale huurwoning ontbonden kon worden wegens het laten bewonen van een derde (haar broer) van de woning in strijd met de huurovereenkomst. De huurder kwam met een niet goed onderbouwd en niet geloofwaardig verweer dat zij wel in de woning zou wonen. Verder werd door de verhuurder een boete gevorderd op grond van het volgende beding in de huurovereenkomst: “(…) Indien huurder in strijd met dit verbod de gehele woning heeft onderverhuurd, aan derde(n) in gebruik heeft gegeven (…) is hij aan verhuurder een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van 10% van de alsdan geldende bruto-huurprijs per dag of gedeelte van een dag gedurende welke huurder in strijd met dit verbod handelt. (…) Voor ongeoorloofde verhuur geldt voorts dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen.”

Het hof was van oordeel dat de gevorderde contractuele boete niet in strijd was met richtlijn 93/13/EEG. Het hof betrekt in haar oordeel dat de verhuurder een corporatie betreft, die de taak heeft schaarse sociale huurwoningen op eerlijke wijze te verdelen. Naar het oordeel van het hof was dit oogmerk van verhuren in de voorwaarden opgenomen en diende het boetebeding als een duidelijke prikkel naar de huurder dit verbod niet te overtreden. Naar het oordeel van het hof heeft de huurder het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Indien hij het desbetreffende verbod niet overtreedt, hetgeen geen moeite zal hoeven te kosten, zal dat niet het geval zijn. Daarbij is de boete vastgesteld op 10% van de alsdan geldende huurprijs per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is aldus gerelateerd aan de financiële “waarde” van de wanprestatie. Naast de boete is de overtredende huurder ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht. Hierdoor is de boete dus niet bedoeld als schadevergoeding, maar uitsluitend als een prikkel tot nakoming. De boete is volgens het hof bovendien gelimiteerd aan de hand van de dagen dat de overtreding voortduurt, hetgeen de huurder ook in eigen hand heeft. Van een onredelijk bezwarend beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG kan daarom volgens het hof niet worden gesproken. Ik vind dit een originele benadering van het hof. Uit andere uitspraken, die ook in dit hoofdstuk staan weergegeven, lijkt het maximum in het beding zelf gelegen te zijn en niet in de gedragingen van de huurder. In theorie kan de boete immers tot een schier ongelimiteerd bedrag oplopen als de huurder zich het effect van de boete niet realiseert. Dat de huurder zelf de hoogte van de boete in de hand heeft is bij dergelijke boetes, die per dag zijn verschuldigd, altijd het geval. Ik vraag mij daarom af of deze uitspraak om die reden wel in lijn is met de richtlijn 93/13/EEG.

Het boetebeding is niet opgenomen als onredelijk beding in de “grijze en zwarte lijst” (artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW). Een beroep op vernietiging van dit beding door consumenten kan daarom niet op deze laatste twee artikelen worden gebaseerd. Het boetebeding kan op grond van artikel 6:233 a BW bijvoorbeeld wel worden vernietigd als dit beding gelet op de in dit artikel genoemde omstandigheden als onredelijk is aan te merken. De rechter zal acht slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijdse belangen van partijen. De bedingen in de algemene voorwaarden dienen duidelijk een begrijpelijk te zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg (artikel 6:238 lid 2 BW ).

Uiteraard kan een door het boetebeding benadeelde partij voor beoordeling van de vraag of een dergelijk beding onredelijk bezwarend is wel beroep doen op de algemene regels van het verbintenissenrecht (artikel 6:248 BW). Voorts kan beroep op matiging van de boete worden gedaan op grond van artikel 6:94 BW. Voor consumenten heeft het beroep op artikel 6:94 BW een aanvullende rol. Als de algemene voorwaarde de toetsing op grond van de Richtlijn 93/13 en de toetsing op grond van artikel 6:233 a BW doorkomt, dan is er door de huurder nog een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW mogelijk. Zonder vernietiging van dit beding blijft deze bepaling dus wel van kracht. Het boetebeding komt echter niet voor op de Nederlandse grijze en zwarte lijst (respectievelijk onredelijk vermoed beding en onredelijk geacht beding). De partij die zich tegen een boetebeding wenst te verzetten doet er goed aan primair beroep op geheel of gedeeltelijke vernietiging van dit beding te doen en subsidiair een beroep op matiging van de boete te doen.

Huurders van bedrijfsruimte beroepen zich soms op de reflexwerking van de bescherming van artikelen 6:233 sub a BW . Deze huurders kunnen echter geen beroep op de reflexwerking doen. De reflexwerking kan niet worden ingeroepen ten aanzien van overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf (M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag : Boom Juridische Uitgevers 2013, nr. 21-28). Bovendien wordt door artikel 6:235 BW bescherming van artikelen 6:233 sub a BW voor grote partijen uitgesloten. Voor bedrijfsruimte kan er wel een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW worden gedaan. Dit artikel speelt in het kader van matiging van boetebedragen in verband met gesloten overeenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte de grootste rol. Huurders van woonruimte kunnen beroep doen op de Richtlijn 93/13, artikelen 6:233 sub a BW en artikel 6:94 BW. Het is ook mogelijk dat de rechter het boetebeding in consumentenzaken ambtshalve buiten toepassing kan verklaren wegens toepassing van de Richtlijn 91/13 EEG, die in het Nederlandse recht van toepassing is verklaard. Ik bespreek de ambtshalve toetsing door de rechter hieronder.

Het beding dat door Richtlijn 93/13/EEG getroffen kan worden, betreft een beding tussen de consument en de professionele wederpartij waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van deze richtlijn (Noot 1). Verder dient het beding geen ‘kernbeding’ te zijn in de zin van artikel 4 lid 2 van deze richtlijn (Noot 2). Dit betekent dus dat van beoordeling is uitgesloten het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de redelijkheid van de prijs. Als laatste dient het beding oneerlijk te zijn in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen boete. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als in de algemene voorwaarden een rente is bedongen, die ruim boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van artikel 6:119 BW. De rechtbank te Amsterdam geeft in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) te kennen dat een dergelijk beding vernietigd kan worden. Deze uitspraak wordt in dit hoofdstuk verder uitgewerkt. Een ander voorbeeld van en onredelijk beding betreft een beding dat na verstrijken van een overeengekomen termijn de rechter verbiedt om na het verstrijken van deze vervaltermijn het betreffende beding ambtshalve te toetsen op oneerlijkheid.

In de zaak waarbij sprake was van illegale onderhuur oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 februari 2012 LJN: BV6647, gerechtshof Amsterdam, 200.060.885/01 als volgt over de hoogte van de in rekening gebrachte boete: “Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuurovereenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd.” Voorts zag het hof geen reden om het bedrag aan boete te toetsen aan het criterium van de onevenredig hoge schadevergoeding, want de schade door onbevoegde onderverhuur is moeilijk te kwantificeren. Voorts stelde het hof dat voor een preventief effect een zekere hoogte en een verdeling in een vast bedrag en een bedrag per dag vereist. De verhuurder heeft nu eenmaal geen andere mogelijkheden om illegale onderverhuring tegen te gaan dan door deze maatregel.

Voor matiging van de boete bestond naar de mening van het hof geen grond. Het hof vond onder deze omstandigheden (huurdersvereniging was akkoord met voorwaarden, tarievenlijst boete waarmee de huurder op de hoogte was) als geschetst in dit arrest de boete niet disproportioneel. Tevens was het hof van mening dat het criterium van de “onevenredig hoge schadevergoeding” uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG hier niet van toepassing was. Dit beding ziet in de ogen van het hof vergoeding van schade niet primair als strekking van het beding. De prikkel tot nakoming is de strekking van het beding. Deze vorm van het boetebeding valt volgens het hof niet onder deze richtlijn.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2275 in een vergelijkbaar geval een beding getoetst aan Richtlijn 91/13 EEG. De Hoge Raad heeft moeten beoordelen of het beding tot afdracht onderhuurpenningen in strijd was mt de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Tevens werd onderzoek gedaan naar het cumulatieve effect van afdrachtverplichting en boetebeding.
In het arrest Radlinger (HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283) heeft het HvJEU als volgt overwogen: Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de rechter te onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. het ontbreken van een dergelijk afweging door de rechter zou dus niet juist zijn.
De kantonrechter te Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:7889 met inachtneming van bovenstaand arrest een oordeel gegeven over de combinatieboetebeding bij ongeoorloofde onderverhuur. De kantonrechter achtte het te begrijpen dat de verhuurder behoefte heeft aan een instrument, zoals de contractuele boete, om ongeoorloofde onderverhuur tegen te gaan. Dit klemde in deze kwestie eens te meer nu het in dit geval ging om een sociale huurwoning en de verhuurder de plicht heeft een zorgvuldig huisvestingsbeleid te voeren in de sociale huursector voor financieel minder draagkrachtige huurders. De verhuurder heeft gesteld dat ook voor haar geldt dat de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en de kosten die zij als verhuurster moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, moeilijk te kwantificeren is. Voor een voldoende preventieve werking is vereist dat het boetebedrag op ongeoorloofde onderverhuur voldoende hoog is.
Tegen de achtergrond van een maandhuur van € 710,68 komt het bedrag van € 9.200,00 neer op een boete van bijna 13 maal de maandhuur. Volgens de rechter valt niet in te zien dat een dergelijk hoog bedrag nodig is om het afschrikwekkende effect te bewerkstelligen dat van een boete op overtreding van het onderverhuurverbod dient uit te gaan. Verder was door de verhuurder niet gesteld of anderszins gebleken dat zij door de ongeoorloofde onderverhuur schade had geleden die het genoemde totaalbedrag benaderde. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat het cumulatieve effect van de drie bepalingen die samen het combinatiebeding vormen, ten nadele van gedaagde als huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoorde. Dit evenwicht kon worden hersteld door aan de bepaling met betrekking tot het vaste boetebedrag en de bepaling met betrekking tot afdracht van de inkomsten aan de verhuurder rechtsgevolg te ontzeggen. De kantonrechter vernietigt deze bepalingen dan ook omdat ze als oneerlijk of onredelijk bezwarend aangemerkt moeten worden. de kantonrechter achtte toewijsbaar en boete van € 5.650,00 (€ 1.400,00 + € 4.250,00). Het is dus van belang in de boetebedragen ook een maximum van alle combinatiebedragen in te bouwen.

Ambtshalve toetsing
De rechter moet ambtshalve rekening houden met Richtlijn 91/13 EEG, als het beding als onredelijk beschouwd kan worden. Deze richtlijn geldt onder meer ten behoeve van consumenten in het kader van gesloten koopovereenkomsten en overeenkomsten tot het sluiten van diensten. De richtlijn wil ongelijkheidscompensatie bieden. Huurovereenkomsten zijn een grote aanslag op het inkomen van de huurder. Het Hof besliste daarom onlangs ‘dat de richtlijn van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’. De ambtshalve toetsing geldt dus ook voor huurovereenkomsten. Dit wordt ook nog eens bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam in haar arrest van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Het hof verwerkt in haar beslissing de antwoorden die zij ontving van het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht. Volgens pagina 9 van het Eindrapport LOVCK is het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. Als het gaat om een oneerlijk beding zal dat in de overgrote meerderheid van de gevallen alleen maar nadelig zijn voor de consument en mag – zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak – van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument dit nadeel niet wenst. De feitenrechter is niet verplicht tot toetsing van de algemene voorwaarden aan de indicatieve richtlijn behorende bij de Europese Richtlijn 93/13 over te gaan. De feitenrechter is wel verplicht het beding te toetsen aan artikel 6:233 onder a BW. Als het nationale recht in strijd is met de richtlijn, dan dient de nationale regel toch aangepast te worden aan de richtlijn. In deze gevallen is het nationale recht dus ondergeschikt aan de richtlijn (Noot 6).

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:340 bevestigd dat een boetebeding ambtshalve door de rechter getoetst dient te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘oneerlijk beding’ in de zin van de EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
In deze zaak stond een huurovereenkomst centraal waarin een verbod tot onderverhuring van de gehuurde woonruimte was opgenomen. Bovendien stond in de algemene voorwaarden een boetebeding opgenomen als straf voor het opnemen van het onderverhuren van woonruimte. Deze bepaling luidde als volgt : “Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurster een onmiddellijk opeisbare boete van € 125,00 per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit de huurovereenkomst overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig de huurovereenkomst te handelen en onverminderd verhuursters overige rechten op schadevergoeding (…).”

De huurder had in strijd met de huurovereenkomst een woning onderverhuurd. De verhuurder had ontbinding van de overeenkomst gevorderd, schade gevorderd en de boete gevorderd die was gematigd tot € 10.000. Wat betreft de gevorderde boete heeft de kantonrechter ambtshalve beoordeeld of het boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. Zij kwam tot de conclusie dat de Richtlijn op zichzelf op dit geval van toepassing is, maar dat niet valt te zeggen wat de schade is die de Stichting heeft geleden door het gedrag van de huurder, zodat toetsing aan de Richtlijn volgens de rechter onmogelijk was en moet worden aangenomen dat geen sprake was van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn.
Het hof besloot in hoger beroep voor zover hier van belang: aangezien het bezwaar van de huurder zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, dient het hof van de geldigheid van het boetebeding uit te gaan.

In cassatie stelde de huurder dat het hof in de gegeven omstandigheden was gehouden om ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding te toetsen aan de Richtlijn. De Hoge Raad stelt eerst vast dat de kantonrechter onbestreden had vastgesteld dat huurder in deze zaak als een consument was te beschouwen. Verder lag in het vonnis besloten dat de verhuurder handelde in de uitoefening van haar beroepsactiviteit als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn.

De Hoge Raad is van mening dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied. Er geldt hier wel een beperking. De rechter dient wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. De rechter is niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. De appelrechter is dan niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Als een partij in hoger beroep vernietiging van de beslissing van de rechter vordert in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is, dan kan de rechter gehouden zijn het beding ambtshalve te toetsen. Dat is bijvoorbeeld het geval als het geschil onder de Richtlijn valt en als in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval dient de rechter de rechtsvraag buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel (ambtshalve) te behandelen.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden. Hier hoefde bovendien dus ook niet specifiek “gegriefd” te worden tegen betaling van een boete. Bij het hof had de huurder zich al op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moest worden. Het vonnis van de kantonrechter leidde er immers toe dat de huurder een boete verschuldigd was. Aangezien de huurder vernietiging van het vonnis verzocht, had het hof ook moeten kijken naar de juistheid van de in rekening gebrachte boete.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden.

In dezelfde zin luidt ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Hier komt het hof naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht eveneens tot de conclusie dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. Ten aanzien van het boetebeding dat de huurder op grond van de algemene voorwaarden een boete oplegde van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt, waarbij de verschuldigde boetes in beginsel oneindig kunnen oplopen, achtte het hof het boetebeding buitenproportioneel. Het boetebeding werd daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e) van de bijlage van Richtlijn 91/13 EEG beschouwd.
De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 30 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3568) eveneens dat een boete zonder maximumbedrag wegens onderverhuring van woonruimte als onredelijk beding aangemerkt diende te worden en daarom buiten toepassing verklaard diende te worden. De rechtbank Rotterdam gaf in haar vonnis van 8 juli 2016 ( ECLI:NL:RBROT:2016:5048 ) een soortgelijke beslissing over een boetebeding dat geen maximum bevatte. Dit boetebeding werd daarom nietig geacht. Hetzelfde lot onderging het boetebeding dat door een verhuurder werd gevorderd, waaraan geen limiet was opgenomen.  De door de verhuurder zelf toegepaste beperking van de boete kon de nietigheid van dit beding niet verhinderen.  Door de kantonrechter te Amsterdam werd daarom in het vonnis van 28 maart 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:2377) dit beding nietig geacht.

Deze mogelijkheid van ambtshalve toetsing is bovendien al bevestigd in een vonnis gewezen door de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:887). In deze zaak werd een boetebeding nietig verklaard als een beding tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een consument is overeengekomen en dit beding als oneerlijk beding conform de Europese Richtlijn 93/13 wordt aangemerkt.

De rechter komt hier desondanks tot nietigheid van het beding, omdat de nietigheid van de rechtshandeling uit de richtlijn moet worden aangenomen. De richtlijn spreekt immers van het niet binden aan een onredelijk beding. De consument is dan nooit aan het beding gebonden geweest. Als de richtlijn had bedoeld dat dit beding vernietigd zou horen te worden, dan zou het onredelijke beding tot vernietiging de consument wél hebben gebonden. Het is niet de bedoeling van de richtlijn geweest de consument tijdelijk te laten binden aan het onredelijke beding.

De rechter baseert de nietigheid voornamelijk op de strijdigheid van dit beding met de openbare orde (artikel 3:40 BW). Hierbij moet worden bedacht dat de nietigheid via een omweg wordt bereikt: namelijk via het laatste zinsdeel van artikel 3:40 lid 2 BW . Uit het zinsdeel ‘een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’ kan worden herleid dat de bepaling (= de richtlijn) de nietigheid van deze bepaling heeft beoogd, waardoor niet de vernietigbaarheid van deze bepaling, maar de nietigheid van deze bepaling moet worden uitgesproken. Aangezien de tekst van artikel 3:40 lid 2 BW eerst de vernietigbaarheid noemt, lijkt het alsof deze rechtshandeling vernietigbaar is op basis van de nationale wetgeving. Dit geeft echter een verkeerde indruk. De toepassing van de nationale nietigheidssanctie dient immers af te hangen van de in een richtlijn neergelegde opvattingen over de wenselijkheid om een rechtshandeling met nietigheid te treffen.

De rechter volgt de aanbevelingen van de werkgroep LOVCK op, die een voorkeur voor artikel 3:40 BW uitspreekt, omdat volgens deze werkgroep overschrijding van consumentbeschermende regels gelijk zijn te stellen met de het recht van openbare orde. De Hoge Raad in haar arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) in alinea 3.6.2 spreekt over de mogelijkheid van vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt in alinea 3.7.3 in dit verband dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Europese Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. Dit is alleen anders als het beding in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval kan het beding als nietig worden beoordeeld. In dit verband wordt een regeling, die in strijd met de richtlijn is als strijdig met de openbare orde aangemerkt.

Volgens de eindrapportage LOVCK zal de rechter, indien er geen concrete norm is waaraan de vernietiging gekoppeld kan worden, op zoek moeten gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken waartoe hij volgens het Europees Hof ‘gehouden’ is (te weten dat een dergelijk beding geen effect heeft). Er zijn twee normen die in aanmerking komen, te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 2 BW) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW). Via die weg zal dus ook ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen kunnen plaatsvinden.

In bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 is sprake was van nietig beding, omdat dit beding niet was gelimiteerd in de algemene voorwaarden. Dat de verhuurder uiteindelijk de boete in de procedure heeft gematigd maakte dit niet anders. De rechter was voor de vraag of het beding al dan niet nietig was van mening dat bepalend is of het beding in de huurovereenkomst gelimiteerd is. Volgens de rechter was het dus niet van belang dat het boetebedrag door de verhuurder in de procedure tot een bepaald maximumbedrag was beperkt.
Gezien deze uitspraak is het dus verstandig boetebedingen in consumentenzaken (dus de verhuring van woonruimte) te beperken tot een redelijk maximum (bijvoorbeeld maximaal drie maanden huur). Er moet immers een evenwicht bestaan tussen de prikkel die van het beding uit moet gaan om een verplichting na te komen en de straf die de huurder opgelegd krijgt als deze prikkel niet na wordt gekomen.

De kantonrechter is dus ambtshalve verplicht op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ EG arrest van 4 juni 2009, C-243/08; Pannon) te beoordelen of de bedingen onredelijk bezwarend zijn en daarmee vernietigbaar, of nietig zijn. In deze zaak had een consument een telefoonabonnement afgesloten. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding, waardoor de consument akkoord was gegaan met bevoegd verklaring van een rechtbank, die 275 kilometer van zijn woonplaats was verwijderd. Deze rechtbank kon bovendien niet rechtstreeks met openbaar vervoer worden bereikt en de consument had geen financiële om de rechtbank te bereiken. Het hof overwoog allereerst dat de nietigheid van een oneerlijk beding niet uitgesproken hoeft te worden als de consument zich tegen de nietigheid verzet. Vervolgens werd vastgesteld dat de nationale rechter ambtshalve de nietigheid uit kan spreken als de rechter feitelijk en rechtens over voldoende gegevens beschikt. De rechter spreekt dus ambtshalve de nietigheid uit als hij over voldoende gegevens beschikt en de consument zich niet tegen de nietigheid verzet. De LOVCK werkgroep zegt in zijn rapport dat uit het Pannon-arrest niet kan worden afgeleid dat de rechter verplicht is om in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. Het is het aan de rechter om te beslissen of hij de consument – al dan niet van te voren – van zijn voornemen op de hoogte te stellen van het buiten toepassing verklaren van deze bepaling (Noot 3). Ook hier lijkt de vernietigbaarheid meer op zijn plaats dan de nietigheid. Een nietig beding is immers nooit rechtsgeldig geweest. Een vernietigbaar beding is geldig tot dat de vernietiging wordt uitgesproken. Het beding kan dus nietig worden verklaard als het beding in strijd met de openbare orde is, of via de omweg van de Richtlijn 93/13, die het beding nietig verklaart. Als de nationale wetgeving alleen spreekt over vernietiging van een beding moet het beding conform de richtlijn toch nietig worden verklaard. Artikel 3:40 lid 2 laatste zinsdeel BW geeft de mogelijkheid het beding op basis van de richtlijn nietig te verklaren. Als er een regel bestaat om het beding te vernietigen, dan lijkt mij vernietiging van het beding een voor de hand liggende mogelijkheid om het beding buiten toepassing te verklaren. De rechter moet het beding echter nietig verklaren als het beding volgens Richtlijn 93/13 nietig verklaard dient te worden.

De uitspraak van het Hof van Justitie treft niet alleen forumkeuzebedingen, maar ook andere bedingen die als oneerlijk aangemerkt worden. Verder heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 93/13 van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ). In een arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) wordt bevestigd dat deze richtlijn betrekking heeft op oneerlijke bedingen in het algemeen en niet alleen forumkeuzebedingen. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. Het moet dan gaan om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c). Verder moet het gaan om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Bovendien gaat het niet om een ‘kernbeding’ als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Volgens alinea 43 van dit arrest is de nationale rechter verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.
Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. In bovengenoemde uitspraak van 13 september 2013 is de Hoge Raad van oordeel dat Richtlijn 93/13 weliswaar niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, doch een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (Noot 4). Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding. Het nationale procesrecht bepaalt de wijze waarop de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn door de nationale rechter moeten worden toegepast, maar die nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke gevallen krachtens intern recht gelden.

De nationale rechter mag bovendien op basis van artikel 25 RV de rechtsgronden aanvullen. In het hoofdstuk “Huur en mededinging” is ook besproken dat de rechter in het kader van het mededingingsrecht tot ambtshalve toetsing verplicht is bij een beding in het kader van het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is echter wel rechtstreeks van toepassing door de werking van artikel 101 VWEU, terwijl dit voor de Richtlijn 93/13 niet het geval is. De bedingen die in strijd met Richtlijn 93/13 zijn gemaakt worden echter geacht in strijd met artikel 3:40 lid 2 BW te zijn gemaakt. Hiermee wordt de link met de Europese eisen en het nationale rechter gelegd. Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten. In dit kader is het gestelde in artikel 139 RV van belang.

Het gerechtshof Amsterdam kwam in haar arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ) via een omweg eveneens tot het oordeel het boetebeding en rentebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst woonruimte oneerlijk was in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Het boetebeding hield een algemene verplichting in om zich aan alle voorwaarden van de huurovereenkomst te houden onder verbeuring van een boete van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt of overtreedt.

Het hof was van oordeel dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 uitgelegd moet worden dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, artikel 1, aanhef en onder e, wordt volgens het hof het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door een consument aangemerkt als een oneerlijk beding.
In deze concrete situatie werd door het hof vervolgens vastgesteld dat in het boetebeding geen dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, zodat het hof ambtshalve dient te onderzoeken of het boetebeding al dan niet oneerlijk is. Verder werd door het hof vastgesteld dat de huurprijs niet meer dan € 1.245 per maand bedroeg en de verschuldigde boetes in beginsel oneindig konden oplopen. Het hof was op grond van deze omstandigheid dat het hier gaat om een vaste en aanmerkelijk hogere rente dan de hier te lande geldende wettelijke rente en marktrente, van oordeel dat het rentebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Het hof achtte daarom het boetebeding buitenproportioneel, ook al zijn deze boetes slechts bedoeld als prikkel tot nakoming. Het boetebeding was daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e van de bijlage van Richtlijn 93/13. Het hof vernietigde daarom het boetebeding ambtshalve en wees de daarop gebaseerde vordering af. Anders dan het boven besproken vonnis van de rechtbank te Amsterdam in het vonnis van 19 februari 2015, werd het beding niet nietig verklaard. Het hof had anders kunnen oordelen als het boetebedrag aan een bepaald redelijk maximumbedrag was verbonden in verhouding tot de betaalde huurprijs. De combinatie

Volgens het bovengenoemde arrest van het hof van 3 februari 2015 moet er rekening gehouden worden met vernietiging van een beding als dit beding als oneerlijk aangemerkt wordt. De matigingsbevoegdheid wordt door het Europese Hof expliciet beoordeeld als een niet-toereikend instrument om het nuttig effect van de Richtlijn 93/13 EEG te borgen, omdat het de afschrikwekkende werking die voor verhuurders uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen zou verminderen. Volgens pagina 14 van het Eindrapport LOVCK heeft de matigingsbevoegdheid in de regel de voorkeur boven vernietiging van het beding, want wanneer in het kader van de open norm moet worden bedacht dat als de boete nog kan worden gematigd, kan de boete niet spoedig onredelijk bezwarend zijn.

Volgens een arrest (hoger beroep van een voorlopige voorziening) van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:9074) kan een boete onredelijk bezwarend zijn als deze boete slaat op de contractuele rente en deze boeterente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en de marktrente. Het beding dat in dit arrest werd beoordeeld legde eenzijdig een boete op aan de huurder voor het niet-nakomen van welke verplichting uit de huurovereenkomst dan ook. De boete was, voor zover het geldschulden betreft, blijkens artikel 20.2 van de algemene voorwaarden verschuldigd in aanvulling op een contractuele rente van 1% per maand of gedeelte daarvan, die ook eenzijdig ten laste van de huurder gold en die gezien het niveau van de wettelijke rente tijdens de looptijd van de overeenkomst (3 of 4%) als hoog was aan te merken. De boete van € 25,00 per dag gold voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en zij was verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op nakoming en schadevergoeding. De boete was niet gemaximeerd. Volgens het hof was het niet onaannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het boetebeding als vernietigbaar zal aanmerken. Over dit boetebeding was niet afzonderlijk onderhandeld en de boete was opgelopen tot ongeveer zeven maal de huurachterstand.