Ad 3. Recht op instemming van huurdersorganisaties

Op grond van artikel 5a Wohv dient de verhuurder voor wijziging van het door hem gevoerde beleid ten aanzien van de vaststelling van servicekosten instemming van de huurdersorganisatie te vragen. Deze instantie zal niet zonder onderbouwing een wijziging van het servicepakket tegen kunnen houden. Dan is het mogelijk dat deze houding in strijd is met artikel 3:13 BW.

Volgens de circulaire “Wijziging van de Wet op het overleg huurders verhuurders” ontbreekt bij bewonerscommissies dit recht. Als wijzigingen in het beleid leiden tot wijzigingen in het servicekostenpakket, dan is de individuele huurder daar in beginsel aan gebonden, indien minimaal 70 % van de huurders met deze wijziging instemt. De huurder die niet met de wijziging instemt kan een beslissing van de rechter vorderen over redelijkheid van de wijziging. Deze wijziging verandert immers het individuele huurcontract van de huurder voor wat betreft het servicekostenpakket. Bij diensten die alleen complexgewijs aangeboden kunnen worden (portiekverlichting, portiekreiniging, etc.) is de huurder in beginsel gebonden. Als een wijziging van het beleid niet leidt tot wijziging van het servicekostenpakket, dan zal de individuele huurder zich naar deze maatregel moeten schikken als de huurdersorganisatie met de verhuurder over dit punt overeenstemming heeft bereikt.
In het hoofdstuk Afrekening servicekostenafrekening is al opgemerkt dat er een verschuiving in de begripsvorming is opgetreden van de levering van warmte vallende onder de Warmtewet. Waar voorheen werd gesproken van “servicekosten” met betrekking tot de levering van diensten naast het verschaffen van huurgenot wordt nu een onderscheid gemaakt tussen nutsvoorzieningen en servicekosten (artikel 7:237 lid 3 BW).
Bij een wijziging van beleid kan onder meer worden gedacht aan de volgende punten:

  • Toepassing van inkomensafhankelijke huurverhoging na het systeem van gelijke verhoging van een percentage tussen alle huurders;
  • De oprichting van een glasfonds ten behoeve van ruitschade;
  • Op welke wijze krijgen de huurders een afrekening van de servicekosten?
  • Een nieuwe definiëring van onbereikbare ramen in het complex.

Heeft de verhuurder toestemming van de huurdersorganisatie nodig om op basis van de Warmtewet de levering van warmte te berekenen? Ik ben van mening dat hiervoor niet de instemming van de huurdersorganisaties ex artikel 5a Wohv noodzakelijk is.
Er kunnen twee verschillende redeneringen worden gevoerd voor een antwoord op de vraag of de verhuurder instemming aan de huurdersorganisaties ex artikel 5a Wohv moet vragen voor berekening van warmte volgens de Warmtewet. Ik bespreek deze redeneringen hieronder.

De eerste redenering leidt tot de verplichte goedkeuring op grond van artikel 5a Wohv. Het overstappen op een ander systeem van afrekening van warmte (dus van servicekosten naar een afzonderlijke overeenkomst tot levering van warmte) moet als wijziging van beleid als bedoeld in artikel 5a Wohv worden aangemerkt. Eerst wordt immers op basis van servicekosten afgerekend en vervolgens wordt overgestapt op een ander systeem van afrekening van warmte. Volgens de Warmtewet wordt immers niet afgerekend op basis van werkelijke of reële kosten, maar op basis van de door de ACM voorgeschreven maximale kosten, Er is sprake van wijziging van beleid, omdat het eerder gevoerde beleid, waarmee de geleverde warmte wordt afgerekend niet meer wordt toegepast. Ik vind deze redenering niet het beste. Voorts dient aangetekend te worden dat sommige schrijvers, zoals mr. H. Hielkema en mr. P. van der Sanden, van mening zijn dat de warmtekosten die op basis van de Warmtewet doorberekend kunnen worden geen servicekosten zijn in de zin van artikel 7:237 lid 3 BW zijn. Aangezien er volgens deze schrijvers geen sprake is van servicekosten in het kader van levering van warmte, zou deze regeling van artikel 5a Wohv niet van toepassing zijn.

De tweede redenering, die leidt tot ontkennende beantwoording van deze vraag vind ik het beste. Ik maak voor een antwoord op deze vraag een analoge redenering met betrekking tot de invoering van de inkomensafhankelijke huurverhoging.
In het kader van deze verhoging is een discussie gevoerd of de verhuurder informatieplicht naar de huurdersorganisatie had. Ook hier werd ter discussie gesteld of de hier bedoelde informatieplicht van toepassing was, omdat er sprake was van een wetswijziging op grond waarvan de verhuurder haar beleid had gericht. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch bevestigde in hoger beroep in haar arrest van 13 maart 2014 ( LJN: BL9272, voorzieningenrechter rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 209313/KG ZA 10-177) dat er sprake is van wijziging van beleid van de verhuurder betreffende de huurverhoging. De huurdersorganisatie had daarom over dit beleid geïnformeerd dienen te worden conform het bepaalde in artikel 5 Wohv. Het hof was van mening dat de verhuurder haar eerdere beleid ter zake de jaarlijks door haar aan te zeggen huurverhoging had gewijzigd vanwege de noodzakelijk te maken keuze of er slechts een huurverhoging met inflatiecorrectie in rekening zou worden gebracht of een verhoging inclusief de extra verhoging boven de inflatiecorrectie. Hier ging het hof er dus vanuit dat de verhuurder niet verplicht was deze wijziging over te nemen. De verhuurder kon immers ook de huurverhoging op de oude voet voortzetten, namelijk slechts de huurders doorbelasten met de inflatiecorrectie, zoals de laatste jaren was gedaan. Terzijde dient hierbij tevens in acht te worden genomen dat de omschakeling van een systeem van servicekosten naar levering van warmte weliswaar een wijziging van beleid lijkt te zijn, doch dat daarentegen geen sprake is van wijziging van het door de verhuurder gevoerde beleid ten aanzien van de vaststelling van servicekosten. De levering van warmte volgens de Warmtewet wordt niet als servicekosten is te beschouwen valt invoering van dit systeem niet onder de instemmingsplicht van artikel 5a Wohv. De verhuurder heeft hier volgens het hof dus de keuze haar oude beleid voort te zetten, dan wel de inkomensafhankelijke verhoging toe te passen.
Deze keuzemogelijkheid heeft de leverancier van warmte niet.

De leverancier (dat is vaak de verhuurder bij blokverwarming) heeft geen keuzevrijheid om het reeds ingezette beleid op de oude voet voort te zetten, zoals de verhuurder heeft bij de toepassing van de inkomensafhankelijke huurverhoging. Door de wettelijke regeling van de Warmtewet moet de berekening van de kostprijs van warmte volgens de door wet voorgeschreven regels vanaf 1 januari 2014 plaatsvinden. Uit de redenering van het hof over de huurprijswijziging is voor de toepasselijkheid van de Wohv van belang dat voor wijziging van beleid een keuzemogelijkheid van de verhuurder aanwezig is en dat het gewijzigde beleid tevens op initiatief van de verhuurder tot stand komt.

De keuzevrijheid om de gewijzigde regels van huurverhoging toe te passen dient dus als beleid in de zin van artikel 3 lid 1 Wohv worden aangemerkt. Immers de verhuurder die door de nieuwe wettelijke regeling de mogelijkheid heeft het eerder gevoerde beleid te continueren, doch daarvan ingevolge een nieuwe wettelijke mogelijkheid afstapt, past een wijziging toe van het haar gevoerde beleid waarover de huurdersorganisatie moet worden geïnformeerd. Zou de verhuurder slechts een inflatiecorrectie hebben toegepast, dan was er geen sprake geweest van een beleidswijziging waarover de huurdersorganisatie geïnformeerd diende te worden. In deze zaak had de verhuurder jaren een inflatiecorrectie toegepast (eveneens op basis van de wet) en was in 2013 overgestapt op een huurverhoging van een inflatiecorrectie plus een reële verhoging.

Dat de verhuurder slechts de wettelijke regeling uitvoerde en er dus niet sprake was van een beleidswijziging werd niet gevolgd, mede omdat de verhuurder de keuze had om ook ingevolge deze nieuwe wijziging van de wet haar oude beleid voort te zetten. In het kader van de wijziging van levering van Warmte is geen beleidsvrijheid aanwezig ten behoeve van de leverancier (verhuurder). Er is geen sprake van keuzevrijheid om de levering van warmte als hier bedoeld anders in te richten als door de wet bepaald. Als de verhuurder eerst afrekening op basis van werkelijke kosten maakte zal er toch een afwijking van berekening plaats dienen te vinden in vergelijking tot de eerder toegepaste berekening. De wet stelt immers een andere rekenmethode voor: namelijk niet een berekening op basis van het gasverbruik, maar een berekening op basis van geleverde warmte. Over deze wijze van berekening heeft de verhuurder geen inbreng: dat is een wettelijke regeling die de wijze van berekening bepaalt. De verhuurder hoeft zich niet te houden aan de maximumprijs, want hij kan ook een bedrag onder de maximumprijs berekenen, doch hij mag die prijs niet meer berekenen op basis van het werkelijke gasverbruik zoals voor invoering van de Warmtewet gebruikelijk was. Er kan dus niet worden gesproken van “zijn beleid en beheer” van de verhuurder als vermeld in artikel 3 lid 1 Wohv, maar over uitvoering van een wettelijke regel waaraan alle partijen (ook verbruikers, c.q. huurders) zijn gebonden. In dit geval geldt de goedkeuringsregel van 5a Wohv niet. Er valt immers door de huurdersorganisatie niets goed te keuring gezien het dwingendrechtelijke karakter van de regels van de Warmtewet. Strikt genomen zou de huurdersorganisatie hier het wettelijk beleid goed moeten keuren. Deze taak ligt echter niet bij de huurdersorganisatie en ook niet bij de verhuurder, maar bij het parlement. Om deze reden ben ik van mening dat artikel 5a Wohv voor deze regel niet geldt en dat er derhalve geen instemming hoeft te worden gevraagd aan de huurderorganisatie ex artikel 5a Wohv voor de gewijzigde berekening van levering van warmte. Dit geldt eens te meer nu een huurdersorganisatie wellicht haar recht (quod non) van artikel 5a Wohv te misbruiken als van de verhuurder zou worden verwacht te handelen volgens dit artikel, omdat er geen ruimte is om de door de warmtewet ingevoerde regels af te wijzen.

Dat dit weerbarstige materie is, blijkt uit de volgende uitspraak. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft in haar vonnis van 29 juni 2017 (ecli:nl:rbdha:2017:9518, nog niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl) moeten beslissen of er bij toepassing van een veranderde berekenmethodiek volgens de Warmtewet sprake was van een beleidswijziging, waarvoor de verhuurder toestemming aan de huurdersorganisatie had moeten vragen. De kantonrechter overwoog dat er sprake is van servicekosten in de zin van artikel 7:237 lid 3 BW. De kantonrechter merkte vervolgens op dat met de wijziging van artikel 7:237 lid 3 BW niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de beleidswijzigingen ten aanzien van de vaststelling van de kosten van nutsvoorzieningen met een individuele meter met ingang van 1 juli 2014 niet langer onder het instemmingsrecht van de huurdersverenigingen te laten vallen. Daarbij is volgens de kantonrechter nog van belang dat bij de berekening van de kosten die ten laste van de verbruiker komen, er door de leverancier keuzes zijn te maken voor wat betreft de berekening van die kosten. De kantonrechter doelt op het gebruik van correctiefactoren en verlies van warmte door de leidingen. Volgens de kantonrechter zijn er bij de berekening van het verbruik volgens de Warmtewet keuzes te maken en is er in zoverre sprake van beleidsvrijheid. Verder zou de verhuurder in het kader van de voorgenomen wijzigingen in verband met de Warmtewet op die wetswijziging volgens de rechter kunnen anticiperen en zou de verhuurder daaruit enige keuzevrijheid kunnen ontlenen en dus gedeeltelijk voorbij kunnen gaan aan het dwingende karakter van de Warmtewet. Naar het oordeel van de kantonrechter maakt deze keuzevrijheid dat de berekening van de kosten via de Warmtewet aan het instemmingsrecht van artikel 5a Wohv onderworpen is.

Evenals mr. Hielkema in zijn noot bij deze uitspraak, vind ik deze redenering van de kantonrechter niet correct. Hielkema is allereerst van mening dat de Huurcommissie niet bevoegd is een oordeel over deze kwestie te geven. Ik ben hierover een andere mening toegedaan. Daarnaast schrijft de Warmtewet een maximumtarief voor en is de verhuurder bevoegd een lager tarief toe te passen. Daarnaast mag de verhuurder ook op basis van de Warmtewet enige correcties toepassen. Verder is de redenering over het vooruit kunnen lopen op een wijziging van de wet te ver gezocht om daaraan rechten te kunnen ontlenen.