Terugvordering van de waarborgsom en verjaringstermijnen

De rechtbank Amsterdam behandelde in haar vonnis van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:7465) terugvordering van een betaalde waarborgsom moeten beoordelen. De huurder had bij aanvang van een eerste huurovereenkomst een waarborgsom betaald. Bij een tweede huurovereenkomst stelde de huurder een bankgarantie en vergat de waarborgsom terug te vragen. Bij het einde van de huurrelatie in 2017 wenste de huurder alsnog de waarborgsom terug te ontvangen. Deze waarborgsom was in februari 2005 betaald ten behoeve van een huurovereenkomst, die op 1 december 2004 was gestart.

In plaats van een bankgarantie was door de huurder een waarborgsom verstrekt. In de huurovereenkomst stond de volgende bepaling opgenomen: “(…) Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot ten minste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder”.

Met ingang van 1 april 2017 had de huurder een nieuwe overeenkomst gesloten, waarbij de oude huurovereenkomst was beëindigd. Er was een bankgarantie door de huurder verstrekt. De huurder verzuimde om de waarborgsom terug te vragen. Op 1 april 2017 is de huurovereenkomst tussen partijen beëindigd. De verhuurder stelde zich op het standpunt dat de vordering tot terugbetaling van de waarborgsom was verjaard.

De rechter oordeelde als volgt:

Op het moment dat de waarborgsom werd gestort in februari 2005 was nog niet duidelijk wanneer deze zou moeten worden terugbetaald. In de (eerste) huurovereenkomst zelf was niet voorzien in een moment van terugbetaling van de waarborgsom, nu in die huurovereenkomst enkel bepalingen over een bankgarantie waren opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat bij de afspraak tot het storten van de waarborgsom iets was overeengekomen over het moment van terugbetalen daarvan. Uit de aard van de overeenkomst volgt ook dat opeising niet binnen afzienbare tijd plaats zou vinden. Een waarborgsom bij een huurovereenkomst zal doorgaans immers pas na het einde van de huurovereenkomst worden opgeëist.

Door deze formulering is er sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd en dan vangt de verjaringstermijn van vijf jaar aan de dag nadat de schuldeiser – in dit geval de huurder – heeft medegedeeld tot opeising over te gaan (artikel 3:307 lid 2 BW). Dat de verhuurder in de tweede huurovereenkomst de verplichting op zich heeft genomen de waarborgsom terug te betalen maakt niet dat genoemde verjaringstermijn is gaan lopen. Artikel 3:307 lid 2 BW legt de aanvang van deze verjaringstermijn immers exclusief in de macht van de schuldeiser. Om te voorkomen dat een vordering als deze helemaal niet vatbaar is voor verjaring zolang de schuldeiser geen actie onderneemt, is wel voorzien in een verjaringstermijn van 20 jaar die loopt vanaf de dag volgende op die waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was. Die termijn is wel gaan lopen bij het aangaan van de tweede huurovereenkomst, de verhuurder was vanaf dat moment immers gehouden de waarborgsom terug te betalen en de huurder kreeg daarmee de bevoegdheid de waarborgsom op te eisen. Sindsdien zijn echter geen 20 jaren verstreken.

Het is dus bij overeenkomsten die een verbintenis voor onbepaalde beslaan, voor het starten van de verjaringstermijn van belang dat de huurder de vordering opeisbaar heeft gesteld. Als dit dus niet wordt gedaan, geldt de algemene verjaringstermijn van 20 jaren. Vaak wordt de fout gemaakt dat men denkt dat een verjaringstermijn start zonder de vordering opeisbaar te stellen. Ook in de zaak was in beginsel de opeisbaarheid van de vordering bepaald voor de vraag wanneer de vordering opeisbaar wordt. In dit geval was de rechter van mening dat de vordering opeisbaar werd bij het starten van de tweede overeenkomst, waardoor de algemene verjaringstermijn van 20 jaren is gaan lopen.

Introductie huurincasso – Verjaring van vorderingen

Het belang van de regels over verjaring van vorderingen
Er zijn twee soorten verjaring: acquisitieve (verkrijgende) verjaring (artikel 3:99 BW) en extinctieve (bevrijdende) verjaring (artikel 3:306 BW). Voor de incasso van een vordering is het van belang na te gaan of de vordering al dan niet is verjaard. Is immers een vordering verjaard, dan is het starten van een incassoprocedure zinloos, omdat betaling van de vordering, na een beroep op verjaring door de schuldenaar, dan niet meer kan worden afgedwongen (extinctieve verjaring). De schuldenaar moet wel een beroep op verjaring doen. De rechter mag op grond van artikel 3:322 BW niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen. De huurder die in een procedure wordt betrokken waarin verjaarde huurbedragen zitten verwerkt, doet er dus verstandig aan beroep op verjaring van deze vorderingen te doen. Het beroep op verjaring kan zowel in eerste aanleg van de procedure als voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Als de schuldenaar vrijwillig een verjaarde vordering voldoet, dan is er niet onverschuldigd betaald. De schuldenaar heeft dan voldaan aan een natuurlijke verbintenis. Volgens artikel 6:131 lid 1 BW eindigt de bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring van de rechtsvordering. De bevoegdheid tot verrekenen moet dan wel op het moment van de verjaring al hebben bestaan. De verjaring van een vordering kan dus niet worden teniet gedaan door na de verjaring een nieuwe vordering te laten ontstaan, waarmee de schuld verrekend wordt. Een grond voor verlenging van de verjaring bestaat onder meer als de schuldeiser opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan voor zijn schuldenaar verborgen houdt (artikel 3:321 lid 1 sub f BW).

De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die van de uitspraak, of, indien voor tenuitvoerlegging daarvan vereisten zijn gesteld waarvan de vervulling niet afhankelijk is van de wil van degene die de uitspraak heeft verkregen, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop deze vereisten zijn vervuld (artikel 3:324 BW). Een in executoriale vorm uit te geven proces-verbaal (bijvoorbeeld na een comparitie van partijen), is iets anders dan een toewijzing in een rechterlijke uitspraak, zelfs als deze voor de eisende partij in zoverre positieve gevolgen heeft dat een deel van diens eis materieel wordt ingewilligd. Een dergelijke afspraak tussen partijen valt onder het regime van artikel 3:307 lid 1 BW, aldus een arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3423 ). Een dergelijke vordering verjaart dus na vijf jaar en niet na twintig jaar.

verjaringstermijnen
De verjaringstermijn van huurvorderingen is geregeld in artikel 3:308 BW. In dit artikel staat vermeld dat verschuldigde huur verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Als in het huurcontract is vermeld dat de huur de eerste van elke maand betaald moet worden, dan start de termijn van verjaring op de tweede van deze maand waarin de huur van die betreffende maand verschuldigd is geworden. Ik concentreer mij hier voornamelijk op huurbetalingen. Voor de verjaring van indexering van huur verwijs ik naar het onderdeel: “Verhuurder vergeet overeengekomen indexering door te berekenen”.

Bedacht moet worden dat voor verschillende rechtsvorderingen verschillende verjaringstermijnen kunnen bestaan. Zo geldt voor een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling eveneens een verjaringstermijn van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan artikel 3:309 BW. Een soortgelijke regel geldt voor rechtsvorderingen tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (artikel 3:311 BW). Ik kom hier in dit onderdeel nog op terug.

De verjaring staat een processueel verweer niet in de weg

Dat een processueel verweer niet door verjaring kan worden getroffen blijkt onder meer uit artikel 3:51 lid 3 BW. In dit artikel staat immers: ” Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel”. Zo kan een partij op grond van artikel 6:268 BW een overeenkomst gerechtelijk of buitengerechtelijk ontbinden ter afwering van een op een overeenkomst steunende rechtsvordering of andere rechtsmaatregel. Hierbij moet wel bedacht worden dat als een partij beroep op ontbinding doet, hieraan geen terugwerkende kracht kan worden gegeven, zodat de verplichtingen uit de overeenkomst tot ontbinding van de overeenkomst blijven bestaan. De schilder die het schilderwerk nog niet heeft verricht en een terecht beroep op ontbinding van de overeenkomst doet hoeft het schilderwerk dan niet uit te voeren.

In het arrest van de Hoge raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY2640) is een voorbeeld van de mogelijkheid om als verweerder een vernietiging van een bepaling wegens misbruik van omstandigheden toe te passen ook als de verjaringstermijn van drie jaren is verstreken. Het ging om een ontbindende voorwaarde die volgens een partij onder misbruik van omstandigheden was aangegaan. Volgens de Hoge Raad kon een partij beroep doen op vernietiging van dit beding als verweermiddel tegen de op een rechtshandeling steunende rechtsmaatregel (het beroep op de ontbindende voorwaarde). de Hoge raad overwoog in rechtsoverweging 3.4.3 dat het beroep van [verweerders] op de ontbindende voorwaarde erop is gericht de rechtsgevolgen van de intentieovereenkomst (in het bijzonder de vrijwaringsverplichting) teniet te doen. Dit beroep moet dan ook worden aangemerkt als een op de rechtshandeling (de ontbindende voorwaarde) steunende “rechtsmaatregel” als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. [Eiser] heeft zich op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde beroepen ter afwering van deze rechtsmaatregel. Een zodanig beroep kan volgens artikel 3: 51 lid 3 “te allen tijde worden gedaan”, dat wil zeggen zonder dat daaraan verjaring kan worden tegengeworpen. Dat strookt met de ratio van deze bepaling dat, zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (gebrekkige) rechtshandeling, de andere partij niet het initiatief tot vernietiging hoeft te nemen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232 en 238). Het moet dus wel duidelijk zijn dat er niet sprake is van een verwerend beroep en niet van een aanvallend beroep.

Stuiting van verjaring
De termijn van verjaring kan worden gestuit (=verlengd) door het versturen van een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt  (artikel 3:317 BW). Dit geldt alleen voor de vorderingen tot nakoming van een overeenkomst en de vordering tot schadevergoeding. Voor andere vorderingen geldt dat binnen zes maanden na de schriftelijke aanmaning een eis bij de rechter ingesteld moet worden als genoemd in artikel 3:316 BW. Een stuiting volgt ook door een mededeling of gedraging door de schuldenaar waaruit volgt dat de schuld wordt erkend (artikel 3:318).

Daarnaast kan de verjaring worden gestuit door het instellen van een eis bij de rechter (artikel 3:316 BW). Er is in de wet geen beperking opgenomen aan het aantal keren dat er kan worden gestuit. Er kan daarom herhaaldelijk worden gestuit. De redelijkheid een billijkheid vormen een rem op het aantal stuitingshandeling. De rechtbank ‘s-Hertogenbosch achtte in haar vonnis van 16 augustus 2012 (ECLI:NL:RBSHE:2012:BX5038) achttien keer stuiting van een vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hier had de wet een verjaringstermijn van 6 maanden gesteld. Het ging hier om een vordering in verband met het eindigen van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank overwoog als volgt: De wetgever heeft zich echter kennelijk voorgesteld, dat een vordering als deze slechts kan worden ingesteld als nog niet veel tijd verstreken is nadat aan de arbeidsovereenkomst een eind gekomen is.  Het zou dan naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als die mogelijkheid meer dan negen jaar zou kunnen worden opengehouden door de verjaringstermijn alsmaar te stuiten.

Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag, waarop de mededeling de schuldenaar heeft bereikt. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren (artikel 3:319 BW). De verjaring kan ook worden gestuit door erkenning van de vordering door de schuldenaar (artikel 3:318 BW). Het wordt niet vereist dat deze erkenning uitdrukkelijk schriftelijk of mondeling gebeurt. De erkenning kan bijvoorbeeld ook blijken uit een handeling of gedraging van de schuldenaar. Stuiting wordt niet ambtshalve getoetst. De schuldeiser dient te stellen en te bewijzen dat er rechtsgeldig is gestuit.

Volgens artikel 3:316 lid 2 BW is een verjaring niet gestuit als een ingestelde eis niet tot toewijzing leidt. De verjaring kan dan nog worden geacht te zijn gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt, dan vindt alsnog stuiting plaats. Met het op andere wijze eindigen wordt bedoeld dat schikking door partijen plaats heeft gevonden gevolg door royement. Partijen moeten de rechtsgevolgen van royement door een overeenkomst bepalen. Alleen een royement regelt niet het rechtsgevolg dat tot stuiting kan leiden. Daarvoor is een overeenkomst nodig.  Wordt een daad van rechtsvervolging ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet. de partij die zich op stuiting beroept zal zich dit dienen te realiseren als om welke reden dan ook een procedure wordt ingetrokken (bijvoorbeeld als men de kosten van de advocaat niet meer kan betalen). Het is dan alsnog aan te bevelen alsnog een stuitingshandeling ex artikel 3:317 BW te doen.

Als een vennootschap onder firma partij is bij een huurovereenkomst, dan dienen zowel de vennootschap onder firma als de vennoten worden aangeschreven tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst ter vermijding van de verjaringen van de vordering jegens de vennoten. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde hierover in een zaak die niet betrekking had op een huurzaak in haar vonnis van 14 september 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:4895 ) het hiernavolgende. De crediteur van een vennootschap onder firma heeft verschillende samenlopende vorderingsrechten: een vorderingsrecht tegen de gezamenlijke vennoten dat verhaalbaar is op het vennootschapsvermogen, en een vorderingsrecht tegen de vennoten persoonlijk. Een vennootschapscrediteur die veroordeling vordert van de vennootschap of van een vennoot, doet slechts één van die rechten gelden. Een vordering tegen de vennootschap én de vennoot vormt in materiële zin twee vorderingen. Of die toewijsbaar zijn, moet voor elk van beide apart beoordeeld worden, afhankelijk van de verweren die zij voeren (HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455; HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846).

Op de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de bepalingen van afdeling 6.1.2 BW van toepassing. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze afdeling zijn de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens de hoofdelijke schuldenaren zelfstandig, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (Parl. Gesch. Boek 6, p. 95). De zelfstandigheid van de vorderingsrechten leidt onder meer ertoe dat verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijke schuldenaar meebrengt (vgl. HR 28 mei 1999, nr. C97/318, LJN ZC2911, NJ 2000, 290). De tekst in de Parlementaire Geschiedenis (uit de Toelichting van Meijer) luidt echter als volgt:
De crediteur heeft tegen ieder der schuldenaren een in vele opzichten zelfstandig vorderingsrecht, maar deze vorderingsrechten vormen tezamen slechts één post in het vermogen van de schuldeiser. (…). Het uitgangspunt van het ontwerp is dan ook dat de lotgevallen van het vorderingsrecht tegen de één de vorderingsrechten tegen de anderen niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (artikel 6:6 BW en artikel 6:9 BW). Volgens de rechtbank moet het ‘tenzij’ van de Hoge Raad dus gelezen worden als: ‘behalve voor zover’. Er is geen onderscheid tussen zelfstandige en onzelfstandige vorderingsrechten; het gaat om vorderingsrechten die in veel opzichten zelfstandig zijn maar in sommige niet, waarbij de lotgevallen van het ene vorderingsrecht die van het andere alleen in uitzonderingsgevallen beïnvloeden.
In dit geval valt niet in te zien dat uit de wet voortvloeit dat door stuiting van de verjaring van het ene vorderingsrecht ook die van het andere gestuit wordt. Niet valt in te zien waarom niet de vordering tegen een vennoot toewijsbaar zou kunnen zijn terwijl die tegen de vennootschap verjaard is, of andersom. De conclusie in deze zaak was aldus dat de vordering tegen één van de vennoten verjaard was, zodat de rechtbank aan andere verweren niet toekwam. Let er daarom op dat bij meerdere partijen bij een huurovereenkomst alle partijen bij bijvoorbeeld de incasso van de vordering worden betrokken. Bij een gevorderde ontruiming dienen alle huurders in ieder geval betrokken te zijn.

Vorderingen uit onverschuldigde betaling/vordering op grond van een schadeclaim
Een onverschuldigde betaling is zonder rechtsgrond voldaan.
Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling (artikel 3:309 BW) start als aan twee voorwaarden is voldaan:

  1. Bekendheid met het bestaan van de vordering door de schuldeiser;
  2. Bekendheid van de schuldeiser met de schuldenaar.

Het is mogelijk dat de schuldeiser pas jaren later tot de ontdekking komt dat er van onverschuldigde betaling sprake is. De bekendheid van de vordering van de schuldeiser met zijn vordering is een subjectief criterium. Volgens de Hoge Raad in haar arrest van 28 november 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AK3696 – zie rechtsoverweging 3.8) is voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist, dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger. Het criterium “bekend is geworden” in artikel 3:309 BW moet subjectief worden opgevat. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is vereist dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger. Het gaat er dus niet om wat de schuldeiser bekend had moeten zijn. Dat van een en ander naar het oordeel van de rechtbank voor eind 1998 in deze door de Hoge Raad behandelde zaak geen sprake was, berust op een aan haar voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, die niet onbegrijpelijk was en waarvoor geen verdere motivering nodig was. Zij behoefde dan ook niet te onderzoeken of de gemeente op grond van de in het onderdeel genoemde omstandigheden eerder ervan op de hoogte moest zijn dat de betalingen onverschuldigd waren.

Volgens een arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AN8903) begint de verjaringstermijn tot vergoeding van schade te lopen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Dit betekent dus niet dat de benadeelde steeds ook met de oorzaak van de schade bekend dient te zijn, wil de verjaringstermijn een aanvang nemen. De verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Hier waren in 1989 herstelwerkzaamheden aan een dak uitgevoerd. de opdrachtgever gaf al op 24 december 1990 aan de dakbedekker te kennen dat een en ander niet goed was hersteld, waarbij de dakbedekker tevens aansprakelijk was gesteld. Dat op dat moment de herstelkosten niet volledig bekend waren, doet er niets aan af dat de verjaringstermijn vanaf dat moment wel is gestart wegens het opeisbaar stellen van de herstelwerkzaamheden. De eigenaar van de woning had hierover al eerder een procedure gevoerd. Pas nadat de eigenaar in 1995 op de hoogte was gebracht dat de schade ongeveer fl. 40.000 bedroeg was de dakbedekker in augustus 1998 gedagvaard tot vergoeding van deze schade.  Ik laat de vraag of hier sprake is van gezag van gewijsde in verband met die andere gevoerde procedure buiten beschouwing. In deze kwestie kwam pas in 1995 tot uitdrukking dat de schade door condensvorming is ontstaan. Mr Keus geeft in zijn conclusie bij dit arrest (ECLI:NL:PHR:2004:AN8903)  voorbeelden weer waaruit blijkt dat het starten van de verjaringstermijn soms op een later tijdstip begint te lopen. Dat is bijvoorbeeld het geval als een kind bij de geboorte niet geheel gezond bleek, maar dat pas later bleek dat de gezondheidsproblemen op een medische fout terug waren te voeren. Over onderhavige kwestie merkt mr. Keus op dat “men behoeft geen expert te zijn om dergelijke vochtproblemen en de uitgevoerde werkzaamheden aan het dak met elkaar in verband te brengen. [Eiseres] kwam in elk geval op de gedachte van een dergelijk verband en hield [verweerster] aansprakelijk, aanvankelijk echter zonder een juist inzicht in de wijze waarop de door [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden tot de ondervonden vochtproblemen hadden geleid. Artikel 3:310 BW verlangt een dergelijk inzicht niet. (…) Het ontbreken daarvan staat er niet aan in de weg dat(…) benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen. De benadeelde is daartoe naar mijn mening reeds daadwerkelijk in staat, zodra er voor hem voldoende aanleiding is nadere maatregelen tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid te treffen”.

Als de schuldeiser heeft gesteld dat hij pas vanaf een zeker moment bekend was met het feit dat hij in het verleden de onverschuldigde betaling heeft gedaan, zal de subjectieve bekendheid met deze betaling door de rechter beoordeeld moeten worden. Als het aannemelijk is dat de schuldeiser pas vanaf dat moment bekend is geworden met deze vordering, dan gaat de verjaringstermijn lopen vanaf dat moment. Hierbij moet bedacht worden dat voor aanvang van de verjaringstermijn weliswaar de subjectieve bekendheid is vereist, maar die bekendheid betreft slechts de feiten. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten (Arresten van de Hoge Raad van 26 november 2004 ( ECLI:NL:HR:2004:AR1739 en HR 5 januari 2007 NJ 2007/320 ECLI:NL:HR:2007:AY8771 ). In het laatstgenoemde arrest werd een geschil behandeld tussen een winkelketen met een pensioenfonds en hulpkrachten/parttimers over de vraag of de winkelketen gehouden is hen alsnog met terugwerkende kracht op te nemen in de pensioenregeling over de periode dat zij daar in dienst zijn geweest, maar niet aan de regeling hebben deelgenomen, dan wel ter compensatie schadevergoeding te betalen.

Het hof te Amsterdam had volgens de Hoge Raad de volgende onjuiste beslissing over de aanvang van de verjaringstermijn genomen. Het hof was van mening dat de verjaring niet eerder aanvangt dan nadat verweerster daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade in te stellen. Het hof vond daartoe niet voldoende dat verweerster bekend was met de (on)mogelijkheid van deelname aan de pensioenregeling. Het hof was van mening dat de verjaring pas startte vanaf het moment dat het verweersters na het bekend was geworden met de strijdigheid van deze regeling met een regel uit het EG-verdrag. De bekendheid zou niet eerder dan 1994 aanwezig zijn geweest. Het hof was daarom van mening dat de verjaring pas aanving vanaf 1994, dus het moment waarop verweersters daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van haar onderhavige schade in te stellen.

De Hoge Raad was daarentegen van mening dat het hof een onjuist criterium had gehanteerd door te miskennen dat de subjectieve bekendheid in artikel 3:310 lid 1 BW niet de bekendheid vereiste met de juridische merites van de zaak. Dit hield in dat voor het starten van de verjaringstermijn niet vereist was dat de benadeelde moest weten dat hij rechtens een vordering had.

Het hof heeft juist beoordeeld dat het tijdstip waarop de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen de dag na die waarop verweersters daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade tegen hun voormalige werkgever in te stellen. Het hof had echter een verkeerde beslissing genomen door dit tijdstip te stellen vanaf het moment waarop zij ervan op de hoogte waren dat de pensioenregeling in strijd was met een regeling in het EG-Verdrag. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is immers niet vereist dat de benadeelde bekend was met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Slechts de daadwerkelijke bekendheid met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon doen de verjaring starten.

De Hoge Raad stelt in haar arrest van 26 november 2004 ( ECLI:NL:HR:2004:AR1739 ) dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Dit zou het onwenselijke effect met zich meebrengen dat de benadeelde dan zonder hinder van deze verjaringstermijn kan profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten. Deze redenering kan tot gevolg hebben dat de vordering niet afhankelijk gesteld dient te worden van de juridische inzichten op dat moment, maar dat de vordering los van deze juridische inzichten ingesteld dient te worden als men een vordering ten laste van een ander meent te hebben.
Als iemand een bepaald bedrag heeft betaald, waarvan hij later stelt dat deze betaling onverschuldigd is geweest, dan begint de verjaringstermijn aldus te lopen vanaf het moment dat de eisende partij bekend was met de gedane betaling, dus het moment waarop de betaling (bijvoorbeeld een huurverhoging) is gedaan. Als op deze wijze een betaling wordt gedaan, dan is degene die de betaling heeft gedaan immers bekend met het feit van die betaling. Zie ook het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:6270 ). De kantonrechter verwijst in haar vonnis naar bovengenoemde arresten.
De huurder van sociale woonruimte vorderde te veel betaalde huur terug. Het verweer werd toegespitst op de verjaring van deze vordering. In mijn beleving had de verhuurder ook kunnen stellen dat er van terugvordering van huurverhogingen die uitstegen boven het door de Minister weergeven percentage geen sprake kon zijn omdat volgens het huidige systeem de huurprijs wordt geacht te zijn overeengekomen als er geen bezwaar wordt gemaakt tegen de aangezegde huurverhoging, dan wordt deze geacht te zijn overeengekomen. In het hoofdstuk Periodieke huurprijsverhoging ga ik hier nader op in.

Het moment van het beginnen van de verjaringstermijn vangt onder meer aan vanaf het moment dat er een arrest of een vonnis is gewezen, waarin een eerder gewezen vonnis wordt vernietigd. Als uit een later vonnis blijkt dat eerder gedane betalingen op basis van een eerder gewezen vonnis onverschuldigd zijn betaald, omdat door vernietiging van het eerder gewezen vonnis de rechtsgrond van de eerder gedane betalingen komt te ontvallen, dan start de verjaringstermijn vanaf het moment dat het eerder gewezen vonnis is vernietigd. Dit geldt ook als er betalingen over een langere periode dan vijf jaar zijn verricht.
Een dergelijke situatie werd in het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 16 december 2014 behandeld (ECLI:NL:GHSHE:2014:5348 ). In deze zaak lag er een rechtsgrond ten grondslag aan de betaling van de hogere huurprijs door de huurder over de periode vanaf 1 februari 2006 tot 18 februari 2014, te weten het tussen partijen gewezen vonnis van 28 december 2006.

De huurder was op grond van dit vonnis verplicht om met ingang van 19 juli 2004 de bij dat vonnis nader vastgestelde, hogere huurprijs aan de verhuurder te voldoen. Zolang het vonnis van 28 december 2006 in stand bleef, werd er niet onverschuldigd betaald en kon er dus ook geen sprake zijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Pas op het moment dat bij het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014 het vonnis van 28 december 2006 werd vernietigd en de vordering van de verhuurder tot nadere huurprijsvaststelling alsnog werd afgewezen, ontviel de rechtsgrond aan de betalingen die de huurder ter uitvoering van het vonnis van 28 december 2006 had verricht en ontstond er op grond van artikel 6:203 BW een opeisbare vordering tot ongedaanmaking van de door de huurder verrichte prestatie (vgl. HR 30 januari 2004, NJ 2005/246, ECLI:NL:HR:2004:AN7327). In deze laatste zaak werd door de Hoge Raad overwogen dat door de rechtbank werd miskend dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van artikel 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat (vgl. HR 19 februari 1999, nr. 16664, NJ 1999, 367). In deze laatste zaak was een vordering tot ongedaanmaking van de prestatie niet meer mogelijk. In eerste aanleg was een huurovereenkomst ontbonden wegens een huurachterstand. Deze huurachterstand bleek later ten onrechte te zijn vastgesteld, waardoor de ontbinding van de overeenkomst destijds niet terecht was (na achteraf bleek). Deze vermeende huurachterstand was langer geleden ontstaan dan vijf jaar voor wijziging van onderhavig arrest. De vordering tot vervangende schadevergoeding kon echter niet in hoger beroep worden beoordeeld. Voor deze vordering moet een nieuwe procedure worden gestart.

Hieruit volgt dat de verjaringstermijn van artikel 3:309 BW voor de vordering van de huurder op de verhuurder in de zaak zoals behandeld in het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 16 december 2014 uit hoofde van onverschuldigde betaling niet eerder is gaan lopen dan 19 februari 2014.
De kwestie is voorts in cassatie beoordeeld door de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde in haar arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1052 ) dat het hof Arnhem-Leeuwarden het recht in haar arrest van 18 februari 2014 correct had toegepast.
De Hoge Raad stelt vast dat in het kader van de korte verjaringstermijn van artikel 3:309 BW moet worden aangenomen dat deze niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid en dat ook voor deze termijn de eis geldt dat deze, gelet op de strekking van de bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot terugbetaling in te stellen. Dit is van belang voor onderhavige kwestie, omdat hier niet eerder een vordering kon worden ingesteld, dan nadat de vordering definitief was toegewezen.

De overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid, luidden als volgt: “In een geval als het onderhavige, waarin een partij bij vonnis is veroordeeld tot betaling, tegen welk vonnis hij hoger beroep heeft ingesteld, is, hangende het appel, de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar, aangezien toewijzing onverenigbaar zou zijn met de rechtskracht van dat vonnis, terwijl het hoger beroep juist de strekking heeft dat dit vonnis wordt vernietigd en daardoor de vordering tot terugbetaling ontstaat.
Die partij is derhalve niet daadwerkelijk in staat haar (op dat moment nog toekomstige) aanspraak geldend te maken. De terugwerkende kracht die toekomt aan de uitspraak waarbij de veroordeling wordt vernietigd, gaat niet zo ver dat die partij, achteraf bezien, wel geacht moet worden daartoe in staat te zijn geweest. De andersluidende opvatting zou niet in overeenstemming zijn met de hiervoor vermelde strekking van de regels met betrekking tot de korte verjaringstermijnen. Dat de vordering tot terugbetaling hangende het hoger beroep voorwaardelijk ingesteld kan worden bij de rechtbank en dat de veroordeelde partij in hoger beroep terugbetaling kan vorderen van hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg mocht hebben voldaan, maakt dat niet anders (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196.
Dit oordeel is, zeker in het licht van de rechtszekerheid, rechtvaardig. De partij die conform vonnis heeft betaald kan immers gedurende het appel geen vordering tot terugbetaling instellen, zolang het vonnis op grond waarvan is betaald niet is vernietigd. Het zou uiterst onrechtvaardig zijn als de verjaringstermijn al zou zijn gaan lopen gedurende de hoger beroep procedure vanwege het feit dat de huurder niet naast het hoger beroep een voorwaardelijke vordering in heeft gesteld tot terugbetaling van de te veel betaalde huur. Gezien bovenstaande overweging vindt de Hoge Raad het dus voldoende dat er een vordering is ingesteld tegen de uitspraak betreffende, naar achteraf bezien, onterecht toegekende huurverhoging.

Verjaring van herstelverplichting?

De verhuurder dient het gehuurde in goede staat van onderhoud ter beschikking te stellen en ter beschikking te houden. Aangezien dit een voortdurende verplichting betreft om het gehuurde in goede staat van onderhoud te houden, betekent dit dat de op deze verplichting rustende vorderingen elk jaar afzonderlijk verjaren. De herstelverplichting blijft dus bestaan vanaf het moment dat zich een gebrek aan het gehuurde voortduurt zonder dat de verhuurder tot herstel overgaat.  De rechtsvordering tot herstel is een vordering als genoemd in artikel 3:311 BW (een vordering tot herstel van een tekortkoming). Artikel 3:307 BW is niet van toepassing. Dit artikel heeft betrekking op het geheel niet nakomen van een verbintenis. In beginsel zou een verjaringstermijn in het kader van een herstelverplichting aan kunnen vangen vanaf het moment dat de huurder het gebrek aan de verhuurder heeft gemeld. Het starten van een verjaringstermijn heeft feitelijk geen praktische betekenis, omdat er bij de verhuurder een voortdurende verplichting rust om het gehuurde in goede staat van onderhoud te houden. De verhuurder schiet al tekort als deze voortdurende herstelverplichting niet wordt nagekomen. Als de verhuurder vervolgens niet reageert op een verzoek om herstel, dan schiet de verhuurder tekort in zijn verplichtingen die voorvloeien op basis van artikel 7:206 BW. Dat neemt niet weg dat de verhuurder nog steeds gehouden is om de herstelverplichting uit te voeren op basis de verplichting om het gehuurde in goede staat van onderhoud ter beschikking te stellen en ter beschikking te houden. Aangezien er elke dag zolang het gebrek niet wordt hersteld een nieuwe vordering tot herstel ontstaat, is de vraag wanneer de verjaringstermijn in dit verband aanvangt, meer een academische vraag zonder praktische betekenis. Kortom, de huurder kan altijd de verhuurder houden om het gebrek aan het gehuurde te verhelpen zolang het gebrek niet is verholpen.

Praktijkvoorbeelden
Een onverschuldigde betaling is bijvoorbeeld een door de huurder van geliberaliseerde woonruimte door de verhuurder doorberekende huurverhoging die noch op de wet noch op basis van de huurovereenkomst wordt doorberekend.
Het komt nogal eens voor dat de verhuurder van geliberaliseerde woonruimte abusievelijk de verhoging die voor niet-geliberaliseerde woonruimte geldt (bijvoorbeeld inkomensafhankelijke huurverhoging) in rekening brengt. De inkomensafhankelijke huurverhoging is niet van toepassing op geliberaliseerde woonruimte. Heeft de verhuurder abusievelijk de wettelijke regeling van huurverhoging toegepast op geliberaliseerde woonruimte, dan kan de huurder deze onterecht betaalde bedragen terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling. Er wordt nogal eens door de verhuurder gesteld dat de huurder door betaling van de verhoging akkoord is gegaan met de verhoging, zodat er geen sprake is van onverschuldigde betaling. Uit een vonnis van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 24 oktober 1997 (ECLI:NL:RBSHE:1997:AK3846, uitspraak, Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 24 10 1997) werd beslist dat de huurder van bedrijfsruimte die – naar achteraf bezien – ongeveer 24 jaar ten onrechte onjuist berekende indexering heeft betaald, een vordering uit onverschuldigde betaling toekwam, vanaf het moment dat de huurder met de vordering bekend is geworden. Het standpunt van de verhuurder dat de verjaring gestart zou zijn op het moment dat de huurder met zijn vordering bekend had kunnen worden is door de rechtbank gepasseerd.

De rechtbank beslist voorts dat op de huurder geen zelfstandige onderzoeksplicht rustte om te controleren of de door verhuurder (een professionele partij) berekende verhoging wel juist was. Daarbij ging het telkens om kleine verschillen die een niet ingewijde zeker niet meteen opvallen. Dat de verhuurder harerzijds te goeder trouw handelde, hetgeen mag worden aangenomen, is daaruit verklaarbaar maar op zich niet van belang. Dit sluit ook aan bij het subjectieve begrip dat geldt als een partij beroep doet op een claim wegens onverschuldigde betaling: de termijn van verjaring start vanaf het moment dat de benadeelde bekend is geworden met de onterecht betaalde bedragen.

De vordering verjaart in ieder geval 20 jaar na het ontstaan van de vordering (artikel 3:311 lid 1 BW). Dit betekent dat als er op 1 januari 2010 een bedrag van € 1000 onverschuldigd is betaald, de verjaringstermijn van 20 jaren op 2 januari 2010 begint te lopen. Als de partij de vordering tot terugbetaling op 2 januari 2030 instelt is men te laat. De verjaringstermijn loopt af op deze datum.

Vorderingen ex artikel 7:303 BW en verjaring

Door een huurprijsvaststelling ex artikel 7:303 BW heeft een partij een vordering op de andere partij. De verhuurder kan een vordering ten laste van de huurder hebben als de huurprijs wordt verhoogd en de ingangsdatum van de huurprijs ligt vast door hetzij een tussen partijen gemaakte afspraak waarin de gewijzigde huurprijs op een bepaalde datum is vastgezet, hetzij door het indienen van een verzoekschrift, waardoor de ingangsdatum van de huurprijs is vastgezet.

Het is hierbij allereest de vraag op welk moment de vordering in verband met huurprijswijziging opeisbaar wordt. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.10.1 van haar arrest van 15 juni 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB2174) bepaald dat de nader vastgestelde huurprijs met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding verschuldigd is en op de onderscheiden vervaldata opeisbaar is geworden, en dat daarom ook de wettelijke rente vanaf die vervaldata toewijsbaar is.

De aldus verschuldigde huurprijs is verschuldigd met ingang van de dag waarop de rechter die wijziging doet ingaan en de gewijzigde huurtermijnen derhalve opeisbaar zijn op de na die dag verschenen vervaldagen.

De opeisbaarheid begint dus te lopen vanaf deze datum van opeisbaarheid. De verjaringstermijn van 5 jaar ex artikel 3:308 BW begint dus in beginsel te lopen vanaf de datum van opeisbaarheid. Vanaf die datum is de wettelijke rente verschuldigd. De verhuurder doet er daarom goed aan binnen vijf jaar na deze vervaldatum een stuitingshandeling in te stellen. Het beste is daarom een procedure te starten, want dat betreft ook een stuitingshandeling. Tijdens een procedure hoeft een verjaring niet gestuit te worden. Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering op grond van artikel 316, lid 4 BW, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met aanvang van de dag volgende op de dag van de uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn, doch niet langer dan vijf jaren. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.

Als de huurder ingevolge deze procedure te veel huur heeft betaald, dan heeft de huurder een vordering op basis van onverschuldigde betaling. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1052) het volgende bepaald over het starten van de opeisbaarheid van de huur door een huurder die te veel huur heeft betaald. Hier was sprake van een uitspraak in eerste aanleg waarbij de huurprijs hoger was ingesteld. In eerste aanleg werd een huurverhoging toegewezen. In cassatie bleek de huurder echter te veel huur betaald te hebben. De verhuurder stelde zich op het standpunt dat de vordering van de huurder door verjaring was getroffen. De Hoge Raad overwoog echter: In een geval als het onderhavige, waarin een partij bij vonnis is veroordeeld tot betaling, tegen welk vonnis hij hoger beroep heeft ingesteld, is, hangende het appel, de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar, aangezien toewijzing onverenigbaar zou zijn met de rechtskracht van dat vonnis, terwijl het hoger beroep juist de strekking heeft dat dit vonnis wordt vernietigd en daardoor de vordering tot terugbetaling ontstaat.

Die partij is derhalve niet daadwerkelijk in staat haar (op dat moment nog toekomstige) aanspraak geldend te maken. De terugwerkende kracht die toekomt aan de uitspraak waarbij de veroordeling wordt vernietigd, gaat niet zo ver dat die partij, achteraf bezien, wel geacht moet worden daartoe in staat te zijn geweest. De andersluidende opvatting zou niet in overeenstemming zijn met de hiervoor in 3.3.4 vermelde strekking van de regels met betrekking tot de korte verjaringstermijnen. Dat de vordering tot terugbetaling hangende het hoger beroep voorwaardelijk ingesteld kan worden bij de rechtbank en dat de veroordeelde partij in hoger beroep terugbetaling kan vorderen van hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg mocht hebben voldaan, maakt dat niet anders.

Het actieve recht op vernietiging van een huurprijsbeding

In de ROZ-bepalingen (versie 2008) staat standaard een van de wettelijke regeling afwijkende bepaling over de benoeming van de deskundige. Deze regeling in de ROZ-bepalingen komt er op neer dat bij huurprijswijzigingen partijen allebei een deskundige moeten benoemen. Deze deskundigen moeten op grond van deze voorwaarden een derde deskundige benoemen. De drie deskundigen stellen dan een huurprijs vast op basis van de wettelijke criteria. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door huurder en verhuurder door ieder voor de helft gedragen.

Deze bepaling wijkt af van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling zegt dat er slechts één deskundige benoemd dient te worden en dat de rechter deze deskundige benoemt als partijen er niet in slagen in onderling overleg een deskundige te benoemen. De voorwaarden die gelden om een deskundige in te schakelen worden afzonderlijk in dit hoofdstuk besproken.

Deze contractueel overeengekomen regeling kan in een specifiek geval in het nadeel van de huurder zijn. Het inschakelen van één deskundige is vaak al prijzig. Inschakeling van twee deskundigen zal doorgaans kostbaarder zijn, dan inschakeling van één deskundige. Mr. Wissink geeft in zijn conclusie van 10 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:183) aan dat naar het oordeel van het hof de wettelijke regels niet waren geschonden. Het hof had in hoger beroep een verzoek tot afwijking van de in de wet gestelde regels over huurprijsverhoging in het kader van de wettelijke mogelijkheid van artikel 7:291 lid 3 BW afgewezen. Voor meer informatie over de uitspraak verwijs ik naar het hoofdstuk De huurperiode onderdeel “Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren“.
Dat volgens deze bepaling de kosten van de derde deskundige door beide partijen wordt gedragen, maakt dit niet anders. Voor het opstellen van een rapport wordt door grote expertisebureaus vaak een bedrag tussen de € 5.000 en de € 7.000 gevraagd.

De huurder heeft in ieder geval geen belang bij afwijking van de wettelijke regeling als de verhuurder huurverhoging wenst te bewerkstelligen. Als de verhuurder huurverhoging wenst te bereiken, zal de huurder dus conform deze voorwaarden mee moeten betalen aan een procedure waarbij hij geen belang heeft. De huurder moet dan meewerken en betalen voor het leveren van het bewijs dat een verhoging door de verhuurder aan de orde is. Conform het bewijsrecht zal de partij die een standpunt inneemt zijn stelling dienen te bewijzen (artikel 150 RV) en staat de andere partij buiten deze bewijslevering die een partij ter onderbouwing van een stelling aan dient te dragen.
De genoemde regeling in de ROZ-bepalingen laten de partij (huurder) die geen belang heeft bij een procedure ook meebetalen in de kosten van deze procedure, ook als deze partij (verhuurder) in het ongelijk wordt gesteld. Volgens artikel 206 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek zijn de bepalingen die tot nietigheid of vernietigbaarheid leiden, met ingang van het tijdstip van in werking treden van titel 4 van Boek 7 van toepassing op de op dat tijdstip bestaande huurovereenkomsten.

Verder heeft de huurder geen invloed op de benoeming van de derde deskundige.

Daarnaast wordt de gang naar de rechter impliciet afgesneden als een partij het niet eens is met de benoeming van de derde deskundige. Deze derde deskundige heeft dan een belangrijke rol in de vaststelling van de huurprijs. De wet heeft bedoeld dat partijen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige die de huurprijs moet vaststellen. Beide partijen moeten dus vertrouwen hebben dat de deskundige een juiste vaststelling van de huurprijs opstelt.

Deze nadelen kunnen ook voor de verhuurder spelen. De regeling is echter ingesteld op een verhoging van de huurprijs, die doorgaans plaatsvindt. Dat er door de crisis verlaging van de huurprijs plaatsvindt, is een uitzonderlijke situatie. In zijn algemeenheid kan dus wel worden gesteld dat deze regeling in strijd is met de wettelijke regeling, omdat deze regeling in het nadeel van de huurder van de wettelijke regeling afwijkt. Deze regeling komt daarom voor vernietiging in aanmerking. De belangrijkste nadelen van het huurprijsverhogingsbeding in de algemene voorwaarden kunnen als volgt worden samengevat. Deze bepalingen zijn (potentieel) tijdrovender. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd.
Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling in de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. Tot slot zet de constructie van de benoeming van een derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand bij de benoeming van de derde deskundige dan wanneer partijen gezamenlijk of de rechter een of meer deskundigen benoemt, en dat de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen is omkleed.

Vernietiging van een bepaling uit het huurcontract door de huurder
De huurder kan in beginsel altijd een beding vernietigen als dit beding afwijkt van een semi-dwingende wettelijke regeling. Dit geldt dus ook voor afwijking van de regeling tot benoeming van een deskundige als verwoord in artikel 7:304 BW. Het recht om een bepaalde contractuele regel te vernietigen wordt beperkt door artikel 3:52 BW. Dit artikel regelt de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging. Uit het gestelde in de algemene inleiding van de memorie van toelichting tot vaststelling van titel 7.4 wordt duidelijk dat is beoogd de gewone regels voor het inroepen van de vernietiging op het huurrecht van toepassing te doen zijn en dus ook artikel 3:52 BW. Voor het huurrecht geldt dus geen afwijkende regeling. De botsing tussen een contractuele bepaling die afwijkt van de regeling ex artikel 7:303 BW en 7:304 BW leidt tot een regeling die strijdig is met het dwingend recht en dit is een “andere vernietigingsgrond” als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW.

Onderscheid eiser of verweerder van belang De huurder moet er echter op bedacht zijn dat hij niet stil kan zitten tot het moment dat vernietiging van een bepaling in de algemene voorwaarden noodzakelijk wordt. Het actieve recht tot vernietiging van een bepaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 sub b BW drie jaar nadat het recht aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’. Volgens artikel 3:51 lid 3 BW kan de verwerende partij altijd een beroep op vernietiging in een procedure doen. Dit recht verjaart dus niet. Het is dus van belang een onderscheid te maken of een partij die zich op vernietiging beroept als eiser of als verweerder optreedt.

Als de huurder uitdrukkelijk afziet van vernietiging van een overeengekomen bepaling die afwijkt van de wettelijke regeling, dan kan de huurder in een later stadium op basis van artikel 3:55 lid 2 BW  geen beroep doen op vernietiging van dit beding.  Als de huurder ondanks een bevestiging akkoord te gaan met dit beding in een later stadium dan toch vernietiging van dit beding vordert, dan zal de verhuurder met een beroep op artikel 3:55 lid 2 BW deze vordering moeten betwisten. Zie voor meer informatie over dit onderwerp het onderdeel “Vernietigbare rechtshandelingen met betrekking tot de huurperiode” in het hoofdstuk “De huurperiode met betrekking tot bedrijfsruimte”.

Wanneer vangt de verjaringstermijn aan?
Als eenmaal duidelijk is dat een partij als eisende partij optreedt, dan is de verjaringstermijn van drie jaar van toepassing. Het is dan van belang te weten wanneer deze verjaringstermijn aanvangt. Zoals gezegd vangt volgens de wet deze termijn aan nadat het recht tot vernietiging van een bepaalde bepaling aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’.

In de rechtspraak staat nu ter discussie wanneer dit recht de huurder “ten dienste staat”. Is dit nu vanaf aanvang van de overeenkomst, of vanaf het moment dat de behoefte tot vernietiging van een bepaalde voorwaarde uit de overeenkomst tot uitdrukking kwam?
Het hof te Amsterdam heeft op 5 juni 2012 antwoord gegeven op deze vraag. De verhuurder heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof. De Hoge Raad heeft over deze zaak op 9 augustus 2013 arrest gewezen. Voor een heldere begripsvorming bespreek ik beide arresten.

In de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012 ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) werd een huurder de mogelijkheid ontnomen om op grond van artikel 7:303 BW na verlenging van de huurperiode een huurprijswijziging te initiëren. De huurder wenste de in zijn nadeel gestelde bepalingen te vernietigen. De huurder stelde het verzoek in om ex artikel 7:304 BW een deskundige te benoemen toen partijen in onderling overleg geen deskundigen konden benoemen. In deze procedure deed de verhuurder een beroep op verjaring van de mogelijkheid het overeengekomen beding te vernietigen zoals genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub b BW.

Het hof te Amsterdam bevestigde in haar arrest dat de bewuste bepaling zich voor vernietiging leent, omdat deze bepaling in strijd is met de wettelijke regeling en in het nadeel van de huurder luidt. De overwegingen staan in alinea 3.6 van het arrest genoemd. Het hof is echter in alinea 3.7 van het arrest de mening toegedaan dat artikel 3:52 BW ook in deze situatie van toepassing is en dat voor het huurrecht geen afwijkende regeling is opgenomen. De verjaringstermijn van drie jaar vangt dan aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietiging aan degene die de vernietiging inroept ten dienste is komen te staan.

Het hof is van mening dat hier niet sprake is van een verwerend beroep van de huurder ex artikel 3:51 BW. Door indiening van het verzoekschrift wordt de huurder als actieve partij beschouwd en wordt de mogelijkheid van vernietiging beschouwd te zijn verjaard als het actieve beroep op vernietiging wordt gedaan na verstrijken van de in de wet genoemde termijn van verjaring.

Wanneer staat de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste?
Het hof trekt een parallel met het arbeidsrecht en komt in rechtsoverweging 3.9 van het arrest tot het oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub D BW aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Het hof trekt hierbij een parallel met het arbeidsrecht. Hoewel dit een sympathieke draai in de redenering van het hof is ten gunste van de huurder, is deze redenering toch merkwaardig nu het hof eerst tot de conclusie was gekomen dat voor het huurrecht in het kader van de mogelijkheid van vernietiging van rechtshandelingen uitdrukkelijk geen uitzondering op de algemene regel was gemaakt. Voor het arbeidsrecht geldt een afwijkende wettelijke regeling, zodat beide verschillende regelingen niet zijn te vereenzelvigen. Het is daarom niet te verbazen dat er ten aanzien van deze uitspraak door de verhuurder cassatie bij de Hoge Raad is ingesteld.

De Hoge Raad komt in het arrest van 9 augustus 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 ) over dit bewuste punt in rechtsoverweging 3.5.1 tot het oordeel dat er onvoldoende grond bestaat voor toepassing van de regeling zoals die voor het arbeidsrecht geldt. Bij gebreke van een wettelijke voorziening in het huurrecht kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent.

De Hoge Raad brengt vervolgens de volgende nuance aan in deze kwestie voor wat betreft het moment waarop de mogelijkheid van vernietiging van deze bepaling, en dus niet van de gehele overeenkomst, ten dienste staat. Dat is mogelijk op het moment dat de huurder zich bewust was dat in de overeenkomst is afgeweken van artikel 7:303 BW, alsmede indien het de huurder, toen partijen voorafgaand aan de procedure onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op de door de huurder gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat de verhuurder van mening was daartoe contractueel niet gehouden te zijn. De zaak is vervolgens terug verwezen naar het hof te ’s-Gravenhage voor verdere behandeling en beslissing. De uitspraak van het hof te ’s-Gravenhage is mij nu (juli 2014) nog niet bekend. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland civiel recht, locatie Almere heeft in een vonnis van 25 oktober 2013 ( ECLI:NL:RBMNE:2013:7733 ) beslist dat een grote professionele huurder op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW geen beroep toekwam op vernietiging van bepalingen van de algemene ROZ-voorwaarden, die een bepaalde van de wet afwijkende procedure voorschreven. De huurder was een grote professionele huurder, die zelf de overeenkomst had opgesteld met toepasselijkheid van deze voorwaarden. De rechtbank concludeerde dan ook in rechtsoverweging 4.5 dat de huurder bij het sluiten van de overeenkomst bekend was met de van de wet afwijkende regeling in de algemene voorwaarden, zodat de verjaringstermijn als genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub d BW is gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Aangezien de verjaringstermijn van drie jaar al lang was verstreken ten tijde van het actieve beroep van de huurder op vernietiging van de bewuste voorwaarden, werd de vordering van de huurder afgewezen.

Dat de positie van een partij afhankelijk is van de juridische argumenten die in een procedure worden gevoerd blijkt maar eens weer uit het arrest van het hof te Amsterdam van 16 juli 2013 ( ECLI:NL:GHAMS:2013:2105 ). In deze zaak was een partij door indeplaatsstelling huurder geworden van een hotel. Het huurcontract liep al meer dan drie jaar, voordat de indeplaatsstelling tot stand kwam. Bij dit huurcontract waren de ROZ-bepalingen van toepassing verklaard. In deze ROZ-bepalingen staat dat partijen onderling een deskundige benoemen in het kader van een procedure tot wijziging van de huurprijs.

De huurder had eerst meegewerkt aan een benoeming van een deskundige conform de algemene bepalingen. Deze bepaling is dezelfde bepaling als boven al beschreven bij de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012. In deze zaak werd de bevoegdheid van de rechter om een deskundige te benoemen ook ter discussie gesteld. Dit standpunt over de bevoegdheid van de rechter richtte zich op een ander aspect. De huurder had tweemaal ingestemd om een deskundige te benoemen conform de algemene bepalingen, doch de gemachtigde van de huurder had ook tweemaal de toestemming in getrokken. De verhuurder was daarom van mening dat de huurder zijn recht had verwerkt om de weg te volgen zoals in artikel 7:304 BW wordt voorgeschreven.

Het hof verwierp het betoog van de verhuurder dat de huurder zijn recht had verwerkt. Het hof was van mening dat het enkele feit dat de voormalige gemachtigde van de huurder aanvankelijk had ingestemd met toepasselijkheid van de regeling van huurprijswijziging in de algemene bepalingen niet mee brengt dat sprake is van rechtsverwerking, en dat de huurder het recht heeft verspeeld zich op de wettelijke regeling te beroepen.
Ik vind deze onderbouwing wel erg mager. Ik wil hier niet te lang bij stil staan. Ik vind het interessanter dat hier niet ter sprake is gekomen dat de overeengekomen bepalingen gewoon van toepassing zijn. De huurder had deze bepalingen niet vernietigd. Ook al zou de huurder beroep op vernietiging van deze bepalingen hebben gedaan, dan zou het hof conform artikel 3:52 lid 1 sub d BW moeten beslissen dat de verjaringstermijn was gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Door de indeplaatsstelling zijn de rechten en de verplichtingen van de oorspronkelijke huurder overgegaan op de in de plaats gestelde huurder. De rechtbank te ‘s-Gravenhage, zittingsplaats Leiden, was in de beschikking van 28 april 2016 ( rechtbank ‘s-Gravenhage, kantonzaken, zittingsplaats Leiden, 4712713/EJ VERZ 15-87670), waarin om de benoeming van een deskundige in het kader van de 7:304 BW procedure was verzocht, van mening dat het dwingendrechtelijke karakter van deze regeling ertoe noopt de bepaling van artikel 3:52 lid 1 sub d BW betreffende de verjaringstermijn aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan.

De verjaringstermijn van drie jaar was al lang was verstreken ten tijde van de indeplaatsstelling. Ook in deze zaak had de verhuurder na een beroep door de huurder op vernietiging van deze bepaling zich kunnen beroepen op de actieve verjaring. Het verzoek van de huurder zou dan afgewezen moeten worden. De huurder heeft echter geen beroep op vernietiging van deze bepaling gedaan, zodat deze bepaling in stand bleef. Dit zou ook het geval zijn als de huurder wel een beroep zou hebben gedaan op vernietiging van deze bepaling in de algemene voorwaarden. Dit beroep op vernietiging van deze bepaling zou dan afgewezen dienen te worden, net zoals gebeurde in de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012. De enige mogelijkheid om dit beroep toch te laten slagen is dan gelegen in het verleggen van het tijdstip waarop de vernietiging ten dienste komt te staan aan de huurder tot het moment dat de vernietiging actueel wordt. Wellicht is dat nog mogelijk voor de niet professionele huurder die zich ook niet door een professional bij heeft laten staan bij het sluiten van een contract.

Afwijkende bedingen
Ook na vernietiging van een beding kan een partij de rechter verzoeken alsnog akkoord te gaan met een dergelijk beding. De Hoge Raad beargumenteert in haar arrest van 3 april 2015 ( ECLI:NL:PHR:2015:2) dat de wet geen tijdstip noemt waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Een partij, dat zal doorgaans de verhuurder zijn, zal daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur en na vernietiging van dit beding dat verzoek kunnen doen. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik naar het hoofdstuk “De huurperiode”, onderdeel “Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren”.

Conclusie
Als deze uitspraak tot maatstaf heeft te gelden, dan zal de huurder bij een actief beroep op verjaring duidelijk moeten maken dat hij pas op een later stadium bekend werd met het afwijkend beding in het nadeel van de huurder ten opzichte van de wettelijke regels. Als er sprake is van een professionele huurder die bekend is met deze voorwaarden, of een huurder die zich bijvoorbeeld bij het sluiten van de overeenkomst door een advocaat bij heeft laten staan, dan is het goed mogelijk dat de verjaringstermijn ex artikel 3:52 lid 1 onder d BW aanvangt vanaf het begin van de overeenkomst. Is er sprake van een niet-professionele partij die als huurder de overeenkomst heeft gesloten, dan is het mogelijk dat de huurder pas later tot ontdekking komt dat deze voorwaarden afwijken van de wettelijke regeling. Te denken valt aan de huurder die zich, na het standaard paraferen van de algemene voorwaarden, pas bij de onderhandelingen over wijziging van de huurprijs realiseert dat de algemene voorwaarden bepalingen bevatten die in het nadeel afwijken van de wettelijke regeling. De verjaringstermijn tot vernietiging van deze bepalingen start dan vanaf het moment dat de huurder daarmee bekend is geworden.
Het verdient de voorkeur na het sluiten van de overeenkomst de bepalingen buitengerechtelijk te vernietigen, waarvan duidelijk is dat deze in het nadeel van de huurder afwijken van de wettelijke regeling.
Na vernietiging van een bepaling is een partij alsnog bevoegd de rechter te vragen dit van de wettelijke regels afwijkend beding alsnog goed te keuren.

Als partijen bij aanvang van de huurovereenkomst een bindend advies over de huurprijs zijn overeengekomen, dan kan dit beding om dezelfde redenen worden aangepast als de redenen die gelden voor aanpassing van de huurprijs die bij aanvang van de huurovereenkomst tot stand is gekomen. Een bindend advies is wel geldig op het moment dat deze afspraak wordt gemaakt gedurende de looptijd van de eerste periode van de huurovereenkomst. Dan geldt de contractsvrijheid weer en kunnen partijen over de huurprijs bindende afspraken maken.