2D. Contractuele beding over benoeming deskundigen

Een contractueel beding waarin partijen zijn overeengekomen dat de nieuwe huurprijs door deskundigen zal worden vastgesteld is geldig. Partijen mogen de overeengekomen huurprijs ook afhankelijk laten stellen van andere criteria dan in de wet (artikel 7:303 BW) genoemd. Partijen kunnen de huurprijs afhankelijk laten stellen van omzet, winst, etc. Dit sluit niet uit dat partijen de rechter op grond van de wettelijke regeling niet mogen vragen in plaats van de contractuele regeling de wettelijke procedure te volgen. Een dergelijke situatie wordt dan beoordeeld op grond van hetgeen boven is gesteld over een gewijzigde huurprijs die op grond van afspraken bij aanvang van de huurovereenkomst kan worden gewijzigd.Noot 114 De rechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft in haar vonnis van 19 oktober 2012 ( LJN: BY1179, sector kanton rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 850865 ) beslist dat een contractueel overeengekomen bepaling over benoeming van een deskundige na een beroep door de huurder op vernietiging van deze bepaling in strijd is met de semi-dwingend rechtelijke regeling als genoemd in artikel 7:291 lid 1 BW en daarom buiten toepassing diende te blijven. Volgens dit artikel mag van deze afdeling niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Het hof vond deze bewuste regeling in het nadeel van de huurder. Het hof vond deze afspraak zoals tussen partijen overeengekomen vooral in het nadeel van de huurder omdat dit artikel uitsloot dat partijen slechts één deskundige benoemen. Voorts bepaalde dit artikel dat de huurder een deskundige benoemt en dat de verhuurder een deskundige benoemt, waarna deze deskundigen gezamenlijk een derde deskundige benoemen. Dat betrof derhalve geen gezamenlijke benoeming van de deskundige(n) door de huurder en de verhuurder. Verder was deze regeling op grond van de verdeling van de kosten in het nadeel van de huurder. De contractuele regeling verplichte de huurder immers ten minste de kosten van de door hem benoemde deskundige en de helft van de kosten van de derde deskundige te dragen (in plaats van de helft van de kosten van één deskundige).

Het hof heeft zich echter niet gebogen over de vraag of de huurder zich nog wel op vernietiging van de overeengekomen bepalingen kon beroepen.

In hoger beroep voor het gerechtshof te ‘s-Gravenhage werd op 19 juli 2016 ( ECLI:NL:GHDHA:2016:1995) een procedure gevoerd waarin de vraag ter beoordeling werd voorgelegd of een beding in de algemene voorwaarden (versie 28 januari 1994) van toepassing was en de regeling van artikel 7:303 BW en artikel 7:304 BW op grond van de algemene voorwaarden terzijde kon worden gezet. Deze regeling als verwoord in de algemene voorwaarden luidde als volgt: “Indien een partij bij het vervallen/ontbreken van een dwingendrechtelijke regeling daaromtrent gebruik wil maken van de bevoegdheid om wijziging van de huurprijs aan de markthuurwaarde te verlangen, dan stelt hij de andere partij daarvan [….] in kennis […].” “Hierna volgt een bindend adviesregeling, een en ander zoals geciteerd in de bestreden beschikking in rechtsoverweging 2d (hierna: de bindend adviesregeling)”.

De kantonrechter had op verzoek van de huurder een deskundige benoemd om een advies uit te brengen omtrent de huurprijs van de winkelruimte vanaf de dag waarop het verzoek was ingediend.
De verhuurder nam hier geen genoegen mee. In hoger beroep stelde de verhuurder dat de bindend adviesregeling van artikel 4.2 algemene bepalingen exclusief van toepassing is (met uitsluiting van de wettelijke regeling van boek 7, artikelen 303 en 304 BW). De ongewijzigde handhaving van artikel 4.2 algemene bepalingen zou moeten gezien worden als het product van onderhandelingen tussen partijen, gelet op de afwijkende bepalingen die toen zijn overeengekomen. Volgens de verhuurder moet onder deze omstandigheden worden aangenomen dat partijen de letterlijke taalkundige betekenis van artikel 4.2 algemene bepalingen voor ogen hebben gehad. Blijkens de tekst van artikel 4.2 algemene bepalingen is naar de mening van de verhuurder de bindende adviesregeling van toepassing, indien een dwingendrechtelijke regeling is vervallen of geheel ontbreekt.

Het hof kon zich niet vinden in het standpunt van de verhuurder. Volgens het hof staat voorop dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst in 2000 het oude huurrecht van boek 7A BW gold, waarbij – voor zover thans van belang – een met de huidige artikelen 7:303 en 7:304 BW overeenkomstige regeling voor huurprijswijziging bestond. In afwijking van het oude recht heeft de regeling nu niet meer voor alle partijen een dwingendrechtelijk karakter. Alleen de huurder kan hierop een beroep doen, de verhuurder niet. Dit blijkt uit de eerder besproken huidige redactie van artikel 7:291 BW, waarin staat: “Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken”. Dit lag dus anders in het recht dat vóór 2003 van toepassing was. Van de wettelijke regeling kon dus niet door partijen – ook niet in het voordeel van de huurder – worden afgeweken wegens het dwingendrechtelijke karakter van deze bepaling.

Volgens het hof bevat het huidige huurrecht nog steeds ‘een dwingendrechtelijke regeling’ tot wijziging van de huurprijs, zodat reeds hierom de grondslag aan het verweer van de verhuurder is ontvallen. De omstandigheid dat de regeling niet voor beide partijen dwingendrechtelijk van aard is, maakt volgens het hof deze uitleg niet anders.

Steun hiervoor wordt volgens het hof mede gevonden in de wetsgeschiedenis, waarin de dwingende aard van de regeling van artikel 7:291 BW expliciet wordt genoemd. Verwezen wordt naar de hierna geciteerde passage in de memorie van toelichting: (MvT TK 26 932, nummer 3, p. 1) “De voorgestelde regeling brengt geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht. Zowel het thans bestaande toepassingsgebied als de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming op dit gebied zijn gehandhaafd. Hetzelfde geldt voor de regeling van de vaststelling van de huurprijzen. Het onderhavige wetsvoorstel heeft dan ook een andere strekking dan het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel tot wijziging van de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte en intrekking van de Huurwet (Kamerstukken II 1994-95, 24 150, nrs. 1-13) had.
In dit verband werd verder nog gewezen op de uitleg in 2.3 van de handleiding bij de algemene voorwaarden, inhoudende: “[…] voorziet de wet in de mogelijkheid om bij de kantonrechter een huurprijsaanpassing te bewerkstelligen als de huurprijs niet meer overeenkomt met de markthuur ter plaatse.[….] Omdat het er echter naar uitziet dat de wettelijke regeling ter zake van markthuurprijsaanpassingen komt te vervallen, is in 4.4 van de huurovereenkomst en in 4.2 van de algemene bepalingen voorzien in een vervangende regeling”. Ook hierin wordt uitgegaan van een vervangende regeling in de situatie dat de wettelijke regeling zou wegvallen.
In de handleiding behorende bij de algemene voorwaarden werd verwezen naar aanpassing van de markthuur door de kantonrechter. Het begrip ‘markthuurwaarde’/‘markthuurprijs’ werd destijds als een verzamelbegrip werd gebruikt, waarmee (mede) werd gedoeld op het criterium van het toenmalige artikel 7A:1632a BW (thans artikel 7:303 BW). De (enkele) verwijzing naar ‘markthuurwaarde’ in de algemene bepalingen vormt onder deze omstandigheden, gelet op het tijdgewricht waarin deze algemene bepalingen tot stand kwamen en in dit geval zijn toegepast, dan ook geen aanwijzing dat met het gebruik van dit begrip door partijen een andere maatstaf dan de wettelijke werd beoogd.

Het hof was daarom van oordeel dat de huurder terecht ontvankelijk werd verklaard in haar verzoek en dat de deskundige de maatstaf van artikel 7:303 BW dient te hanteren.

In deze procedures werd geen beroep gedaan op de verjaring van het actieve recht om zich op vernietiging van een bepaling op grond van artikel 3:52 BW te beroepen. Ik vind de opmerking van het hof dat de omstandigheid dat de regeling niet voor beide partijen dwingendrechtelijk van aard is, de uitleg niet anders maakt niet begrijpelijk. Ik ga er van uit dat het hof hier heeft bedoeld de contractuele regeling alleen van toepassing te laten verklaren als een (semi)dwingende regeling zou ontbreken. Een dergelijke wettelijke regeling ontbreekt echter niet, zodat partijen uiteindelijk terug dienen te vallen op deze wettelijke regeling. Op grond van het feit dat de regeling van artikel 7:303 BW semi-dwingend recht bevat zal de regeling binnen een periode van drie jaar komen te vervallen nadat het recht tot vernietiging van een bepaalde bepaling aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’. Ik ga hier onderstaand nader op in.

Verzoek om wettelijke regeling buiten toepassing te verklaren

Partijen kunnen de rechter voorafgaande aan de huurovereenkomst vragen bepalingen die ten nadele van de huurder zijn goed te keuren. Vóór de publicatie van hieronder te behandelen arrest ging ik ervan uit dat de rechter voorafgaande aan de overeenkomst toestemming moet worden gevraagd om afwijkende bedingen goed te keuren. Ik leidde dit onder meer af uit artikel 7:301 lid 3 BW. In artikel 7:301 lid 2 BW wordt verwezen naar artikel 7:291 lid 2 BW waarbij in de laatste zinsnede van het eerstgenoemde artikel staat vermeld: “mits de in artikel 291 bedoelde goedkeuring is verzocht voor het verstrijken van de termijn van twee jaar”. De rechter zal zich alleen buigen over het beding waarvoor toestemming tot afwijking van de wettelijke regeling wordt gevraagd. De rechter zal niet ambtshalve het contract op andere bepalingen die strijdig zijn met de wettelijke regeling beoordelen, dan de regeling waarvoor uitdrukkelijk is verzocht om deze regeling buiten toepassing van de wettelijke regeling te plaatsen.

De rechter zal in het kader van dit verzoek moeten beoordelen of:

  1. de rechten van de huurder door de afwijkende bepalingen wezenlijk worden aangetast;
  2. de huurder een dusdanige maatschappelijk positie ten opzichte van de verhuurder heeft dat deze de door de wet gegeven bescherming niet nodig heeft.

Ik ga ervan uit dat deze gronden los van elkaar tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden.

Volgens artikel 7:301 lid 4 BW bepaalt de rechter desgevraagd het tijdstip van de ontruiming als hij het beding niet goedkeurt. Met het tijdstip van ontruiming kan de rechter “spelen”. De rechter zal de datum van ontruiming dan met inachtneming van wederzijdse belangen plaats kunnen laten vinden.

Het leek mij dan ook in de lijn van de bedoeling van de wet liggen dat de toestemming van de rechter ook bij nieuw te sluiten overeenkomsten ook geregeld diende te zijn vóór aanvang van de huurovereenkomst. Dit standpunt werd ook door sommige rechters ondersteund. Dat is nu anders. Ik ga hier in dit onderdeel verder op in. Let hierbij wel op dat de Hoge Raad in onderstaande uitspraak heeft bevestigd dat een verzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW ook tijdens de huurperiode alsnog kan worden gedaan en niet slechts vóór het sluiten van de huurovereenkomst. Partijen hebben geen vrijheid af te wijken van het recht van indeplaatsstelling van de huurder (artikel 7:307 BW).
De wetgever vond een afwijking van een indeplaatsstelling te veel risico’s voor de huurder met zich meebrengen. De huurder bevindt zich in het kader van een indeplaatsstelling vaak in een moeilijke positie: vaak zal een indeplaatsstelling gedwongen plaats moeten vinden. Afstand van rechten daaromtrent kan voor de huurder grote financiële consequenties hebben. Noot 30 Onder de regeling van artikel 7:291 BW vallen geen vaststellingsovereenkomsten.

De casus die tot dit arrest heeft geleid ging over een in de algemene voorwaarden weergeven afwijking van de (semi)-dwingend rechtelijke regel als verwoord in artikel 7:304 BW (de benoeming van een deskundige in verband met wijziging van de huurprijs van gehuurde winkelbedrijfsruimte). Volgens de algemene voorwaarden diende de huurprijs te worden bepaald door drie deskundigen als partijen geen overeenstemming over een huurprijs hebben bereikt. Deze bepaling wijkt significant af van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling verlangt slechts aanwijzing door één deskundige op verzoek van de meest gerede partij als partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over benoeming van een deskundigen.

De kantonrechter te Amsterdam wees het verzoek van de huurder tot benoeming van een deskundige toe. De kantonrechter oordeelde onder meer dat het hier bedoelde beding van de algemene bepalingen op verzoek van de huurder kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van artikel 7:303 BW wordt afgeweken. De kantonrechter nam het verzoek tot goedkeuring van de verhuurder wel in behandeling, maar wees dit af op de enkele grond dat het beding de rechten van de huurder wezenlijk aantast. In hoger beroep bekrachtigde het hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter. Het hof bevestigde het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van het betreffende afwijkende beding van de algemene bepalingen. Met betrekking tot het tegenverzoek van de verhuurder overwoog het hof dat onder de omstandigheid dat de huurder (terecht) de vernietigbaarheid van het beding heeft ingeroepen de verhuurder niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen.

De Hoge Raad was het met het standpunt van het hof niet eens. De Hoge Raad beargumenteert in haar arrest van 3 april 2015 ( ECLI:NL:PHR:2015:2) dat de wet geen tijdstip noemt waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Een partij, dat zal doorgaans de verhuurder zijn, zal daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur en na vernietiging van dit beding dat verzoek kunnen doen.

De Hoge Raad baseert haar standpunt onder meer op de wetshistorie. De regeling die vóór artikel 7:291 BW van toepassing was (artikel 7A:1629 (oud) BW verklaarde een van de wet afwijkend beding nietig totdat goedkeuring daarvoor was verkregen. De nietigheid van het beding stond het verlenen van goedkeuring niet in de weg.
Afwijking van de wettelijke regels (voor zover deze (semi)-dwingende zijn voorgeschreven) brengt ex artikel 7:291 BW de mogelijkheid tot vernietiging van deze bepaling met zich mee. Indien een bepaling is vernietigd, dan kan nog goedkeuring worden verkregen. De situatie is dan immers hetzelfde als die was volgens het oude recht. Door goedkeuring te verlenen krijgt dit beding alsnog rechtskracht. De bevoegdheid om dit verzoek te doen is dus niet aan verjaring onderhevig. Een beroep op vernietiging van een bepaling van de overeenkomst, die strijdig is met de wet moet echter wel binnen drie jaar worden gedaan nadat de mogelijkheid van vernietiging de partij die zich op de vernietiging van het beding wenst te beroepen ten diensten is komen te staan. Ik ga hier in het onderdeel: “De vernietiging van rechtshandelingen” uitgebreid op in. Volgens mr. J.P. Heering (WR 2016/1) kan hier worden gesproken van een ‘termijndiscriminatie ten nadele van de huurder’.

Ik vind het jammer dat de Hoge Raad artikel 7:301 lid 3 BW niet in deze redenering heeft betrokken nu daar wel uitdrukkelijk wordt gesproken van het verzoek om toestemming van afwijkende bedingen voordat een andere huurovereenkomst is aangevangen.

Afwijkend standpunt Hoge Raad
De verhuurder had kennelijk geen beroep gedaan op verjaring van het actieve beroep op vernietiging van deze bepaling.
Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW moet de partij die actief beroep op vernietiging van deze bepaling wenst te doen dit beroep immers binnen drie jaar instellen nadat dit beroep de partij ten dienste is komen te staan. Dit beroep was vermoedelijk wel gehonoreerd. Het in deze zaak ging om professionele partijen, zijnde een ervaren zakenman en een hotelier die precies wisten welke positie zij innamen jegens elkaar. Er valt dus veel voor te zeggen dat de verjaringstermijn is gelopen vanaf aanvang van de huurovereenkomst. Ik laat punt over de actieve verjaring voor deze kwestie rusten. Het gaat hier met name over de vraag of een partij na het sluiten van een huurovereenkomst de rechter alsnog kan vragen in te stemmen met een van de wet afwijkende regeling, ook als deze bepaling in conventie is vernietigd. Voor meer informatie over vernietiging van bepalingen in strijd met een wettelijke regelingen verwijs ik naar het onderdeel “Vernietigbare rechtshandelingen” in dit hoofdstuk.

De Hoge Raad gaf in het bovengenoemde arrest aan dat de goedkeuring van een afwijkend beding zoals hier bedoeld alsnog kon worden gevraagd als dit beding door de huurder is vernietigd. Goedkeuring kan daarom ook nog in reconventie door de verhuurder worden gevraagd. Dit is ook mogelijk als in conventie het afwijkende beding door de door de huurder is vernietigd. Het hof te Amsterdam was eerder van mening dat de verhuurder alleen toestemming aan de rechter van een afwijkend beding kon vragen als de bepaling nog niet door de huurder was vernietigd. De Hoge Raad gaf als “gunstige” bijkomstigheid aan dat door deze handelwijze het aantal procedures beperkt zou kunnen worden. Ik heb hierbij enerzijds het gevoel dat een element van bezuiniging, dan wel en vermindering van de belasting van de rechtspraak als motief dient. Anderzijds heb ik er wel voldoende vertrouwen in de Hoge Raad als onafhankelijke instantie, die los van de politiek functioneert. De politiek wenst de procedures aanzienlijk te verminderen. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de verminderde mogelijk van huurders van sociale woonruimte om via de Huurcommissie de hoogte van voorschotbedragen te kunnen toetsen. Volgens de Hoge Raad wordt hiermee immers voorkomen dat er steeds vooraf toestemming aan de rechter wordt gevraagd, dus ook indien de houding van de huurder daartoe geen enkele aanleiding geeft. Een onnodig beroep op de rechter, met de daaraan verbonden bezwaren, wordt daardoor voorkomen.

De procureur-generaal mr. M.H. Wissink zag in zijn conclusie bij dit arrest ( ECLI:NL:HR:2015:823 ) ook geen termijn aanwezig waarbinnen een partij goedkeuring van een afwijkend beding moet vragen. Dit beding kan dus ook na het sluiten van de overeenkomst worden gevraagd. Een voorbeeld hiervan wordt ook gegeven in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:1151). Hier werd een afwijkend beding goedgekeurd dat aan een lopende huurovereenkomst werd gekoppeld. Het ging om de verlenging van de huurovereenkomst met een termijn van vier jaar en zeven maanden. Het beding hield onder meer in dat de verhuurder door een schriftelijke mededeling de huurovereenkomst zou kunnen beëindigen met een opzegtermijn van één jaar zonder tussenkomst van de rechter.  Er werd beoordeeld dat het bewuste beding geen wezenlijke aantasting vormde van de rechten van de huurder nu het gehuurde al langer dan tien jaar werd gehuurd. Na de periode van tien jaar zou deze  overeenkomst opzegbaar zijn met inachtneming van een termijn van één jaar. Na tien jaar zou de overeenkomst immers voor onbepaalde tijd worden verlengd. Door dit beding zou die termijn opgerekt zijn (vier jaar en zeven maanden in plaats van één jaar bij opzegging) en heeft alleen de verhuurder de mogelijkheid jaarlijks te beslissen over het voortduren van de overeenkomst. De reden voor het opnemen van dit beding is gelegen in de wens van de verhuurder om de (onder)huurovereenkomst gelijk te laten lopen met de hoofdhuurovereenkomst.

Partijen doen er natuurlijk niet verstandig aan dit verzoek alsnog in een conflictsituatie aan te vragen. De partij die belang heeft bij een afwijkend beding wenst natuurlijk niet aan een huurder gebonden te zijn als het afwijkend beding wordt afgewezen. Dit is natuurlijk wel het geval als de huurovereenkomst tot stand is gekomen met een van de wet afwijkend beding en de huurder beroep op vernietiging van dit beding doet wegens strijdig met de wettelijke regeling. Als de rechter dit beroep op vernietiging van deze bepaling toewijst, dan is het niet zeker dat de rechter daarna alsnog de door de verhuurder afwijkende regeling alsnog toestaat. Als de rechter een verzoek tot een afwijkende regeling afwijst, dan zit de verhuurder alsnog aan een huurcontract vast, zonder de bedingen die partijen in afwijking van de wettelijke regeling eerst overeen waren gekomen. In dit verband is het niet goed te vatten dat de Hoge Raad een opmerking maakt over een vermindering van procedures, terwijl de verhuurder aan kan lopen tegen een mogelijkheid van vernietiging van de overeengekomen bepalingen door de huurder, terwijl het helemaal niet zeker is dat van de wet afwijkende bepalingen alsnog goedgekeurd worden. In de uitspraken hierover die ik onderstaand heb weergeven blijkt immers dat veel verzoeken worden afgewezen.

De procureur-generaal geeft een afwijkend advies
Mr Wissink gaat er in zijn conclusie van uit dat de regeling in de algemene voorwaarden vernietigd kon worden, omdat de regeling over aanwijzing van een deskundige in de huurovereenkomst tijdrovender en kostbaarder is dan de wettelijke regeling. Deze regeling is nadeliger voor de huurder dan de wettelijke regeling. Mr. Wissink gaat ervan uit dat de huurder terecht de nietigheid van het beding heeft kunnen inroepen nu partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd voor het van toepassing verklaren van dit beding.

Een kantonrechter heeft in een grijs verleden (Ktr. Alkmaar 8 april 1975, ECLI:NL:KTGALK:1975:AI6485, Prg 1975/1015) beslist dat een afwijkende regeling slechts overeengekomen kon worden als deze regeling voorafgaande aan de overeenkomst was overeengekomen. In de noot bij deze uitspraak geeft Meijer aan dat met schrapping van het oorspronkelijke lid 3 het huidige artikel 7:291 lid 3 BW regeling de mededeling vergezeld ging dat ieder nog altijd goedkeuring van de afspraak kan vragen tegen een onwillig geworden wederpartij. Over de mogelijkheid om de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties te hanteren, wordt dus verschillend gedacht.

Mr. Wissink is in alinea 2.9.1 van zijn conclusie van mening dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat de wetgever toepassing van de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties voor ogen heeft gehad. Een afwijking van de wettelijke regels zoals hier besproken veronderstelt wilsovereenstemming dienaangaande tussen beide partijen (huurder en verhuurder). Als partijen een gezamenlijk verzoek indienen, bestaat er geen verschil van mening tussen partijen over de wenselijkheid van toepasselijkheid van een afwijkend beding. Volgens artikel 7:291 lid 3 BW kan ieder van de partijen een verzoek indienen. Er is in het verleden ook beslist dat goedkeuring van een afwijkend beding alleen kan worden verzocht als beide partijen het over het beding eens zijn. Zonder overeenstemming over dit beding door beide partijen werd geen toestemming door de rechter mogelijk geacht Noot 31. Ook dit ligt nu anders door deze uitspraak.

Er wordt ook ingegaan op het verschil tussen buitengerechtelijke vernietiging en gerechtelijke vernietiging. Bij een buitengerechtelijke vernietiging kan het rechtsgevolg direct ingaan. Een gerechtelijke beschikking waarin een beroep in rechte op vernietiging op de voet van artikel 7:291 lid 1 en 2 BW is aanvaard, heeft een constitutief karakter dat met zich brengt dat de nieuwe rechtstoestand (nietigheid van het afwijkend beding) pas intreedt bij het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking. Dit is natuurlijk anders als de rechter declaratoir oordeelt dat een partij terecht (buiten rechte) de vernietigbaarheid van het beding in heeft geroepen. Het lijkt dan wel mogelijk dat de verhuurder alsnog om goedkeuring van het afwijkende beding verzoekt, doch de kans op toewijzing is dan natuurlijk niet groot.

Mr. Wissink is van mening dat de rechter een afwijkend beding niet kan vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex artikel 7:291 lid 3 BW is gedaan. In alinea 2.19 van zijn conclusie vermeldt Wissink dat het in lijn met de bescherming is die artikel 7:291 BW aan de huurder biedt, dat deze zich op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen en dat dit een goedkeuringsverzoek van de verhuurder in de wielen rijdt. De Hoge Raad is echter een andere mening toegedaan. Boven is al vermeld dat de Hoge Raad met inachtneming van de wetsgeschiedenis heeft onderbouwd dat na vernietiging van een bepaling alsnog toestemming kan worden verleend voor een afwijkend beding.

De verhuurder heeft vervolgens de procedure bij verzoekschrift na cassatie en verwijzing, ingekomen bij de griffie van het hof op 19 februari 2016, aanhangig gemaakt bij het Gerechtshof Den Haag. De verhuurder heeft het hof onder meer verzocht om het beding van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen goed te keuren ex artikel 7:291 lid 3 BW en de huurder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. De huurder heeft dit standpunt bestreden.
Bij beschikking van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1994 ) heeft het hof te ‘s-Gravenhage de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof overwoog dat na cassatie en verwijzing enkel nog het verzoek van de verhuurder tot goedkeuring van artikel 9.2 Algemene Bepalingen aan de orde is en dat deze goedkeuring uitsluitend wordt gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (rov. 2.7).

Het hof was van oordeel dat de maatschappelijke positie van de huurder dusdanig is dat deze meebrengt dat zij de huurbescherming daadwerkelijk behoeft. Niet betwist is de stelling van de huurder dat de verhuurder eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl huurder slechts één huurovereenkomst met de betreffende verhuurder heeft gesloten. Daarnaast heeft de huurder onweersproken gesteld dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst bijgestaan werd door een advocaat en dat de huurder geen juridische bijstand had. De huurder diende daarom ten opzichte van de verhuurder als een “zwakke” huurder te worden aangemerkt en er is geen sprake van een situatie waarbij aan huurrechtelijke bescherming geen behoefte zou bestaan.
Daarnaast is het hof met de kantonrechter (en het hof Amsterdam) van oordeel dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de (dwingendrechtelijke) wettelijke bepalingen van de huurder van bedrijfsruimte en acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend. De regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen is (potentieel) tijdrovender dan de wettelijke regeling. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd. Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. De huurder heeft in dat verband met juistheid betoogd dat verhuurders belang hebben bij het voeren van een tijdrovende procedure zoals artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, teneinde een huurprijsherziening zo lang mogelijk uit te stellen. De huurder stelde dat de regeling van de ingangsdatum van de huurprijswijziging in haar concrete geval evident en wezenlijk nadelig uitvalt.

De Hoge Raad achtte het standpunt van het hof te ‘s-Gravenhage van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1994 ) juist. De Hoge Raad kwam in haar arrest van 12 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:872 ) tot het oordeel dat de in het middel aangevoerde klachten niet konden leiden tot cassatie. Dit behoefde, gezien artikel 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Mr. Wissink geeft in zijn conclusie van 10 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:183) weer dat op grond van artikel 7:291 lid 3 BW twee goedkeuringsgronden geformuleerd dienen te worden. Uitgangspunt dient te zijn dat de rechter alleen goedkeuring geeft indien de dwingendrechtelijke bescherming van afdeling 7.4.6 “niet in haar wezen wordt aangetast” Inzet van de discussie is of aan de goedkeuringsgronden is voldaan. De rechter kan het verzoek tot goedkeuring van het beding reeds toewijzen indien hij van oordeel is dat één van beide gronden (niet wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder; de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder is zodanig dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft) opgaat (in zoverre is het of-of). De rechter kan het verzoek slechts afwijzen indien hij van oordeel is dat geen van beide gronden opgaat (in zoverre is het en-en). Bij de beoordeling of aan de gronden is voldaan, dienen alle omstandigheden van het geval een rol te kunnen spelen. Daartoe zouden de beide gronden in onderling verband toegepast moeten kunnen worden.

Of aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat, is mede afhankelijk van de verhouding tussen huurder en verhuurder. De feitenrechtspraak laat voorts een breed beeld zien van omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij deze beoordeling. Zo is onder meer relevant geoordeeld: het aantal vestigingen waarin de huurder zijn onderneming drijft, de mate waarin de huurder voor zijn bedrijfsactiviteit in overwegende mate afhankelijk is van de huurovereenkomst, de leeftijd en ervaring van de huurder, of de huurder is bijgestaan door een professioneel (juridisch) adviseur en de deskundigheid van de huurder op het gebied van de huur en verhuur van bedrijfsruimten. Dat het hof zijn oordeel over de maatschappelijke positie van de huurder mede heeft gegrond op het feit dat de verhuurder eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl de huurder slechts één huurovereenkomst (met huurder) heeft gesloten en de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen juridische bijstand had, getuigde in het licht van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of de bewuste bepaling een ‘wezenlijke aantasting’ oplevert, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval en kan daarom in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het is dus van belang dat de onderbouwing van het wezenlijk aantasten van de positie van de huurder in een eerder stadium in deze procedure wordt onderbouwd.
Mr. Wissink achtte het door het hof ingenomen standpunt voldoende gemotiveerd, zodat een bezwaar tegen de motivering niet tot cassatie kon leiden.

Geen goedkeuring is mogelijk voor buitengerechtelijke ontbinding 

De rechtbank Amsterdam heeft op 12 november 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:8462)  een vonnis gewezen waarin de goedkeuring van een  afwijkend beding wordt afgewezen. Het ging hier om goedkeuring van afwijkende bepalingen ten behoeve van een onderhuurovereenkomst. Partijen wilden zowel een franchiseovereenkomst als een huurovereenkomst sluiten en wilden goedkeuring hebben voor opzegging van de overeenkomst binnen een termijn van vijf jaar na aanvang van de overeenkomst. Tevens wenste partijen goedkeuring ontvangen voor het volgende beding: “In geval van beëindiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst of de hoofdhuurovereenkomst, eindigt de onderhuurovereenkomst van rechtswege op de datum waarop de beëindigde of ontbonden franchiseovereenkomst of hoofdhuurovereenkomst eindigt”.

Partijen hadden verder gesteld dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van verhuurster zodanig is dat de huurder de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoeft.

De rechter beoordeelt dat thans in het geheel niet kan worden overzien welke feiten en omstandigheden op het moment van de overeengekomen dan wel de door de verhuurster gewenste einddatum zullen bestaan. Dit betekent dat het uitsluiten van de rechtelijke toetsing van de beëindiging een aanzienlijke aantasting van de rechten van de huurder en een belangrijke verzwakking van zijn positie ten opzichte van de verhuurster.

Verder beoordeelt de rechter dat beëindiging of ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst (tussen verhuurster en de eigenaar van het pand waarin het gehuurde ligt) direct en van rechtswege tot gevolg heeft dat ook de (onder)huurovereenkomst tussen partijen eindigt.

De rechter gaf bovendien aan dat er geen goedkeuring gevraagd kon worden om de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden. Dit is in strijd met de  (semi)dwingende bepaling van artikel 7:231 lid 1 BW dat een dergelijke ontbinding slechts door de rechter kan geschieden. Voorts is de bevoegdheid van de kantonrechter tot het verlenen van goedkeuring als bedoeld in artikel 7:291 BW beperkt tot de bedingen in de afdeling 6 van titel 7.4. Artikel 7:231 BW maakt geen deel uit van die afdeling, zodat de kantonrechter niet bevoegd is afwijking van die bepaling goed te keuren. Dat lijkt mij een juiste overweging. Partijen hadden wel aan de rechter ter beoordeling voor kunnen leggen dat de omstandigheden waarvoor men ontbinding had gevraagd reden zouden kunnen zijn om de huurovereenkomst op te zeggen met een kortere termijn dan een jaar.  Dit past wel in de mogelijkheden van artikel 7:291 BW. Het is de vraag of de rechter bij een andere benadering wel voor huurbeëindiging gekozen zou hebben.  De rechter geeft immers aan dat de bedingen waarvoor goedkeuring wordt gevraagd een samenhangend geheel  vormen en lenen zich niet voor een partiële goedkeuring. Gelet op het voorgaande worden door deze bedingen de belangen van de huurder in zodanige mate aangetast dat de daarvoor verzochte goedkeuring niet kan worden verleend. De rechte zou dus bij een andere formulering van het verzoek ook tot afwijzing zijn gekomen.

Conclusie

Het lijkt mij voor de verhuurder meer zekerheid te geven om de rechter goedkeuring te vragen voor afwijkende bedingen in de huurovereenkomst.  De huurder kan immers de bepalingen die van de wettelijke regeling afwijken actief vernietigen binnen drie jaar nadat de mogelijkheid tot vernietiging ten dienste is komen te staan. Dit speelt nu vooral voor wat betreft de actie tot huurverlaging. In de ROZ-bepalingen is een van de wet afwijkende regeling opgenomen. De huurder die terug wenst te vallen op de wettelijke regeling ex artikel 7:304 BW zal dus rekening dienen te houden met de verjaringstermijn van drie jaar vanaf het moment dat de mogelijkheid van vernietiging hem ten dienste is komen te staan.

De huurder kan altijd als verwerende partij een beroep op vernietiging van bepalingen doen, die afwijken van de semidwingende regels die in de wet staan opgenomen. Mocht de huurder met succes een beroep op vernietiging van een bepaling in de algemene bepalingen hebben gedaan, dan kan de verhuurder de rechter verzoeken een afwijkend beding alsnog goed te keuren. Voor een beding dat een buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst bevat, kan geen toestemming door de rechter worden gegeven.  Zoals valt op te maken uit de uitspraken die ik onderstaand heb weergeven, wordt een dergelijk verzoek door de rechter regelmatig afgewezen.

In kortgeding kunnen ordemaatregelen worden genomen
Dat de rechter een afwijkend beding gedurende de huurperiode goed kan keuren, blijkt ook duidelijk uit het vonnis in kortgeding van de rechtbank Midden-Nederland van 19 april 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:2041). Partijen hadden in 2003 een geldende huurovereenkomst gesloten, waarbij tegelijk een franchiseovereenkomst (de relatie tussen partijen bestond al langer) was overeengekomen. In de overeenkomsten uit 2003 waren afwijkende bedingen opgenomen. De strekking van deze afwijkende bedingen was dat de huur zou eindigen als de franchiseovereenkomst zou eindigen (en omgekeerd). Deze bedingen werden door de rechter goedgekeurd in mei 2003. De huurovereenkomst werd in 2003 gesloten voor de periode van 1 mei 2003 tot en met 31 januari 2008 met verlengingen met telkens 5 jaar. De lopende huurtermijn zou dus eindigen op 31 januari 2018. De huurperiode was bij gebreke van een opzegging inmiddels verlengd tot en met 30 januari 2018. In 2013 werd echter een nieuwe  franchiseovereenkomst gesloten, voor de periode van 31 januari 2013 tot en met 30 januari 2018. Er werd ten behoeve van deze overeenkomst niet opnieuw goedkeuring van de rechter gevraagd, hetgeen wel noodzakelijk was. ten aanzien van de laatste overeenkomst was immers ook een afwijkend beding opgenomen. Van dit beding dat afweek van de wettelijke regeling kon alleen met toestemming van de rechter worden afgeweken. In de nieuwe franchiseovereenkomst uit 2013 werd immers opnieuw een afwijkend beding opgenomen dat de duur van de huurovereenkomst koppelde aan de duur van de nieuwe franchiseovereenkomst (en omgekeerd).

In deze procedure werd door de huurder gevorderd de verhuurder/franchisegever te gebieden om ook na de datum waartegen was opgezegd de verplichtingen onder de overeenkomsten te blijven nakomen. Dit was vooral van belang met betrekking tot de acceptatie van bestellingen en het uitleveren van goederen. Dit was uiteraard voor de huurder van belang, want als er door de verhuurder/franchisegever niet geleverd zou worden, dan zou de winkel leeg komen te staan en zonder handel is het lastig zaken doen. Die vorderingen die door de huurder waren ingesteld, werden toegewezen. Daarbij werd de verhuurder/franchisegever veroordeeld de franchise- en huurovereenkomst na te komen, ook na de datum waartegen was opgezegd, als ware deze nog tussen partijen van kracht, zulks totdat de bodemrechter in eerste aanleg een eindbeslissing zou hebben genomen over de rechtsgeldigheid van de opzegging door de verhuurder/franchisegever.

De rechter in kortgeding achtte het aannemelijk dat – zoals verhuurder/franchisegever aanvoert – sprake is van een rechtsgeldige koppeling tussen de beëindiging van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst. Dit lijkt mij ook aannemelijk als de rechter eerst onder soortgelijke voorwaarden toestemming heeft gegeven om in afwijking van de wettelijke regels de huur te kunnen beëindigen bij beëindiging van de franchiseovereenkomst. De rechter heeft soortgelijke overwegingen (zie rechtsoverweging 4.5) in het vonnis aangevoerd.

De rechter achtte het voorts aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat verhuurder/franchisegever gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de duur van de samenwerking tussen partijen (25 jaar), een redelijke grond voor deze opzegging moet hebben en dat de opzegging geen effect zal hebben wanneer deze redelijke grond ontbreekt.
De verhuurder/franchisegever heeft tijdens de mondelinge behandeling als grond voor de opzegging van de franchiseovereenkomst aangevoerd dat zij grote twijfels heeft of huurder in staat zal zijn om het gehuurde nog rendabel te kunnen exploiteren. Huurder zou (vanwege zijn gezondheid) slechts één à twee dagen zelf in de winkel staan. Daardoor zijn de personeelskosten hoog.
Het is volgens de rechter aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het niet rendabel meer kunnen exploiteren van het gehuurde een redelijke grond voor opzegging van de franchiseovereenkomst zal kunnen zijn. Het is in het kader van dit kort geding echter vooralsnog onduidelijk of daarvan sprake is. Om dit te kunnen beoordelen is een nader onderzoek naar de feiten en mogelijke bewijslevering nodig. Daarvoor is in het kader van dit kortgeding echter geen ruimte. De bodemprocedure zal, wanneer deze voortvarend wordt opgestart (binnen vier weken) naar alle waarschijnlijkheid niet vóór 30 januari 2018 zijn afgerond. Het belang van huurder om te voorkomen dat een onomkeerbare situatie ontstaat vóórdat de rechter in de bodemprocedure heeft geoordeeld, is voldoende onderbouwd. De voorzieningenrechter achtte dat er derhalve geen reden was om af te zien van het treffen van een ordemaatregel, zodat de voorzieningenrechter daartoe zal overgaan. Verhuurder/franchisegever zal worden veroordeeld om ook na 30 januari 2018 de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst na te komen als ware deze nog tussen van partijen van kracht, dit totdat de bodemrechter in eerste aanleg een eindbeslissing heeft genomen omtrent de rechtsgeldigheid van de opzegging door verhuurder/franchisegever van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst dan wel partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Hieraan zal dan nog de voorwaarde worden verbonden dat huurder binnen vier weken na de datum van dit vonnis de bodemprocedure aanhangig maakt.
Dit pakte voor de huurder dus goed uit in dier voege dat zij niet gehouden was het gebruik van het gehuurde te beëindigen per 30 januari 2018 (tenzij in een bodemprocedure anders zou worden beslist). Het nemen van initiatief door de huurder was in dit geval verstandig, omdat de huurder hiermee zeker had gesteld dat de huurder op basis van de franchiseovereenkomst niet tekort zou schieten door na de aangezegde ontruimingsdatum nog gebruik van het gehuurde te maken. Hierbij moet bedacht worden dat de koppeling van de ontruiming van het gehuurde aan beëindiging van het franchisebeding (waarvoor de rechter alsnog toestemming kan verlenen) dit tekortschieten kan laten ontstaan. Dit is op basis van het huurrecht niet mogelijk, omdat de huurovereenkomst door de rechter wordt beëindigd na rechtsgeldige opzegging door de verhuurder.

Verzoekschrift
De goedkeuring moet bij verzoekschrift worden gevraagd. Het verzoekschrift moet de gronden vermelden waar het op berust. Het verzoekschrift zal veelal door zowel de huurder als verhuurder worden ingediend. Een verzoek door één van de partijen is ook mogelijk. Relatief bevoegd is de rechter van de plaats waar de onroerende zaak is gelegen (artikel 264 RV) en (artikel 103 RV).

Het is verder raadzaam om te bedenken wat men met een afwijkend beding wenst te bereiken. Een afwijkend beding dat tot doel heeft om de huurovereenkomst te allen tijde op te kunnen zeggen betekent niet meer dan dat ook binnen de termijn van vijf jaar een opzegging plaats kan vinden. Het betekent niet zonder meer dat de opzegging tot het einde van de huurovereenkomst binnen de overeengekomen periode zal leiden. Met name zal dit niet het geval zijn als de gronden van opzegging (zie het hoofdstuk: De opzegging van de huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte) niet op de wet kunnen worden gebaseerd. Als men dus te allen tijde de huur wenst te kunnen opzeggen dient men de gronden van opzegging door de rechter ook te laten verruimen.
Afwijkingen ten gunste van de huurder zonder inschakeling van de rechter is altijd mogelijk.

Motivering door de rechter van het afwijkend beding
De rechter zal wel moeten motiveren waarom hij het tussen partijen overeengekomen beding goedkeurt. Met name de huurder wordt hierdoor in bescherming genomen als hij op een niet navolgbare wijze akkoord is gegaan met een voor hem nadelig beding. Er moeten dus goede redenen aan de rechter kenbaar zijn gemaakt, die afhankelijk van de omstandigheden van het geval goedkeuring rechtvaardigen. De rechter zal immers een afwijking van de wettelijke regeling niet verder toestaan dan met het oog op de bijzondere omstandigheden noodzakelijk is. Als er zich in het pand een onderhuurder bevindt, zal dit ook bij het verzoek betrokken moeten worden. Een eventuele beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst doet immers op grond van artikel 7:306 BW de onderhuurovereenkomst ook eindigen.

Niet wezenlijk aantasten van positie huurder
De rechter zal de gevraagde toestemming van afwijking van de wettelijke regeling alleen toestaan indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantasten of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (artikel 7:291 lid 3 BW).

Afwijking van de wettelijke bepalingen op grond van artikel 7:291 lid 3 BW) leidt in beginsel tot aantasting van de wezenlijke bescherming van de huurder, zodat er voor de rechter geen, of weinig ruimte is voor rechtelijke goedkeuring als deze bepaling moet worden opgevat dat de rechten van de huurder niet aangetast zouden mogen worden. Volgens mw. mr H.J. Rossel Noot 31e is deze regeling dan ook bedoeld om de rechter te laten beoordelen of aantasting van de rechten van de huurder in de concrete situatie en onder gegeven omstandigheden onvoldoende ernstig is om de goedkeuring te weigeren.

Een aantal bedingen waarover het meest afwijking van de wettelijke regeling wordt gevraagd kunnen als volgt worden onderscheiden:Noot 31e1

  • Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen;
  • Bedingen die in aanvulling op de wettelijke gronden opzegging mogelijk maken (bijvoorbeeld: als een samenwerkingsovereenkomst eindigt), dan kan de huurovereenkomst ook eindigen, of bedingen die de termijnbescherming aantasten. Te denken valt bijvoorbeeld ook aan een beding dat opzegging van de overeenkomst mogelijk maakt bij aanvang van renovatie en de huur laat eindigen zonder dat de rechter daar een beslissing over hoeft te geven;
  • Bedingen die de looptijd van de onderhuurovereenkomst koppelen aan de looptijd van de hoofdhuurovereenkomst.

Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen
Het nadeel van een dergelijk beding kan niet worden ondervangen en/of verzacht door contractuele bedingen. Bij goedkeuring van een dergelijk beding wordt de huurbescherming die de wetgever voor ogen heeft gestaan in de kern geraakt. De rechter heeft dan ook niet vaak haar toestemming aan zo’n beding gegeven.

De rechtbank Haarlem heeft een afwijkend beding niet goedgekeurd, waarbij de duur van de huurovereenkomst was gekoppeld aan een concessieovereenkomst. De bepaling die de toets der kritiek niet doorstond was de volgende: “Deze huurovereenkomst is onlosmakelijk verbonden met de op 1 mei 2006 tussen partijen gesloten concessieovereenkomst. De huurovereenkomst eindigt indien en zodra de hier bedoelde concessieovereenkomst eindigt”. De rechter was in deze kwestie van mening dat de kleine ondernemer tegen het grote Schiphol (het ging om verhuurde ruimte op Schiphol) de huurbescherming wel degelijk nodig had. De beschermende regels van het huurrecht zijn juist bedoeld om de huurder in een ongelijkwaardige positie ten opzichte van de professionele huurder te beschermen. De rechter was vervolgens van mening dat tegenover deze aantasting van rechten geen speciale voordelen staan. De rechter heeft de goedkeuring daarom niet verleend.Noot 31c

De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft een beding goedgekeurd, waardoor een huurovereenkomst kon worden beëindigd na beëindiging van de franchiseovereenkomst. De rechter was van mening dat de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde zonder franchiseformule beperkt waren. Er is bovendien een regeling getroffen, waarbij de investeringen van de huurder worden beschermd, waardoor de rechten van de huurder niet noemenswaardig worden aangetast. Noot 31d.
In het hoofdstuk :“ Huur en mededinging” bespreek ik dat de rechter ambtshalve de regeling moet toetsten aan de Mededingingswet en zich niet mag beperken tot het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW. Als het beding waarvoor een afwijkende toestemming wordt gevraagd op grond van de Mededingingswet nietig is, dan komt men aan het toetsingskader van artikel 7:291 lid 3 BW niet toe, omdat het bewuste beding buiten toepassing wordt verklaard door de rechter.

De rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, keurde in haar beschikking van 20 oktober 2006 een beding goed, waardoor de huurovereenkomst tussentijds kon worden beëindigd. De huurovereenkomst kon beëindigd worden als de franchiseovereenkomst tussen de huurder en de verhuurder zou worden beëindigd. LJN: AZ1877, Sector kanton Rechtbank Dordrecht, 186188 HA VERZ 06-617 Deze rechter keurde dit verzoek goed, ondanks het feit dat hij in zijn overweging had meegenomen dat door dit beding de rechten van de huurder aanzienlijk werden aangetast. De huurder had verklaard de risico’s met een juridisch adviseur door te hebben genomen en dat hij zich bewust van de risico’s was. Dit was voor deze rechter een reden om het beding goed te keuren. Dit is toch alleszins merkwaardig gezien de overwegingen van de andere rechters (zie dit onderdeel) die soortgelijke situaties hebben beoordeeld en een dergelijk beding hebben afgewezen omdat dit beding de rechten van de huurder te zeer aan zou tasten. Een dergelijke goedkeuring valt alleen te verklaren als er twee gelijkwaardige partners bij dit beding betrokken zouden zijn. De rechtsoverwegingen van de rechter vermelden niets hierover, zodat de rechter dit in zijn overweging in ieder geval niet heeft meegenomen. Ik ben daarom van mening dat de rechter dit verzoek eigenlijk had moeten afwijzen. Het gaat immers niet om de kenbaarheid van de strekking van het ongunstige beding, maar ook om het ongunstige beding als zodanig. Wat een ongunstig beding is blijft een ongunstig beding, waartegen een huurder beschermd dient te worden.

In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (hoger beroepzaak) van 27 september 2007 LJN: BC0334, gerechtshof Amsterdam, 488/07 werd een beschikking van de kantonrechter bekrachtigd waarin afwijking van de wettelijke regels niet werd goedgekeurd.
De voorgestelde regels betroffen onder meer het terzijde zetten van de wettelijke regels van opzegging en de overname van inventaris na de opzegging van een bepaald (laag) percentage van de omzet. Ook hier geldt dat de rechten van een kleine partij (huurder) in onevenredig grote mate werden aangetast. Dit leidde tot afwijzing van het verzoek. In het verzoek moet dus worden onderbouwd dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking tot die van verhuurder zodanig is dat de huurder de bescherming van het bedrijfshuurrecht zoals voorzien in de artikelen 7:290 BW e.v. in redelijkheid niet nodig heeft. In deze procedure werd wederom bevestigd dat moet worden aangetoond dat de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast en dat de maatschappelijke positie van huurder in vergelijking met die van verhuurder zodanig is dat hij de bescherming bij beëindiging in redelijkheid niet behoeft. Als dit ontkennend wordt beantwoord dan moet de rechter de vordering dus afwijzen.

Partijen kunnen ook zonder zo’n rigoureus beding een mogelijkheid van tussentijdse huurbeëindiging creëren, door in het afwijkend beding een extra opzeggingsgrond op te nemen, die na toetsing door de rechter tot huurbeëindiging kan leiden. Een dergelijk beding zou eerder mogelijk zijn, dan een beding, waarmee de verhuurder zonder rechtelijke toestemming louter wegens de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst de huur zou kunnen opzeggen.Noot 31f Een beding waarbij de huur eindigt na bijvoorbeeld beëindiging van een franchiseovereenkomst kan acceptabel worden gemaakt door de investeringen van de ondernemer te waarborgen door middel van een vergoedingsschema met een vooraf bepaalde glijdende schaal (hoe langer de huurovereenkomst duurt, des te minder luidt de vergoeding).

Afwijkende bedingen op het punt van de termijnbescherming
Een voorbeeld van zo’n beding is het beding dat de huurovereenkomst wordt gesloten voor de duur van vier jaar of van zeven jaar. Afgezien van de mogelijkheid om een proefperiode van maximaal twee jaar overeen te komen, geldt voor dit soort overeenkomsten immers een wettelijke minimum periode van vijf plus vijf jaar. Een ander voorbeeld is de overeenkomst waarvan de looptijd afhankelijk wordt gemaakt van de looptijd van een franchiseovereenkomst. In het hierboven behandelde onderdeel (“Bedingen die de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst laten eindigen”) is uitgebreid beargumenteerd dat dergelijke bedingen vaak de rechten van de huurder wezenlijk aantasten en daarom niet de gevraagde toestemming van het beding door de rechter verkrijgen.

In het kader van het afwijkende beding is het mogelijk de termijnbescherming te omzeilen. Zo kunnen partijen een huurovereenkomst sluiten voor de duur van één jaar, waarbij deze overeenkomst elk jaar voor de duur van één jaar wordt verlengd, zonder dat er door de huurder aanspraak kan worden gemaakt op de termijnbescherming van vijf jaar. Er moet dan wel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan.
Allereerst moet partijen duidelijk zijn geworden dat de verhuurder de huurovereenkomst, vanwege bijvoorbeeld een andere bestemming van het gehuurde, binnen de termijn van één jaar kan beëindigen en voorts dient de rechter dit afwijkend beding telkens, voorafgaande aan de nieuwe huurperiode goed te keuren. Een dergelijke situatie deed zich voor in de zaak die speelde voor de rechtbank te Amsterdam die in kort geding op 28 augustus 2008 LJN: BF0728, rechtbank Amsterdam, 403852/KG ZA 08-1458 AB/RV besliste dat de huurder geen aanspraak kon maken op de termijnbescherming als genoemd in artikel 7:292 BW. Onderstaand wordt inhoudelijk ingegaan op de casus die tot deze uitspraak heeft geleid.
Deze casus luidde als volgt. In 2004, 2005, 2006 en 2007 heeft de kantonrechter, telkens op gezamenlijk verzoek van de huurder en de verhuurder, toestemming verleend voor het aangaan van een huurovereenkomst voor de horecagelegenheid voor de duur van één jaar. De laatste beschikking dateert van 31 oktober 2007. In de hier bedoelde huurovereenkomsten is dezelfde tekst opgenomen als in de overeenkomst van 15 oktober 2004. In deze huurovereenkomst is, onder meer, het volgende opgenomen: “(…) Het volgende in overweging nemende (…) Het gehuurde is gesitueerd in een gebied dat zal worden herontwikkeld. In het kader van de geplande herontwikkeling zal het gehuurde worden gesloopt. Het is voor partijen duidelijk dat verhuurder er groot belang bij heeft dat de huurovereenkomst binnen een periode van één jaar zal worden beëindigd en dat het gehuurde na beëindiging geheel ontruimd en vrij van gebruik en gebruikersrechten zal worden opgeleverd.”

De verhuurder wenste het gehuurde op een zeker moment na het verstrijken van de overeengekomen periode van een jaar te laten ontruimen. De huurder was na een opzegging van de overeenkomst van mening dat verlenging van de overeenkomst met telkens een jaar in strijd was met artikel 7:301 BW . De rechtbank Amsterdam besliste in rechtsoverweging 5.1 van haar vonnis dat nu partijen jaarlijks gezamenlijk aan de kantonrechter toestemming hebben verzocht voor het aangaan van een nieuwe eenjarige huurovereenkomst, het ook niet aannemelijk was dat de verzochte en toegestane eenjarige huurovereenkomsten in strijd waren met wettelijke huurbepalingen en dat op grond van artikel 7:301 lid 2 BW de duur van de huurovereenkomsten van rechtswege niet de aansluitende periode van vijf jaar was geworden. De rechter in kort geding zag daarom geen reden om de door de huurder gevorderde verlenging van de ontruimingstermijn uit te spreken. In dit vonnis werd de handelwijze van de kantonrechter, die door zijn beschikkingen in had gestemd met afwijking van de gebruikelijke huurtermijnen, niet onjuist geacht.

Een ander voorbeeld van een afwijkend beding werd door de kantonrechter te Zutphen behandeld. Deze kantonrechter van de rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen, heeft in een uitspraak van 11 maart 2008 de gevraagde voorwaarden gedeeltelijk goedgekeurd (zie: LJN: BC9422, Sector kanton Rechtbank Zutphen, 320035 HA VERZ 07-204 ). Bijvoorbeeld een omzetgerelateerde huur gedurende de gehele huurperiode. Hierbij heeft de huurder dus niet het recht conform artikel 7:303 BW om de huurprijs te laten toetsen. Aangezien niet zonder meer viel in te zien dat dit beding nadelig voor de huurder was, heeft de rechter dit beding goedgekeurd. De rechter had wél moeite met een beding dat de overeenkomst zonder tussenkomst van de rechter ontbonden zal kunnen worden. De verhuurder vond dit noodzakelijk in het kader van de gesloten franchiseovereenkomst tussen haar en de huurder. De rechter overwoog in rechtsoverweging 2.7: “Wezenlijk aan het huurrecht is dat geen eenzijdige beëindiging mogelijk is zonder rechterlijke tussenkomst. Een ontbindende voorwaarde in een huurovereenkomst betekent dan ook als zodanig een wezenlijke aantasting van de rechtspositie van de huurder, te meer nu de huurder aldus het recht wordt ontnomen om vrijelijk over zijn bedrijf inclusief huurrechten te beschikken, hetgeen op gespannen voet staat met artikel 7:307 BW ” Dit was dus reden om dit gevraagde beding (voor wat betreft de gevraagde ontbindende voorwaarde zonder inschakeling van de rechter) niet goed te keuren.
De huurder zal bij afwijzing door de rechter van de gevraagde bedingen wellicht “balen”, doch de huurder moet zich dan goed realiseren wat zijn (financiële) positie is als de verhuurder hem onder bepaalde omstandigheden zonder pardon uit het gehuurde kan laten verwijderen.

De rechtbank te Rotterdam heeft in haar vonnis van 1 september 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:7688 ). moeten beslissen over afwijkende bedingen waarvoor zowel de huurder als de verhuurder toestemming hadden gevraagd.

Omschrijving van de zaak
Het ging hier om de verhuur van een unit op de marktvloer van de Markthal te Rotterdam. Deze marktvloer is in feite een overdekte markt waarvan het de bedoeling is dat zij de functie van de weekmarkt, waar het gaat om verse producten, overneemt. Een overdekte markthal is in Nederland nog nergens in deze vorm aanwezig. Beide partijen stappen derhalve in een avontuur waarvan de afloop ongewis is.

In deze zaak is de beoogde verhuurder één van de grotere verhuurders van winkelruimte in Nederland. Het is haar professie om te verhuren en zij heeft daartoe veel kennis in huis.
De huurder is een kleine partij. De huurder is bedrijfseconomisch noch vanuit financieel perspectief afhankelijk van de Markthal. Desondanks kan niet worden gezegd dat er sprake is van gelijkwaardige partijen.

Partijen hebben aangevoerd dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het markthalconcept ook moet inhouden dat er enerzijds sprake is van flexibiliteit bij het invullen en in stand houden van het concept, maar dat het voor de huurders ook belangrijk is dat er een grote periode van zekerheid is voor de huurders. Onderhandelingen tussen partijen hebben geleid tot het huidige huurcontract. De huurperiode beslaat 10 jaar, waarbij de huurder gerechtigd is de huurovereenkomst tegen het einde van het vijfde jaar te beëindigen. De verhuurder is niet gerechtigd het gehuurde tegen het einde van het vijfde jaar te beëindigen. Verder is de wettelijke mogelijkheid om na 5 jaar de huurprijs te herzien uitgesloten, nu de huur voor 10 jaar wordt aangegaan (artikel 7:303 lid 1 sub a BW ).

Het afwijkende beding waarvoor toestemming wordt gevraagd
In de kern gaat het er om dat de afwijkende bedingen betekenen dat de huur, in afwijking van de wettelijke bepalingen, na 10 jaar van rechtswege tot een einde komt en dat de rechterlijke toetsing van deze beëindiging wordt uitgesloten. De beëindiging zou noodzakelijk kunnen zijn als de huurder niet meer voldoet aan het marktvloerconcept. Het marktvloerconcept ziet voornamelijk op de gezamenlijke verantwoordelijkheid op de kwaliteit van het gebodene. Huurder en verhuurder zijn van plan gezamenlijk zorg te dragen voor een gevarieerd aanbod van verse producten, waarbij veel aandacht moet worden besteed aan de uitstalling, presentatie en hygiëne van de producten.

Standpunt van de rechter
De rechter constateert dat door de afwijkende bedingen de rechten van de huurder ten opzichte van de wettelijke regeling wezenlijk worden aangetast. De kantonrechter vindt verder dat de positie van huurder gedurende tien jaar goed is gewaarborgd en dat de positie van de huurder, ook na afloop van deze tien jaar, een redelijke zekerheid biedt voor het voortzetten van de huurovereenkomst wanneer de huurder voldoet aan de eisen die het marktvloerconcept aan hem stelt. Dat de huur na 10 jaar niet kan worden voortgezet wanneer de huurder niet zou voldoen aan de eisen van het marktvloerconcept vormt een onzekerheid, temeer daar het de verhuurder is die dit, zonder dat een rechterlijk toets is vereist, zal bepalen. De kantonrechter stelt vast dat partijen zich van deze onzekerheid bewust zijn en dat de huurder heeft aangegeven dit volkomen logisch te vinden, gelet op het belang dat alle partijen hechten aan de bewaking van het marktvloerconcept.

De investeringen zijn beperkt tot eventuele apparatuur ten behoeve van de exploitatie en een toonbank in de gehuurde constructie om de waren uit te kunnen stallen. De huurder hoeft om die reden relatief niet heel veel te investeren in het gehuurde. De te plegen investeringen zijn dan ook te overzien, terwijl het ook gaat om roerende goederen die kunnen worden meegenomen en het is redelijkerwijs te verwachten dat deze investeringen in de huurperiode van 10 jaar (en ook in een periode van vijf jaar als de huurder gebruik maakt van de mogelijkheid om de huurovereenkomst na vijf jaar op te zeggen) kunnen worden terugverdiend.

De kantonrechter komt tot dit oordeel gelet op het bijzondere concept voor de marktvloer. Er is sprake van een door partijen gezamenlijk aan te gaan experiment, dat afwijkt van soortgelijke contracten voor de huur van winkelruimte, bijvoorbeeld in winkelcentra. Juist het bijzondere karakter van het concept brengt met zich mee dat de huurder de door de afwijkende bedingen verminderde bescherming niet behoeft.

Mijn standpunt
Ik vind het prijzenswaardig dat de kantonrechter ruimte wenst te geven aan nieuwe initiatieven. Ik denk toch dat deze uitspraak niet geheel door de wettelijke regels wordt gedekt. Ik vind de regels van het markconcept nogal vaag. Het is ook een publiek geheim dat de huren van de markthal nogal hoog zijn. Het is daarom ook in het nadeel van de huurder dat de verhuurder alleen huurovereenkomsten voor een periode van tien jaar wenst te sluiten, waardoor een huurprijstoetsing op grond van artikel 7:303 lid 1 sub a BW is uitgesloten. Dat de huurder weliswaar gerechtigd is de overeenkomst tegen het einde van een periode van vijf jaar op te zeggen is een magere pleister op de wonde als de huur te hoog is om een fatsoenlijke bedrijfsvoering mogelijk te maken. Als een huurder besluit na vijf jaar te stoppen met de exploitatie van het gehuurde, dan zal de investering nog niet terug zijn verdiend.

Gezien de bijzondere locatie heeft de verhuurder vermoedelijk gekozen voor deze opzet van overeenkomsten voor de duur van een periode van tien jaar, omdat de huur vermoedelijk op grond van artikel 7:303 BW naar beneden bijgesteld zal worden, omdat vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse vermoedelijk een lagere vierkante meterhuurprijs heeft. De verhuurder weet door het sluiten van deze contracten zich in ieder geval zeker dat de huurprijzen niet binnen en periode van tien jaar aangepast zullen worden.

De rechter heeft immers weliswaar beargumenteerd dat de huurperiode van tien jaar in geschetste periode voldoende zekerheid kan bieden, doch ik vind dit argument te mager. Het is goed mogelijk dat een ondernemer pas na tien jaar goed gaat draaien als de investeringen terug zijn verdiend en duidelijk is dat het concept aanslaat. Een huurperiode van tien jaar is een lange periode als het de huurder een beetje tegenzit. Het marktconcept kan dan als een knellende band worden ervaren, terwijl er wel mogelijkheden zijn om de bedrijfsvoering op andere wijze levensvatbaar te maken, nog daargelaten dat de verhuurder het marktconcept gedurende de periode van tien jaar kan wijzigen, waardoor na verloop van tijd het marktconcept niet meer past binnen de bedrijfsvoering van de huurder.

Het lijkt mij dat de wet juist bedoeld is om de huurder een mogelijkheid te bieden het gehuurde op zijn eigen wijze te exploiteren. Het is begrijpelijk dat bij een nieuw concept als de Markthal te Rotterdam de verhuurder bepaalde zekerheden wenst te hebben om iedere huurder in de pas te laten lopen. Het is mij echter niet duidelijk of de huurder zich heeft gerealiseerd dat door de toegepaste constructie van een huurperiode van tien jaar niet mogelijk is om de huurprijs tussentijds aan te passen. Als de huurder de mogelijkheid krijgt om de huurprijs aan te laten passen op basis van artikel 7:303 BW, dan kan de verhuurder de huurovereenkomst beëindigen op grond van het feit dat de huurder niet aan het marktconcept voldoet. Het niet voldoen aan een marktconcept geeft minder zekerheden, dan beëindigen op basis van de opzeggingsgronden. Het is door deze gegeven toestemming mogelijk dat de huurder na tien jaar het gehuurde dient te verlaten, terwijl de bedrijfsvoering goed loopt en dit louter vanwege een reden dat en huurder niet aan het meergenoemde marktconcept voldoet. De huurder kan na een periode van tien jaar wel met hele lege handen komen te staan. Kortom: ik vind dat de rechter ten onrechte dit beding heeft goedgekeurd.

Bedingen die de looptijd van de onderhuurovereenkomst koppelen aan de looptijd van de hoofdhuurovereenkomst
Als door deze gelijkschakeling van verschillende huurovereenkomsten de huurperiode van de hoofdhuurder niet te zeer wordt beperkt (bijvoorbeeld een paar maanden) dan kan – hoewel door de verkorting van de looptijd van de huurovereenkomst de basisrechten van de huurder worden aangetast – door de rechter worden geoordeeld dat de rechten van de huurder niet ernstig worden aangetast. Een en ander hoeft het beding dan niet in de weg te staan. Dat is anders als de huurperiode van de huurder door deze gelijkschakeling ernstig wordt beperkt. Het is overigens de vraag of een huurder die met deze verschillende looptijden wordt geconfronteerd er verstandig aandoet een dergelijke overeenkomst aan te gaan zonder gelijkschakeling van de termijnen. Huurbeëindiging van de hoofdhuurder doet de onderhuur overeenkomst eindigen, waardoor de hoofdhuurder jegens de onderhuurder schadeplichtig wordt.

Door zijn maatschappelijke positie heeft de huurder de bescherming niet nodig
Afwijking van de wettelijke regeling is heel goed mogelijk is als de huurder ook een “grote jongen” is (denk aan de Blokker, Albert Heijn, C & A, Etos, etc.). De maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder is in dit verband met name van belang. Voorts is het van belang dat de huurder niet verkeert in een afhankelijke positie ten opzichte van de verhuurder. In de rechtspraak zijn weinig uitspraken bekend die vanwege de maatschappelijke positie van partijen tot toewijzing van deze afwijkende bedingen hebben geleid. Twee voorbeelden van uitspraken die hebben geleid tot acceptatie van de afwijkende bedingen, waarin de maatschappelijke positie van de huurders is betrokken staan in deze voetnoot Noot 31g.
De kantonrechter te Rotterdam wees in haar vonnis van 16 september 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:7689 ) het verzoek van partijen af om de mogelijkheid te beperken om de huur te verlagen. De rechter was in rechtsoverweging 3.4 van mening dat de rechten van de huurder, die een kleine zelfstandige ondernemer is, te zeer werden beperkt. De verhuurder was een grote professionele partij. De huurder had zich bovendien ook niet laten adviseren door een juridisch deskundige. Als dat laatste het geval zou zijn geweest, dan zou de ongelijkheid van partijen in ieder geval opgeheven kunnen worden. Dat wil dan overigens nog niet zeggen dat de rechter dan wel het beding goed zou hebben gekeurd. De rechter kan immers van oordeel blijven dat dit beding te zeer ingrijpt in de positie van de huurder.

Afwijking van de regeling is mogelijk in het voordeel van de huurder

De bepalingen in deze afdeling zijn van semi-dwingend recht. Dit blijkt uit de zinsnede van artikel 7:291 lid 1 BW waarin staat dat van deze afdeling niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken. Van belang is vervolgens artikel 7:291 lid 2 BW waarvan de tekst van deze bepaling al volgt luidt:

“Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter”.

Deze bepaling heeft het belangrijke effect dat bedingen in het huurcontract die in het nadeel van de huurder zijn, wél door de huurder, doch niet door de verhuurder kunnen worden vernietigd. Een bepaling die nadelig voor de huurder is, bindt partijen dus als de huurder de nietigheid van het beding niet inroept. Dit kan evenwel voor de verhuurder onverwachtse en onwenselijke gevolgen met zich meebrengen.

Een voorbeeld om het effect van het niet inroepen van de nietigheid en het (mogelijk) nadelig effect daarvan voor de verhuurder te verduidelijken luidt als volgt.
Partijen sluiten een overeenkomst voor drie jaar. In het huurcontract staat een termijn van opzegging van vier maanden genoemd. Als de huurder langer dan twee jaar het gebruik van het gehuurde heeft gehad geldt ten aanzien van de verhuurder de regel dat de huurovereenkomst op grond van artikel 7:301 lid 2 BW van rechtswege wordt verlengd tot een periode van vijf jaar. De suggestie wordt gewekt dat partijen beide zijn gebonden aan een overeenkomst van tenminste vijf jaar. De huurder die na een gebruik van het gehuurde van twee en een halfjaar het gebruik van het gehuurde wenst te beëindigen kan dit nog realiseren middels de in het huurcontract opgenomen termijn van opzegging van vier maanden. In artikel 7:293 lid 2 BW staat immers weliswaar een minimumtermijn van opzegging van een jaar genoemd, doch slechts de huurder en niet de verhuurder kan de vernietiging van deze van de wet afwijkende opzeggingstermijn in het huurcontract inroepen. Doet de huurder dat niet, dan blijft deze afwijkende termijn van opzegging, die nu in het voordeel van de huurder uitpakt van kracht. Ik wijs er hier wel op dat deze termijn van één jaar de een minimum termijn is. Partijen kunnen een langere termijn overeenkomen. De wet spreekt in dit artikel immers over een termijn van tenminste één jaar. Als partijen een termijn van opzegging van anderhalf jaar overeenkomen, dan is dit dus gewoon toegestaan. Zie verder wat ik hierover heb opgemerkt in het onderdeel:   “De termijn van opzegging bedraagt tenminste een jaar” in het hoofdstuk de “Huurperiode”.

De verhuurder die de huur met inachtneming van deze korte termijn van vier maanden opzegt, handelt rechtsgeldig, tenzij de huurder op grond van artikel 7:291 lid 2 BW een beroep op de nietigheid van deze bepaling doet. Dit betekent dat de huurder de huurovereenkomst rechtsgeldig op kan zeggen met inachtneming van een termijn van vier maanden tegen het einde van de overeengekomen termijn van drie jaar. De verlenging van de huurovereenkomst als genoemd in artikel 7:301 lid 2 BW geldt ter bescherming van de huurder, zodat de verhuurder hiervan niet in het nadeel van de huurder kan afwijken. De vernietiging, die leidt tot beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder moet in rechte worden gevorderd. Dit kan door een vordering tot vernietiging of een verweer in een gerechtelijke procedure tegen een vordering uit de overeenkomst.

De huurder dient er wél op bedacht te zijn dat een actief beroep op vernietiging van de overeenkomst verjaart na verloop van drie jaar. Volgens artikel 3:52 BW moet immers binnen drie jaar een beroep op vernietiging worden gedaan nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Na het verstrijken van de termijn van drie jaar is dit actieve recht verjaard en kan de huurder dus in beginsel geen actief beroep doen op vernietiging van deze termijn. Ik behandel met name de vraag wanneer de bevoegdheid “ten dienste is komen te staan” in het onderdeel “Vernietigbare handelingen” in dit hoofdstuk.
Vernietiging van deze afspraak door de huurder kan nuttig en verstandig zijn als de huurder heeft besloten in ieder geval een periode van vijf jaar te willen huren in plaats van de overeengekomen periode van drie jaar. Na vernietiging van deze overeengekomen termijn geldt immers dat de wettelijke huurperiode van vijf jaar. Volgens artikel 7:303 lid 1 sunb a BW zal de huurprijs pas na deze overeengekomen periode aangepast kunnen worden. Als de overeengekomen termijn van drie jaar niet wordt vernietigd, dan kan er ingevolge laatstgenoemd artikel een huurprijsaanpassing plaatsvinden.

Als de huurder de huurovereenkomst na verloop van drie jaar wenst te beëindigen is dit niet in het nadeel van de huurder en kan de huurder de huurovereenkomst beëindigen tegen het einde van de overeengekomen periode van drie jaar. Als de verhuurder de huurovereenkomst wenst te beëindigen met verwijzing naar de overeengekomen periode van drie jaar, dan kan de huurder als verweerder alsnog de vernietiging inroepen, want vernietiging als verweer verjaart niet. Hetzelfde geldt voor de huurovereenkomst die voor een duur van tussen de vijf en tien jaar is gesloten, waarbij de huurder de huurovereenkomst tegen het einde van die overeengekomen periode wenst te beëindigen.Noot 23a

Vernietiging wegens dwaling

Men kan ook een beroep op vernietiging van de overeenkomst doen op grond van dwaling (artikel 6:228 BW ). Dit is bijvoorbeeld aan de orde als men kan aantonen dat een overeenkomst door verkeerde voorstelling van zaken tot stand is gekomen.  De dwalende partij zou de overeenkomst dus niet, of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten als de juiste voorstelling van zaken bij het sluiten van de overeenkomst kenbaar zou zijn geweest. Een mooi voorbeeld van het verschil tussen de wil en de verklaring, die dit vernietiging van de huurovereenkomst kan leiden geeft het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 23 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1933). Hier wilde een eigenaar zijn woning verkopen. Daartoe werd opdracht aan een makelaar gegeven. Voorts wenst de verhuurder de woning tijdelijk te verhuren. Bedoeld was dat de woning zou worden verhuurd zolang de woning te koop zou staan. De makelaar zou de huurder van deze woning mogen worden met de mogelijkheid van onderverhuring. De makelaar had echter een overeenkomst van onbepaalde tijd in zijn computer staan. Deze overeenkomst werd door de verhuurder getekend, zonder dat de verhuurder zich over de inhoud van deze overeenkomst had vergewist. Volgens het hof kon bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de huurder er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de schriftelijke huurovereenkomst in overeenstemming was met de bedoeling van de verhuurder, of anders gezegd: dat de discrepantie tussen die bedoeling en het schriftelijke contract voor risico van verhuurder komt. Dit leidt tot het oordeel dat de verhuurder, nu hij zich in dit verband (mede) op “dwaling” beroept, niet gebonden is aan die schriftelijke overeenkomst. Aangezien de vernietiging het effect heeft dat de overeenkomst met terugwerkende kracht ongedaan is gemaakt, is de huurder ook geen huur verschuldigd. De huurder dient de verhuurder echter wel schadeloos te stellen voor het gebruik dat hij is blijven maken van de woning, en dus de onmogelijkheid die dat voor de verhuurder heeft opgeleverd om de woning zelf te exploiteren. Het komt het hof redelijk voor om die vergoedingsplicht gelijk te stellen aan de huurprijs die partijen waren overeengekomen (met inbegrip van wettelijke verhogingen, voor zover mogelijk als sprake zou zijn van huur).

Het gaat om dwaling over een essentieel beding (kernbeding) betreffende de overeenkomst, of over een beding en/of eigenschap van het gehuurde waarvan de dwalende bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk had gemaakt dat dit een essentieel punt van de overeenkomst betrof. De dwaling kan niet worden gebaseerd op uitsluitend toekomstige omstandigheden. Zo besliste de rechtbank Limburg, kantonzaken, in haar vonnis van 8 mei 2019 ( ECLI:NL:RBLIM:2019:4963) dat er door de huurder geen beroep kon doen op dwaling wegens tegenvallende bezoekers van een nieuw ontwikkeld winkelcentrum. Het beroep van de huurder op dwaling of wijziging van omstandigheden ten aanzien van de huurovereenkomst werd dor de rechtbank verworpen. Er was volgens de rechtbank slechts sprake van teleurstelling in een verwachting van de huurder omtrent de toekomst, niet van een afdwingbare en geschonden verplichting van de verhuurder. Ook de stelling van de huurder dat deze huurder pas gebruik wenste te maken na tenminste 70% bezetting van de panden in het winkelcentrum kon door de rechtbank niet worden gehonoreerd, omdat dit percentage niet als voorwaarde voor ingebruikneming van het pand door de huurder is genoemd.

Aangenomen wordt dat dwaling contractueel uitgesloten kan worden door partijen. De uitsluiting van de andere wilsgebreken lijkt in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid ( TvHB,  nummer 5, oktober 2019, pagina 337). Vaak mislukt een beroep op dwaling, als de dwaling voor rekening voor de dwalende partij dient te blijven. Het is te rechtvaardigen dat niet iedere onjuistheid of een afwijking van de werkelijkheid tot een vernietiging kan leiden.  De rechtbank Limburg, afdeling kanton, in haar vonnis van 28 september 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:9277) besliste dit ook in het kader van overeengekomen werkzaamheden die tijdens een voorinspectie bij het einde van de huurovereenkomst waren overeengekomen. De huurder had een elektrotechnische installatie laten aanleggen in de veronderstelling dat alles goed was aangelegd. In dit vonnis werd beslist dat na een voorinspectie van het gehuurde en goedkeuring van de oplevering bij de eindinspectie geen beroep mogelijk was op tijdens de inspectie niet onderkend opleveringsgebreken. De gebreken aan de installatie hadden bij een inspectie duidelijk naar voren kunnen komen. De huurder was zich niet bewust van de gebreken, want deze had de werkzaamheden aan een bedrijf uitbesteed.  Een beroep op wederzijdse dwaling werd niet gehonoreerd, omdat van de verhuurder worden verlangd dat als er een voorinspectie plaatsvindt, dat nauwkeurig gebeurt. De verhuurder had  weliswaar een makelaar ingeschakeld als zijn vertegenwoordiger bij de oplevering, maar nu werd door de verhuurder gesteld dat deze niet als deskundige is aan te merken, maar uitsluitend rapporteur was. Als dat juist is, had hij een (andere) deskundige behoren in te schakelen om alsnog te bewerkstelligen dat een nauwkeurige voorinspectie zou plaatsvinden. Door dat niet te doen, heeft hij zelf onvoldoende gedaan om de dwaling te voorkomen en dient de dwaling voor zijn rekening te blijven. De vernietiging trof dus geen doel.

Dit was dan weliswaar geen dwaling bij aanvang van de overeenkomst, maar een gestelde dwaling bij het einde van de overeenkomst. Deze uitspraak is desondanks een goede illustratie welke dwaling voor rekening van partijen dient te blijven. Als deze situatie zich bij aanvang van de overeenkomst voorgedaan zou hebben, dan zou de huurder van bedrijfsruimte zich ook niet op dwaling kunnen beroepen als de verhuurder de onderzoeksplicht van de geschiktheid van het gehuurde naar de huurder verlegd zou hebben.

Als er te lichtvaardig een beroep op dwaling kan worden gedaan zouden tal van overeenkomsten ongedaan gemaakt kunnen worden, wat tot rechtsonzekerheid kan leiden.  Een partij zal niet zonder meer een vernietiging kunnen baseren op een positieve voorstelling van zaken door een verhuurmakelaar, die de realiteit iets te rooskleurig heeft geschetst. Partijen worden ook geacht een eigen realistische inschatting van zaken te kunnen maken. Partijen moeten natuurlijk zelf ook onderzoeken of de verwachtingen realistisch zijn. Als de bedongen prestatie elders op betere voorwaarden, of met een gunstiger prijs is te verkrijgen, dan hoeft de verhuurder de contractant daarover niet te informeren. In dat geval komt de dwaling op grond van de verkeersopvatting voor rekening van de dwalende (MvA II, Parlementaire. Geschiedenis BW Boek 6, pagina 909).  Deze onderzoeksplicht kan bij bedrijfsruimte naar de huurder zijn verlegd. Voor woonruimte ligt dit anders voor zover het gaat om de vraag of de woonruimte als woonruimte gebruikt kan worden. Voor zover partijen een onderzoeksplicht hebben is de mate van onderzoek afhankelijkheid van de deskundigheid van partijen. Dat is natuurlijk anders wanneer er garanties of uitdrukkelijke toezeggingen zijn gegeven. Het arrest van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden van 22 mei 2018 ( ECLI:NL:GHARL:2018:4624) geeft een voorbeeld van een situatie waarbij dwaling wegens verkeersopvattingen voor rekening van de dwalende (huurder) diende te blijven. De huurder was er niet mee bekend dat de bestemming van het gehuurde niet toeliet dat in het gehuurde een hondenopvang zou worden uitgeoefend. Aangezien het voor de verhuurder was het niet duidelijk was dat huurder van plan was een hondenopvang te gaan exploiteren en ook wist dat die activiteit volgens de bestemming niet was toegelaten, rustte in die situatie geen informatieverplichting op de verhuurder en diende de dwaling naar verkeersopvatting voor rekening van de huurder te blijven. Overigens waren partijen geen bedrijfsmatig gebruik van het gehuurde overeengekomen. Alleen al om deze reden zou een gebruik van het gehuurde in strijd met de bestemming van het gehuurde een reden voor de verhuurder zijn om de huurovereenkomst te ontbinden. De verhuurder was er wel bekend mee dat de huurder in een woning hobbymatig honden zou willen fokken, maar had bedrijfsmatige bezigheden verbonden. Juist van de huurder had in dit geval zelf onderzoek verlangd mogen worden.Huurder is derhalve de huur verschuldigd over de overeengekomen huurperiode.

Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft in haar arrest van 16 augustus 2011 ( LJN: BT1889, gerechtshof ‘s-Gravenhage , 200.037.351/01 ) beslist dat er niet voldoende redenen aanwezig waren om een huurovereenkomst op grond van dwaling te beëindigen wegens ondermaat.

Voor de vraag of er sprake van onder- of overmaat moet er onderscheid worden gemaakt tussen de termen bruto vloeroppervlakte en verhuurbaar oppervlakte. Met bruto vloeroppervlak wordt gedoeld op de oppervlakte van één of meer ruimten, gemeten op vloerniveau langs de buitenomtrek van de opgaande scheidingsconstructies die die ruimte(n) omhullen. Met verhuurbaar vloeroppervlak wordt bedoeld de oppervlakte van één of meer ruimten, gemeten op vloerniveau tussen de opgaande scheidingsconstructies die de desbetreffende ruimte(n) omhullen.

Deze vordering werd door de huurder in hoger beroep ingesteld, nadat de huurovereenkomst in eerste aanleg was ontbonden wegens een huurachterstand. Het gehuurde was bij aanvang van de overeenkomst verhuurd met een oppervlakte van 110 m², terwijl de werkelijke oppervlakte 90 m² bleek te zijn.

Het hof vond een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract niet doorslaggevend en keek meer naar de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de bekende Haviltex formule). Het hof stelde allereerst vast dat de huurprijs in het huurcontract niet specifiek was vastgesteld op het aantal vierkante meters. Er is een huurprijs op jaarbasis vastgelegd, zonder dat een verband wordt gelegd met het aantal vierkante meters. Voorts constateerde het hof dat de huurprijs gedurende de onderhandelingen was verhoogd vanwege de verlaging van een overnamecomponent van het gehuurde. Reeds daarom kon volgens het hof de stelling van de huurder dat (zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat) de oppervlakte doorslaggevend is geweest voor de hoogte van de huurprijs niet als juist worden aanvaard.

Voorts overwoog het hof dat de huurder het gehuurde voldoende heeft kunnen bezichtigen en voldoende heeft kunnen inschatten. Dit geldt temeer nu de ruimte niet erg groot was en reeds als zodanig was ingericht. De huurder had pas een jaar later geklaagd over de afwijkende oppervlakte, zodat daaruit volgens het hof kon worden afgeleid dat de huurder in elk geval niet eerder heeft bemerkt dat de ruimte kleiner was, laat staan dat zij daarvan last heeft gehad. Dit alles was voor het hof reden om een beroep op dwaling af te wijzen.

De kantonrechter te Rotterdam was in haar vonnis van 30 juni 2017 ( ECLI:NL:RBROT:2017:4922) van oordeel dat de huurder een beroep op dwaling toekwam vanwege het feit dat een corporatie een huurder niet voldoende had geïnformeerd over de mogelijkheden om huurtoeslag te krijgen. De huurder had een huurachterstand laten ontstaan. Er was en huurachterstand ontstaan van € 3.840,54. De kantonrechter was van oordeel dat de verhuurder als professionele verhuurder diende te beoordelen of een potentiële huurder gelet op zijn inkomen in aanmerking komt om een bepaalde woning te huren en als dit zo is te beoordelen of de huurder voldoende inkomen heeft om de huur te betalen en de potentiële huurder in te lichten over de mogelijkheden om huurtoeslag te krijgen. De kantonrechter vond deze onderzoeksplicht eens te meer bij de verhuurder liggen wegens haar rol als sociale verhuurder. De kantonrechter achtte het redelijk om, zoals de huurders vorderden, het nadeel van deze dwaling in die zin op te heffen, dat de huur vanaf de aanvang van de huurovereenkomst tot en met de maand juli 2017 vastgesteld wordt op € 409,92 per maand. In de maand augustus 2017 waren huurders allebei 23 jaar en golden andere huurtoeslagregels. Vanaf augustus 2017 was de huur dan weer zoals deze geweest zou zijn als alles volgens de regels was gegaan.

Ik vind dit standpunt van de kantonrechter onjuist. Allereerst is de kantonrechter alleen bevoegd te beoordelen of de woning in het kader van passend toewijzen aan de huurder toegewezen mag worden. Verder is de verhuurder zelf verantwoordelijk of de woning kan worden verhuurd voor het aangeboden bedrag en is de huurder verantwoordelijk voor het kunnen huren van de woning voor het aangeboden bedrag. Daarnaast hadden de huurders een veel hogere achterstand laten ontstaan dan het verschil tussen de huur inclusief huurtoeslag en exclusief huurtoeslag. Er was toch geen gerechtvaardigde reden om deze achterstand tot deze hoogte op te laten lopen?

Huurder stelde dat hij de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten indien hij geweten zou hebben dat hij niet in aanmerking zou komen voor huurtoeslag. De huurder had toch bij de daarvoor bestemde instanties een vraag kunnen stellen over de mogelijkheid tot verkrijging van huurtoeslag. Een woningcorporatie is toch niet de aangewezen instantie om over dit onderwerp sluitende informatie te verstrekken, laat staan dat van de verhuurder mag worden verwacht dat deze op eigen initiatief over de mogelijkheid van het verkrijgen van huurtoeslag wordt geïnformeerd. Daarnaast kan van de dwalende verhuurder niet worden verwacht dat deze de huurder informeert over feiten waarvan zij niet op de hoogte is. In dit verband verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 ECLI:NL:HR:2015:3424 waarin werd geoordeeld dat de mededelingsplicht van een professionele verhuurder niet zonder meer aangenomen mag worden, maar afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Ik had dit arrest al eerder aangehaald in verband met de gebrekenregeling. In het kader van dit arrest stond de vraag centraal of een verhuurder tekortschoot door de huurder er niet op te wijzen dat het niet mogelijk was de beoogde bestemming in het gehuurde uit te voeren. De Hoge Raad oordeelde in deze kwestie dat de omstandigheid dat de verhuurder een professionele speler is dus niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat zij op de hoogte had behoren te zijn van de bestemming van het pand, temeer omdat voormalige huurders het pand steeds voor horecadoeleinden hebben gebruikt. Hierbij was er sprake van een bestemmingsplan dat niet een zelfstandig opererende horecaruimte toestond, doch slechts een horecaruimte toestond die samenwerkte met het naastgelegen casino. De (onder)huurder had de overeenkomsten met de verhuurder vernietigd. De verhuurder accepteerde deze vernietiging niet en vorderde betaling van de huur.

Mr. L.W.M. van Dam-van den Broek merkt in haar noot bij deze uitspraak (WR 2018/8) op dat de Hoge Raad in haar uitspraak ook verwijst naar de Parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW, pag. 909. De Hoge Raad merkte op dat een verplichting tot ‘preventief’ inlichten niet te snel mag worden aangenomen, en dat van een ‘behoren in te lichten’ in het algemeen slechts sprake zal zijn als de wederpartij van de dwalende zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Een dergelijke verplichting mag, zo besloot de Hoge Raad, ook worden aangenomen indien de wederpartij, bijvoorbeeld vanwege zijn deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent gedwaald wordt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn. Volgens mr. L.W.M. van Dam-van den Broek vloeit uit dit arrest van de Hoge Raad onder meer voort dat het ‘behoren in te lichten’ geen eigen onderzoeksplicht binnen de mededelingsplicht met zich meebrengt, maar dat deze louter beperkt is tot informatie die geacht wordt bij de wederpartij van de dwalende aanwezig te zijn. Dit lijkt mij een juist standpunt. De kantonrechter heeft dit door de Hoge Raad neergelegde standpunt uit het oog verloren, waardoor haar standpunt onjuist is.

Het hof te ‘s-Hertogenbosch oordeelde in haar arrest van 22 mei 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:2226) dat de huurder een beroep op dwaling toekwam wegens schending van de mededelingsplicht door de verhuurder. Het gehuurde voldeed bij aanvang van de overeenkomst niet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning.  Uit de verklaringen die gedurende deze procedure waren gedaan, bleek dat de verhuurder, die voormalig exploitant van het pand was, ervan op de hoogte was dat de gemeente van oordeel was dat de het gehuurde niet over de juiste vergunningen beschikte en de toiletgroep niet aan de wettelijke vereisten voldeed. Er was hier ook een koopovereenkomst met betrekking tot de inventaris gesloten.  Het hof oordeelde dat de samenhang tussen beide overeenkomsten zodanig sterk is dat de vernietiging van de huurovereenkomst op grond van dwaling bij die overeenkomst tevens leidt tot vernietiging van de daarmee onlosmakelijk verbonden huurkoopovereenkomst, ook al heeft de dwaling op zich geen betrekking op aspecten van de huurkoopovereenkomst zelf.

In het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 30 november 2011 ( ECLI:NL:GHLEE:2010:BR2491 ) is bepaald dat een verschil tussen in het huurcontract genoemde vierkante meters en daadwerkelijk beschikbaar gestelde vierkante meters geen reden is voor de huurder om zich op dwaling te beroepen. Het hof overwoog hierover het volgende. Weliswaar lijkt er in de huurvoorstellen van de verhuurder een zekere relatie te bestaan tussen het aantal vierkante meters en de totale jaarlijkse huursom, maar in de schriftelijke huurovereenkomst van 8 februari 2002 is dat verband niet meer zo duidelijk. Wat hier ook van zij, uit de correspondentie voorafgaand aan het ondertekenen van het huurcontract van 8 februari 2002 blijkt in ieder geval niet dat de huurder op enig moment aan de verhuurder duidelijk heeft gemaakt dat het aantal vierkante meters voor haar essentieel was en dat het om “verhuurbaar vloeroppervlak” moest gaan. De enkele vermelding van “309 m² bruto bruikbaar vloeroppervlak inclusief een toeslag van 12% ter zake algemene ruimten” in de brief van de gemachtigde van de huurder van 23 december 2001 is hiervoor onvoldoende.

Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden was in haar arrest van 20 december 2016 ( ECLI:NL:GHARL:2016:10352 ) van oordeel dat de huurder geen beroep kon doen op teruggave van huurpenningen vanwege het feit dat het gehuurde circa 20 m² kleiner was dan de oppervlakte van circa 1.110 m² vloeroppervlak zoals die in het huurcontract stond vermeld.

De huurder vorderde in deze procedure een bedrag aan huur terug omdat zij een kleiner vloeroppervlak aan winkelruimte bleek te hebben gehuurd, dan tussen partijen was overeengekomen, terwijl de huurprijs volgens de huurder zou zijn vastgesteld aan de hand van een prijs per vierkante meter.

De kantonrechter heeft de vorderingen van de huurder afgewezen.

In hoger beroep vorderde de huurder andermaal betaalde huur en servicekosten terug. De primaire vordering was onverschuldigde betaling. De subsidiaire vordering was gebaseerd op een tekortkoming wegens een gebrek.

Meer subsidiair werd de vordering gebaseerd op dwaling.

Het hof was van oordeel dat er gezien de formulering in de huurovereenkomst uitgegaan moest worden van bruto oppervlakte. De enkele omstandigheid dat de op de kaart aangegeven arcering van de door huurder gehuurde ruimte, niet over de buitenwanden heen was aangebracht, was, juist gelet op de expliciete aanduiding op de kaart dat het om bruto vloeroppervlak ging, onvoldoende om te mogen aannemen dat met het in de huurovereenkomst genoemde en op de kaart aangegeven oppervlak van 1.110 m² het verhuurbare vloeroppervlak bedoeld zou zijn. Bedoelde arcering was, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, bedoeld om het gehuurde aan te geven en onderscheid te maken tussen de door huurder gehuurde ruimte en de andere ruimten op de begane grond. Meer betekenis kon aan die tekening niet worden gegeven.

Volgens het hof ging een vordering op grond van onverschuldigde betaling niet op, omdat partijen geen prijs per m² waren overeengekomen. Partijen waren een aanvangshuurprijs van één vast bedrag overeengekomen.

Volgens het hof zou de huurder een vordering op basis van een geringer ter beschikking gestelde oppervlakte dan overeengekomen kunnen baseren op grond van artikel 7:207 BW. Volgens het hof zou het ter beschikking stellen van een kleiner oppervlakte van de gehuurde ruimte dan is overeengekomen een gebrek kunnen zijn in de zin van artikel 7:204 BW. De huurder had de vordering gebaseerd op gevolgschade als gevolg van een gebrek aan het gehuurde (artikel 7:208 BW). Het hof stelde terecht dat deze grondslag onjuist was en kon de claim daarom al afwijzen los van de vraag of hier sprake was van gebrek. Het hof had eerder beslist dat er geen sprake was van een gebrek, waardoor de vordering alleen al om deze reden afgewezen had kunnen worden. Het hof had ook de vraag kunnen stellen of het gehuurde aan de bestemming beantwoordde waarvoor deze was verhuurd. Om deze reden zou men ook tot de conclusie kunnen komen dat het gehuurde overeenkwam met het doel zoals partijen voor ogen hebben gehad, waardoor er geen sprake was van een gebrek ex artikel 7:204 BW. De huurder maakte in deze zaak niet duidelijk dat de getalsmatige oppervlakte als essentieel beschouwd kon worden.

De gevorderde schadevergoeding op basis van artikel 6:74 BW werd afgewezen op grond van het te laat starten van een procedure ex artikel 6:89 BW . Het hof zegt hierover het hiernavolgende. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Voert de schuldenaar het verweer dat niet tijdig is geklaagd, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van artikel 6:89 BW is geweest, hangt af van de overige omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. (Hoge Raad, arrest 12 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3593 ).

Het hof was van oordeel dat de huurder bij de ingebruikname van het pand redelijkerwijze had kunnen ontdekken dat het bruto vloeroppervlak afweek van hetgeen contractueel was overeengekomen. In dit geval woog daarbij in het bijzonder mee dat volgens de huurder bij het tot stand komen van de huurovereenkomst over de betekenis van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst is onderhandeld, zodat de huurder kennelijk op een afwijking van het vloeroppervlak bedacht was. De huurder had hiernaar ook een eigen onderzoek kunnen instellen. Nu zij eerst ruim 8 jaar nadat zij het pand in gebruik nam over het afwijkende bruto vloeroppervlak heeft geklaagd, slaagde in beginsel het beroep van de verhuurder op artikel 6:89 BW .

Het beroep op de exoneratieclausule is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar omdat huurder bij het aangaan van de overeenkomst zelf kon nagaan of het opgegeven oppervlak juist was.

Ik ga ervan uit dat het standpunt van het hof over het tijdig vermelden van een gebrek en de relatie met artikel 6:89 BW bij huurzaken niet de mogelijkheid van herstel wegneemt. Een huurovereenkomst is immers een duurovereenkomst. De huurder kan tekortschieten (artikel 7:213 BW) als hij de verhuurder niet van een gebrek op de hoogte brengt, dat de verhuurbaarheid aantast of het gehuurde kan beschadigingen. De huurder is niet verplicht een gebrek te laten verhelpen als er geen sprake is van een gebrek dat de verhuurbaarheid aantast, of schade aan het gehuurde veroorzaakt. Dit volgt a contrario uit het gestelde in artikel 7:220 lid 1 BW. De huurder is wel verplicht als er dringende werkzaamheden aan het gehuurde noodzakelijk zijn. Uit deze artikelen maak ik op dat de huurder ook lang na het ontdekken van een gebrek herstel kan verlangen. Het maakt voor de verhuurder immers geen verschil of het gebrek onmiddellijk na ontdekking wordt hersteld of een tijdje na ontdekking van het gebrek door de huurder. Het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3593 ) had geen betrekking op een duurovereenkomst. Ik meen dat dit wel verschil voor de uitkomst van de herstelverplichting uitmaakt. Ik vind het discutabel dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de mededeling van een gebrek bij duurovereenkomsten en bij overeenkomsten die geen duurovereenkomsten betreffen. Ik meen dat bij huurovereenkomsten de huurder wél recht op herstel heeft als deze het gebrek al veel eerder heeft ontdekt, maar het eerder niet noodzakelijk heeft gevonden om herstel van het gebrek plaats te laten vinden. Voor wat betreft een vergoeding van schade geldt dat deze vergoeding pas aan de orde is na mededeling van het gebrek. Ik vind het oordeel van het hof niet juist voor wat betreft de mededeling dat de huurder de mededeling van gebrek te laat heeft gedaan bij een duurovereenkomst. Het hof kwam niet toe aan de vaag of hier sprake was een gebrek. Ik ga er niet vanuit dat er sprake was van een gebrek. De huurder was in haar bedrijfsvoering niet gehinderd. De huurder had ook niet na vijf jaar een huurprijswijziging ex artikel 7:303 BW ingesteld. Als alle variabelen behalve de grootte van het gehuurde gelijk zouden zijn gebleven zou door deze huurprijswijziging vanzelf een huurprijsverlaging tot uitdrukking gekomen zijn. De huurder had dus ook een andere mogelijkheid om een huurwijziging te bewerkstelligen. Op het moment dat een huurprijs als eenheidsprijs wordt beschouwd, wordt in het kader van een vordering ex artikel 7:303 BW de berekende vierkante meterhuurprijs gerelateerd aan de oppervlakte van het gehuurde.

Een beroep op vernietiging van de overeenkomst door de huurder wegens dwaling over de maat van de lift in een nog te (her) ontwikkelen winkelcentrum slaagde wel. De kwestie was behandeld door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in haar arrest van 14 januari 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:144 ). De beoogde huurder had in de onderhandelingen voor het sluiten van de huurovereenkomst de voorwaarden gesteld dat de lift in het gehuurde voldoende groot moet zijn voor 4 rolcontainers van 80 x 90 cm. Het eindvoorstel van de verhuurder vermeldde onder meer de volgende bepaling: Gehuurde: winkelruimte unit 1,3 met een oppervlakte van ca. 1.285 m2 B.V.O. gelegen op de 1e etage; ontsloten door een goederenlift (2,4 x 3 meter), (…)”

Later bleek de lift slechts 1,4 bij 2,35 meter te bedragen en wenste de huurder van de huurovereenkomst af te zien. De verhuurder wenste de huurder aan de huurovereenkomst te houden.

Het hof komt allereerst tot oordeel dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt over het sluiten van een huurovereenkomst. Het hof bevestigt bovendien dat de huurder op dat moment in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de lift 2,4 bij 3 meter groot zou zijn. Het hof neemt verder aan dat de huurder, indien zij de werkelijke afmetingen van de lift zou hebben gekend, de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan en voorts dat dit voor de verhuurder ook kenbaar was. De huurder heeft onderbouwd waarom de maatvoering van de lift voor haar van belang was: voor een snelle bevoorrading van de winkel is een zo laag mogelijk aantal liftbewegingen vitaal. De verhuurder heeft dit belang op zichzelf niet betwist, maar aangegeven dat de huurder het gewenste aantal liftbewegingen ook met een lift van 1,5 bij 2,66 meter kan behalen, gezien de afmetingen van de rolcontainers die zij gebruikt. Dit argument van de verhuurder gaat volgens het hof voorbij aan het harde gegeven dat de lift niet aan de door haarzelf opgegeven maat voldeed (en deze zelfs na een aanpassing niet haalde). Verder heeft de huurder gemotiveerd gesteld dat zij met de afmeting van 80×90 cm diende te rekenen omdat rolcontainers in een lift niet strak tegen elkaar aan kunnen worden vervoerd. Gelet op het voorgaande kon volgens het hof niet worden volgehouden dat de maat van de lift voor de huurder niet essentieel was of dat de verhuurder mocht menen dat haar mededeling daarover de besluitvorming van de huurder niet zou beïnvloeden. Dit zijn dus de overwegingen van het hof om dwaling aan de zijde van de huurder aan te nemen. De huurder heeft de overeenkomst dus terecht vernietigd.

Een volgende zaak waarin door de verhuurder met succes een beroep op dwaling werd gedaan, speelde voor de rechtbank Limburg. Deze rechtbank besliste in haar vonnis van 15 januari 2014 ( ECLI:NL:RBLIM:2014:123 ) dat de verhuurder buiten rechte wegens dwaling een huurovereenkomst van woonruimte kon vernietigen. De dwaling is daarin gelegen dat de verhuurder er niet mee bekend was dat de huurder in zijn vorige woning, die hij huurde van dezelfde verhuurder, een hennepplantage had ingericht. De verhuurder hanteert als beleid dat huurders in wier huurwoning een hennepkwekerij wordt ontdekt gedurende drie jaar daarop volgend niet in aanmerking komen voor een andere woning uit het bestand van de verhuurder. Bij een juiste voorstelling van zaken omtrent het gedrag van de huurder in de vorige woning zou de verhuurder de huurovereenkomst voor de nieuwe woning niet hebben gesloten. Deze onjuiste voorstelling van de verhuurder is (mede) veroorzaakt door een onjuist gebleken inlichting van de huurder, namelijk dat hij in de vorige woning een goed huurder was geweest, althans door een schending door de huurder van zijn verplichting om van zijn gedrag in de vorige woning aan de verhuurder mededeling te doen alvorens de nieuwe woning van haar te huren. Aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op dwaling was volgens de rechtbank voldaan. De verhuurder had daarom volgens de rechtbank de overeenkomst reeds buiten rechte op die grond vernietigd.

De kantonrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage besliste in haar uitspraak van 9 juli 2014 ( ECLI:NL:RBDHA:2014:14021 ) dat de huurovereenkomst met betrekking tot advocaten-werkkamer vernietigd kon worden wegens dwaling over gehorigheid. De schriftelijke huurovereenkomst van 22 februari 2011 was aangegaan voor de duur van zes jaar tot en met 15 maart 2017. Op de huurovereenkomst waren van toepassing de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW van de Raad voor Onroerende Zaken.

Huurder en verhuurder zijn beiden advocaat. Huurder heeft de kantoorruimte gehuurd om aldaar zijn advocatenpraktijk te voeren. De verhuurder verhuurde ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in het pand zeven kantoorruimten aan zelfstandig gevestigde advocaten en was (en is) zelf eveneens met zijn praktijk gevestigd in het pand, in een kantoorruimte op de tweede verdieping. Het gehuurde bleek gehorig te zijn.

Er was lawaai van de ondergelegen kapsalon aanwezig en de ruimtes waren zodanig gehorig dat volgens de huurder van een geschikte ruimte voor vertrouwelijke gesprekken met een advocaat en zijn cliënten geen sprake kon zijn. De huurder beriep zich primair op bedrog en subsidiair op dwaling. Het beroep op bedrog werd afgewezen. Het beroep op dwaling slaagde. Het beroep op dwaling was onder meer gebaseerd op een naar de mening van de huurder door de verhuurder gedane mededeling dat het gehuurde vrij was van gebreken en dat de grote rechter voorkamer mooi en rustig was, waardoor huurder dacht dat de kantoorruimte geschikt was als praktijkruimte voor een advocaat.

De verhuurder had volgens de huurder moeten begrijpen dat huurder de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten als de verhuurder hem juist had geïnformeerd. De huurder kreeg een bewijslast opgelegd betreffende de gehorigheid van het gehuurde. Volgens de rechter was de huurder geslaagd in dit bewijs. Een ingeschakelde deskundige achtte de (spraak)privacy tussen de aan elkaar grenzende ruimten zodanig dat deze ongeschikt waren voor gebruik als afzonderlijke advocatenpraktijken. De kantonrechter achtte de conclusies van deze deskundige overtuigend en maakte deze tot de hare.

De kantonrechter achtte daarnaast van belang dat de verhuurder het pand sinds 2006 in eigendom had, dat hij daar sindsdien zelf werkzaam was, dat hij daar de eerste twee jaar ook zelf gewoond had en dat hij vanaf het begin kantoorruimte in het pand aan derden verhuurde. In zijn e-mail gericht aan de huurder verklaarde de verhuurder bovendien: “(…) Immers, je hoort altijd wel wat. Ik hoor je bijvoorbeeld ook jouw gesprekken met je cliënten soms voeren.(…)”.

In de procedure heeft de verhuurder niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat sprake is van gehorigheid. Hij heeft slechts betwist dat gesprekken woordelijk verstaanbaar zouden zijn buiten de kantoorruimtes en gesteld dat hij nooit klachten over de gehorigheid heeft gekregen. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de verhuurder op de hoogte is geweest van de gehorigheid in het pand en van de (incidentele) geluidsoverlast van de kapsalon.

Naar het oordeel van de kantonrechter is wel sprake geweest van dwaling van de huurder, die is veroorzaakt doordat de verhuurder heeft gezwegen over de gehorigheid in het pand en de geluidsoverlast van de kapsalon. Weliswaar betrof het kantoorruimte in een oud pand, verhuurder hoefde er niet op bedacht te zijn dat de geluidsisolatie dermate ontoereikend zou kunnen zijn dat gesprekken woordelijk te volgen zouden zijn door derden.

De rechtbank te Amsterdam was in haar vonnis van 25 juli 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:4757 ) van oordeel dat de huurovereenkomst vernietigd kon worden wegens bedrog door de huurder. De huurder had bij het sluiten van de huurovereenkomst gelogen over zijn werkgever. Sterker nog: de huurder had een salarisstrook van een werkgever vervalst om voor de woning in aanmerking te komen. De verhuurder stelde ter onderbouwing van haar actie tot verklaring van recht inzake vernietiging van de overeenkomst dat de huurovereenkomst, op grond van bedrog en of dwaling tot stand is gekomen en dat zij deze op goede gronden op 16 november 2015 buitengerechtelijk heeft vernietigd. De rechter beoordeelde allereerst dat als deze verklaring al door een derde was gedaan, deze onjuiste verklaring aan gedaagde toegerekend kon worden.

Verder was het duidelijk dat een juiste weergave van de inkomenssituatie voor de verhuurder van belang was bij het sluiten van de overeenkomst. Allereerst diende zij immers een inschatting te maken of de inkomenssituatie van de aanstaande huurder een huur van een omvang als in dit geval werd gevraagd kan voldoen om te voorkomen dat al snel een huurachterstand zou ontstaan. Verder is het verstrekken van juiste inkomensgegevens van belang voor de juiste toewijzing van woonruimte. De huurder die sociale woonruimte wenst te huren komt immers niet voor deze woning in aanmerking als hij te veel verdient.

De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 1 juni 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:3893) dat de huurovereenkomst partieel vernietigd kon worden wegens dwaling. De kantonrechter oordeelde dat de verhuurder de huurder bij aanvang van de huurovereenkomst had moeten inlichten over de mogelijkheid van asbest in haar woning. Bij de oplevering van de woning werd de huurder door een medewerker van de verhuurder verteld dat zij de schuur nog niet in mocht. De schuur moest gesaneerd worden want er zat nog asbest in. De huurder wist niet wat zij hoorde, want dat was haar tijdens gesprekken met medewerkers van de verhuurder en bij het opmaken van de huurovereenkomst niet verteld. Vervolgens kreeg de huurder vrij snel na het intrekken in de woning te horen dat er asbest in haar woning aanwezig is (en ook nog steeds in de schuur, ondanks de sanering) en ook in vele andere woningen in de wijk.

In februari 2017 was er onderzoek gedaan door een extern bureau en had een medewerker van het bedrijf onderzoek gedaan naar de asbest in de woning van de huurder. De medewerker gaf aan dat de woning van de huurder vol met asbest zat en dat zij absoluut niet mocht schuren, boren, zagen etc. De huurder had aangegeven dat zij dat juist net gedaan had.

De verhuurder had in de procedure toegelicht dat de aanwezigheid van hechtgebonden asbest op zich niet schadelijk is, maar dat zij in het kader van de voorgenomen renovatie wel verplicht was om alle hechtgebonden asbest te saneren. De verhuurder stelde verder dat zij had kunnen en moeten informeren omtrent de aanwezigheid van asbest in het paneel naast de tuindeur. Dit paneel kwam niet voor in de asbestinventarisatie van het door haar ingeschakelde saneringsbureau. De asbest in het paneel bij de achterdeur was hechtgebonden, in onbeschadigde staat en weggewerkt achter een voorzetpaneel, dus niet direct toegankelijk.

Ter comparitie had de huurder de onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de huurovereenkomst verder onderbouwd door erop te wijzen dat aan haar geen asbestmeterkastkaart was uitgereikt, en dat deze kaart zich ook niet in de woning bevond bij het bezichtigen van de woning. De huurder had een kopie van bedoelde kaart ter comparitie overgelegd en verklaard dat de verhuurder deze kaart pas enkele maanden geleden aan haar heeft gegeven.

De kantonrechter begreep het standpunt van de verhuurder aldus dat zij erkende dat bij het aangaan van de huurovereenkomst een mededelingsplicht bestond omtrent de (vermoedelijke) aanwezigheid van (hechtgebonden) asbest in de woning. Dat een mededelingsplicht bestond, leidde de kantonrechter ook af uit het (onweersproken) gestelde gebruik dat de verhuurder haar huurwoningen normaal gesproken voorziet van een asbestmeterkastkaart, waarop wordt vermeld waar in de woning zich asbest bevindt en welke instructies daarvoor gelden.

De kantonrechter oordeelde dat in een geval van verzwijging of van schending van de mededelingsplicht, zoals in dit geval,  volgens vaste rechtspraak voldoende is dat de dwalende stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat hij, indien hij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld, een of meer concreet aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard, en dat niet van hem kan worden verlangd dat hij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten.

De kantonrechter was van oordeel dat de huurder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de woning niet had gehuurd indien zij op de hoogte was geweest van de aanwezigheid van asbest. Hiermee werd het causaal verband tussen schade wegens de aanwezigheid van de asbest en de dwaling aangetoond. Daartoe gold het volgende. De kantonrechter achtte allereerst van belang dat de huurder de mogelijkheid is ontnomen om een reële afweging te maken tussen het aanvaarden van de woning met asbest tegen de daarvoor gevraagde huurprijs of dat zij, in aanmerking genomen haar positie op de lijst van ingeschrevenen, een nieuw aanbod zou afwachten. Aannemelijk was geworden dat zij er de voorkeur aan zou hebben gegeven om een nieuw aanbod af te wachten. Als onbetwist werd vervolgens als vaststaand aangenomen dat de huurder beschikt over een broze gezondheid, en dat zij gelet op deze omstandigheid veel spanning ondervindt van de saneringsactiviteiten, die na het aangaan van de huurovereenkomst zijn gestart. Ook de hierin te maken afweging is de huurder ontnomen, zodat zij zich niet op de met asbestsanering gepaard gaande overlast heeft kunnen instellen. In de gegeven omstandigheden, waarin de huurder  ingeval van algehele vernietiging van de huurovereenkomst geconfronteerd wordt met opnieuw een zoektocht naar een woning met alle onzekerheid en kosten van dien, acht de kantonrechter niet onbegrijpelijk dat de huurder voor deze route kiest. De rechter achtte een en ander voldoende om wegens dwaling huurverlaging toe te kennen.

Vernietiging wegens samenhangende vorderingen

Het is soms mogelijk een overeenkomst te vernietigen of te ontbinden als er meerdere overeenkomsten zijn gesloten, die met elkaar verband houden. Dit is dan ook mogelijk als de partij in de ene overeenkomst niet tekort schiet, maar de tekortschietende partij in de andere overeenkomst wel het effect geeft dat een partij niets meer heeft aan nakoming van de andere overeenkomst. De mogelijkheid werd het eerst geïntroduceerd in een arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl). In deze zaak werd een situatie besproken waarbij een partij een huurkoop overeenkomst sloot ten behoeve van een auto. Hier werd een leveringsovereenkomst gesloten betreffende de auto en een financieringsovereenkomst ten behoeve van deze auto. Deze twee overeenkomsten werden in één akte gesloten. De auto bleek allerlei gebreken te hebben. De huurkoper kon als gevolg van deze gebreken de huurkoopovereenkomst vernietigen en/of ontbinden. De vraag was echter of de huurkoper ook de financieringsovereenkomst ook kon ontbinden en/of vernietigen. Deze vraag kwam terecht aan de orde, omdat de financieringsmaatschappij immers jegens de huurkoper niet te kort was geschoten.

Niettegenstaande een bepaling in de financieringsovereenkomst dat deze overeenkomst niet kon worden beëindigd wegens een tekortschieten van de leverancier van de auto. Wegens de verwevenheid van de overeenkomsten met elkaar was de Hoge Raad echter van oordeel dat de huurkoper de overeenkomst met de financier in dit geval ook mocht vernietigen en/of ontbinden wegens een tekortschieten van de leverancier van de auto.

Dit is dus mogelijk als er zodanig samenhang tussen deze overeenkomsten is in feitelijk-economische zin dat het redelijk is daar consequenties aan te verbinden. Omstandigheden die hierbij van belang zijn is dat de overeenkomsten met medewerking van alle drie genoemde partijen(huurkoper, leverancier van de auto en financier van de lening) tot stand gekomen, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit het feit dat beide overeenkomsten in een akte zijn neergelegd, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten.

Voorts kan volgens de Hoge Raad voor die uitleg van belang zijn of een vaste betrekking bestond tussen de huurverkoper en de financier dan wel of de financier regelmatig als zodanig is opgetreden ter zake van huurkoopovereenkomsten die door de huurverkoper zijn gesloten, alsmede of de huurverkoper is opgetreden als gevolmachtigde van de financier, in welk geval wetenschap van de huurverkoper, met name omtrent gebreken in de verkochte zaak, naar de maatstaf van artikel 3:66 lid 2 BW aan de financier moet worden toegerekend. Bij dit een en ander verdient volgens de Hoge Raad te worden opgemerkt dat, indien de financieringsovereenkomst wordt vernietigd of ontbonden als gevolg van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen huurkoper en huurverkoper, op de huurverkoper aan wie de zaak is teruggegeven, de verbintenis komt te rusten het door hem van de financier ontvangen bedrag aan laatstgenoemde terug te geven.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 14 januari 2000 ( ECLI:NL:HR:2000:AA4279) in het kader van de problematiek van samenhangen rechtsvorderingen een uitspraak gedaan of opschorting van betalingen naar de financier gedaan mochten worden wegens tekortschieten van de leverancier. Hier was sprake van een gekochte en geleverde keuken met een financiering. De keuken vertoonde na levering gebreken, die naar het oordeel van de huurkoper niet correct waren verholpen. De huurkoper beriep zich op opschorting van de aflossing wegens het tekortschieten van de leverancier. De Hoge Raad overwoog voor wat betreft het recht van opschorting het hiernavolgende.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 januari 1998, nr. 16506, NJ 1999, 97, brengt art. 7A:1576h lid 3, in het licht van de bescherming die deze bepaling aan de huurkoper beoogt te bieden, mee dat, ook indien de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en de financieringsovereenkomst anderzijds als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen de partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel wijst op het ontstaan van een zodanige verbondenheid, dat ontbinding of vernietiging van de eerstbedoelde overeenkomst tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Of die verbondenheid in het gegeven geval inderdaad moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.

In aanmerking genomen dat tussen het opschortingsrecht en de ontbinding van een overeenkomst een nauwe samenhang bestaat, onder meer in die zin dat inroeping van een opschortingsrecht veelal de inleiding vormt op de ontbinding van de overeenkomst, moet worden aangenomen dat, ingeval een verbondenheid bestaat als in voormeld arrest bedoeld, overeenkomstig de in dat arrest aanvaarde regel ook een opschortingsrecht jegens de financier kan worden ingeroepen. Alsdan staat daaraan niet in de weg dat niet aan de in art. 45 Wet op het consumentenkrediet gestelde voorwaarden is voldaan.

Volgens mr. dr. R.J.Q. Klomp (TvHB 1 februari 2020, Samenhangende rechtsverhoudingen, in het bijzonder in het huurrecht, pagina 15) is het goed denkbaar dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt bij meerdere overeenkomsten tussen twee partijen. Als voorbeeld wordt een franchiseovereenkomst genoemd. Het is immers goed mogelijk dat er tussen twee partijen zowel een huurovereenkomst als een franchiseovereenkomst wordt gesloten, zonder verwijzing naar elkaar. Als de verhuurder die tevens franchisegever is tekortschiet in de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, zal dit ook effecten voor de huurovereenkomst kunnen hebben.