Indexeringsclausule – Verhuurder vergeet overeengekomen indexering door te berekenen

In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2004, WR 2005/1 is bepaald dat overeengekomen, doch vergeten door te voeren indexering van de huur door de verhuurder alsnog berekend mocht worden over de periode waarover de verhuurder de berekening had verzuimd door te berekenen. De verhuurder mocht geen aanspraak maken op betaling van de door de indexering ontstane huurachterstand. Dit komt op het volgende neer. Als de huur in het jaar 1995 op 100 gesteld kon worden en in het jaar 2000 zou de huur 120 dienen te luiden, dan mag de verhuurder de huur over het jaar 2000 wel op 120 stellen, maar hij mag niet de huurachterstand door de achteraf doorgevoerde huurverhogingen alsnog vorderen. Dit is met name het geval als de verhuurder gedurende jaren elke maand huurnota’s zonder de verhoging heeft gestuurd en daardoor bij de huurder het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt van deze verhogingen af te zien. Dit mag onder meer omdat de huurder hierdoor niet onredelijk wordt benadeeld. Dat is wel het geval als men alsnog met terugwerkende kracht de huurachterstand mag vorderen.

Het gerechtshof te Amsterdam besliste in haar arrest van 10 april 2012 LJN: BW7821, gerechtshof Amsterdam, 200.083.077/01 gelijkluidend aan de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 26 mei 2012 voor wat betreft een vergeten doorberekende indexering over een aantal jaren door de verhuurder. Ook deze indexering was contractueel overeengekomen. Het hof was in deze zaak de mening toegedaan dat de verhuurder met inachtneming van geldende regels van verjaring ( artikel 3:308 BW) de huur alsnog in rekening mocht brengen die de huurder niet had betaald nadat de indexering alsnog was toegepast. Het hof was in alinea 3.6 van dit arrest van oordeel dat de huurder een eigen verantwoordelijkheid had om ervoor te zorgen dat de betaalde huurprijs overeenstemde met wat was overeengekomen, terwijl het belang om niet na lange tijd nog geconfronteerd te worden met een vordering uit het verleden voorts wordt beschermd door de in artikel 3:308 BW neergelegde verjaringstermijn.

Dat de verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:308 BW meestal ook op vergeten indexering van toepassing is komt omdat de contractueel overeengekomen indexering op grond van de algemene bepalingen opeisbaar is op het overeengekomen tijdstip. Conform de tussen partijen gesloten voorwaarden dient de huurder uit eigen beweging de huurverhoging te betalen. Door de verhoging niet te betalen schiet de huurder eigenlijk tekort (zie het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 april 2012 LJN: BW7821, gerechtshof Amsterdam, 200.083.077/01). De verhuurder kan dus de bedragen van niet doorberekende indexering doorgaans over de laatste vijf jaar terugvorderen. Dit wordt ook bevestigd in een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, kantonzaken, locatie Assen, van 20 maart 2018 ( ECLI:NL:RBNNE:2018:859). Voorts werd ook bevestigd in deze late uitspraak dat een mogelijke huurprijsverlaging een indexering niet in de weg staat.  De meeste algemene bepalingen voorzien in een regeling wanneer indexering tot een lagere huurprijs zou leiden. De huurprijs wordt dan niet naar beneden aangepast. Verder geldt natuurlijk dat voor huurprijsaanpassing de artikel 7:303 BW-procedure gevoerd moet worden.

Volgens het hof Amsterdam geldt dit ook als er door de verhuurder abusievelijk nota’s zijn verstuurd zonder indexering (arrest van 14 maart 2017 ( ECLI:NL:GHAMS:2017:836 ). Het hof is van oordeel dat uit het versturen van de facturen met indexering gedurende de eerste twee jaren van de huurovereenkomst en later niet meer niet kan worden afgeleid dat het indexeren van de huurprijs op een keuze berustte, aangezien in de overeenkomst was bepaald dat die automatisch geschiedde. Het zenden van facturen voor een niet geïndexeerd huurbedrag wees dus slechts erop dat de verhuurder de indexering over het hoofd zag. In het onderdeel “Indexeringsclausule” is al opgemerkt dat op de huurder een eigen verantwoordelijkheid rust om in de gaten te houden wat de hoogte van de door haar verschuldigde huurprijs was. De huurder kwam geen beroep op rechtsverwerking toe. Het hof zag in het versturen van de facturen met onjuiste bedragen niet een handeling van de verhuurder die wees op het bewust afstand doen van de overeengekomen indexeringen. Een terechte overweging lijkt mij. Er moet in dit verband voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking immers door de huurder bewezen worden dat de verhuurder uitdrukkelijk de overeengekomen indexering heeft prijsgegeven. Het vergeten van het berekenen van de geïndexeerde bedragen kan niet als een zodanige bewuste actie zijdens de verhuurder worden aangemerkt. Een beroep op verjaring ex artikel 3:308 BW kwam de huurder gedeeltelijk toe. De huurder had namelijk zijn betalingen geoormerkt. Dit betekent dat die betalingen steeds moesten worden toegerekend aan de openstaande, wel gefactureerde, ongeïndexeerde huurbedragen. Nu de huurbetalingen niet op grond van het bepaalde in artikel 6:43 lid 2 BW kunnen worden toegerekend, begrijpt het hof dat de vordering van de verhuurder thans betrekking heeft op het geïndexeerde gedeelte van de huurtermijnen die opeisbaar zijn geworden na 26 november 2008. De verhuurder heeft in dat kader immers aangevoerd dat zij eerst op 26 november 2013 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de geïndexeerde huur, zodat de vorderingen ontstaan voor 26 november 2008 daarmee zijn verjaard. Ten overvloede merkt het hof op dat de verjaring niet in de weg staat aan het doorindexeren van de jaarlijkse indexering vanaf 1 mei 1999.

Een en ander moet echter wel worden beoordeeld in het kader van de redelijkheid en billijkheid. Door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een doorberekening van de indexering op boven weergegeven wijze worden verhinderd. De rechtbank Overijssel was in haar vonnis van 13 december 2016 ECLI:NL:RBOVE:2016:4951 van oordeel dat een overeengekomen indexering, die de laatste tweeëndertig jaar niet was doorgevoerd niet met terugwerkende kracht alsnog doorberekend kon worden. Dit zou onder meer resulteren in een huurverhoging van 700%. De verhuurder had op geen enkel moment tussen 1983 en 2015 laten weten dat zij tot toepassing van de indexering wilde overgaan. Naar de mening van de huurder had de verhuurder door telkens eindafrekeningen te zenden zonder toepassing van die bepaling haar recht verwerkt om thans die indexering te vorderen.
Naar het oordeel van de kantonrechter kon naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) de indexeringsbepaling niet gedurende de gehele periode van tweeëndertig jaar doorberekend worden.
De kantonrechter lijkt ook het beroep op rechtsverwerking te honoreren. Hij stelt namelijk in alinea 3.3 : Door telkens zelf jaarafrekeningen van de verschuldigde huurprijs aan huurder te zenden heeft verhuurder een situatie doen ontstaan waarin huurder – en in haar verlengde ook onderhuurder – er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat verhuurder geen aanspraak (meer) op indexering zou maken.
Waar op basis van het oorspronkelijke contract de eerste huurbetaling is ingegaan op 1 januari 1983 acht de kantonrechter het, onder de omstandigheden als in dit vonnis uiteengezet en indachtig het oordeel van de kantonrechter dat terugwerkende kracht in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wel redelijk en billijk dat de eerste indexering (dan ook) zou zijn ingegaan per 1 januari, in dit geval per 1 januari 2016.
Deze huurder werd door de contractuele indexeringsbepaling met een hogere huurprijs geconfronteerd. Daarbij kan de verhuurder doorgaans ook de gemiste huurpenningen vorderen over de afgelopen vijf jaar (zie de andere uitspraken in dit onderdeel). In deze situatie zou dit uitkomen op een vordering boven de € 100.000 op een huurprijs die in ongewijzigde vorm circa € 400 per maand beliep. Ook al zou de huurder onmiddellijk een procedure omtrent wijziging van de huurprijs starten zou er al een schier onoverkomelijke huurachterstand ontstaan.
Ik vind het punt van rechtsverwerking in deze kwestie een goed en serieus argument. Conform de tussen partijen gesloten voorwaarden dient de huurder uit eigen beweging de huurverhoging te betalen. Door de verhoging niet te betalen schiet de huurder eigenlijk te kort (zie de hierboven weergegeven uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 10 april 2012 LJN: BW7821, gerechtshof Amsterdam, 200.083.077/01). Nu de verhuurder rekeningen heeft gestuurd met de oude huurprijs en de verhuurder niet te kennen heeft gegeven dat dit op een vergissing berust (dit argument is niet vol te houden over een periode van tweeëndertig jaar) past dit wel in het leerstuk van rechtsverwerking.

Het volgende punt in het vonnis vind ik met name interessant. De rechter oordeelde dat door op deze wijze te handelen de huurder de mogelijkheid is onthouden om tussentijds de verschuldigde huursom ter bespreking te stellen of om, zoals door huurder is aangevoerd, de wettelijke mogelijkheid dienaangaande ex artikel 7:303 BW te benutten. Dit is een goed punt. Als de huurder op basis van een lopende huurprijs geen reden aanwezig ziet om de huurprijs aan te passen, dan loopt de huurprijs zonder noemenswaardige wijziging door als de verhuurder zelf geen actie tot wijziging van de huurprijs onderneemt. Als de enige actie van de verhuurder na enige decennia plaatsvindt in de vorm van het met terugwerkende kracht verhogen van de huurprijs in de vorm van en inflatiecorrectie, dan is feitelijk een verhoging van de huurprijs in plaats van correctie van de huurprijs doorgevoerd. Feitelijk omzeilt de verhuurder op deze wijze de regeling van artikel 7:303 BW. Het is immers mogelijk dat de huurprijs na correcte indexering al lang niet meer voldoet aan de huurprijs van gemiddelde bedrijfsruimte ter plaatse. Stel dat de huurder na een huurperiode van vijftien jaar tot deze conclusie was gekomen en een procedure ex artikel 7:303 BW gestart zou zijn en de huurprijs gewijzigd (verminderd) zou zijn, dan zou de indexering ook niet verder hebben gelopen. Door nooit een beroep op de indexeringsclausule te doen, was er voor de huurder ook geen reden om de huurprijs middels en huurprijswijzigingsprocedure ter discussie te stellen. Door nu de inflatiecorrectie over de afgelopen tweeëndertig jaar door te voeren wordt in theorie slechts een correctie op de lopende huurprijs doorberekend, doch in de praktijk kan er een huurprijswijziging (lees huurverhoging) doorgevoerd worden als de huurprijs door deze wijziging uitstijgt boven de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.
Het huurrecht blijft in beweging. ik ging er eerst van uit dat de verhuurder altijd een beroep kon doen op de indexeringsclausule. Ik had nog niet gedacht aan de combinatie met de regeling van artikel 7:303 BW. Zeker bij langere perioden waarbij de indexeringsclausule niet is toegepast, kan deze clausule – onder voorwaarden als boven omschreven – in strijd komen met de regeling van laatstgenoemd artikel als de indexering in plaats komt van een huurprijswijziging.