Voorlopige voorziening indeplaatsstelling

LJN: BQ7611,Sector kanton Rechtbank Zwolle, 553466 VV 11-21

 

Datum uitspraak:26-05-2011

Datum publicatie:09-06-2011

 

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

 

sector kanton – locatie Deventer

 

zaaknr.: 553466 VV EXPL 11-21

datum : 26 mei 2011

 

Vonnis in het kort geding van:

 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Plus vastgoed B.V., gevestigd te De Bilt, hierna: “Plus”

eiseres,

gemachtigde mr. A. de Fouw, advocaat te Amsterdam,

 

en

 

de vennootschap naar vreemd recht Lidl Nederland GmbH, gevestigd te Huizen, hierna: “Lidl”,

gevoegde partij aan de zijde van eiseres,

gemachtigde mr. M. van Heeren, advocaat te Eindhoven,

 

tegen

 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NSI Winkels B.V., gevestigd te Hoorn, hierna: “NSI”,

gedaagde,

gemachtigde mr. T.H.G. Steenmetser, advocaat te Amsterdam.

 

 

De procedure

 

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

–  het exploot van dagvaarding d.d. 3 mei 2011 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad

–  het schriftelijke verzoek tot voeging zijdens Lidl van 10 mei 2011

 

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2011.

Verschenen zijn:

–  Plus, bij monde van mevrouw mr. [B] en mevrouw [D], en bijgestaan door mr. De Fouw voornoemd,

–  Lidl, bij monde van de heren [R], [P] en [H], en bijgestaan door mr. Van Heeren voornoemd,

–  en NSI, bij monde van mevrouw [R], mevrouw [S] en de heren [G], [C], en bijgestaan door mr. Steenmetser voornoemd.

 

 

 

 

 

 

Het geschil

 

Plus heeft gevorderd om NSI te veroordelen:

–  primair om te gehengen en te gedogen dat Lidl de exploitatie van de winkelruimte in het gehuurde voortzet totdat in een nog aan te spannen bodemprocedure onherroepelijk is beslist op de door Plus in te stellen vordering tot in de plaats stelling en

–  subsidiair om te gehengen en te gedogen dat het gehuurde ten titel van onderhuur aan Lidl in gebruik wordt gegeven tot het moment dat terzake in een nog aan te spannen bodemprocedure onherroepelijk is beslist,

–  zowel primair als subsidiair op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat NSI in strijd met de desbetreffende veroordeling handelt, alles met veroordeling van NSI in de kosten van de procedure.

NSI heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en subsidiair om, in het geval van toewijzing, aan dat oordeel een voorwaarde te verbinden. Lidl heeft bij brief van haar raadsman van 10 mei 2011 verzocht zich in het geding te mogen voegen aan de zijde van Plus. Tegen inwilliging van dat verzoek hebben partijen zich niet verzet, zodat die verzochte voeging ter zitting is toegestaan.

 

De beoordeling

 

1.

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:

a.  Plus huurt van NSI de winkelruimte te Deventer aan het Karel de Groteplein 4-7 (hierna en hiervoor ook aangeduid met: het gehuurde), en exploiteert daarin een levensmiddelen supermarkt.

b.  Plus maakt deel uit van het supermarkt concern PLUS, waarvan zij de onroerend goed belangenbehartiger is. Zij is naar aanleiding van een in de plaats stelling van 20 maart 2007 huurder van het gehuurde geworden.

c.  Haar tot hetzelfde concern behorende zustermaatschappij PLUS Retail B.V. is als daadwerkelijke exploitant van de in het gehuurde geëxploiteerde supermarkt opgetreden.

d.  PLUS Retail B.V. heeft besloten de exploitatie van haar supermarkt in het gehuurde te staken wegens aanhoudend slechte bedrijfsresultaten en is daartoe met ingang van 1 januari 2011 ook daadwerkelijk overgegaan.

e.  NSI heeft zich desgevraagd bereid verklaard medewerking te verlenen aan beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen door in de plaats stelling van een nieuwe huurder.

f.  Plus heeft als nieuwe huurder Lidl voorgesteld. Lidl en NSI zijn vervolgens met elkaar in rechtstreekse onderhandeling getreden over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst betreffende het gehuurde. Die onderhandelingen hebben niet tot resultaat geleid.

g.  NSI heeft verklaard niet in te stemmen met in de plaats stelling van Lidl.

h.  Op 11 mei 2011 is de dagvaarding betekend waarmee Plus NSI heeft gedagvaard in een bodemprocedure, strekkende tot in de plaats stelling van Lidl op de voet van artikel 7:307, eerste lid, BW.

 

 

 

2.

Plus heeft haar vordering als volgt, kort samengevat, toegelicht.

Wegens aanhoudende ernstige verliezen heeft PLUS Retail B.V. moeten besluiten tot het staken van de exploitatie van de supermarkt in het gehuurde per 1 januari 2011. In het voorjaar van 2010 heeft Plus, in het zicht van deze voorgenomen bedrijfsbeëindiging, contact opgenomen met NSI teneinde medewerking te verkrijgen bij overdracht van de huurovereenkomst tussen partijen door middel van in de plaats stelling als bedoeld in artikel 7:307 BW. Die medewerking is haar toegezegd, en vervolgens heeft zij Lidl kunnen interesseren in een eventuele in de plaats stelling. Begin november 2010 zijn Plus en Lidl, vooruitlopende op de te verwachten in de plaats stelling van Lidl, overeengekomen dat de supermarkt inclusief het personeel, de inventaris, de goodwill en de huurrechten door Plus aan Lidl zou worden verkocht tegen betaling van € 150.000,00. Deze afspraken zijn geformaliseerd in een schriftelijke koopovereenkomst. Daarop is in november 2010 overleg gestart tussen Lidl en NSI over een nieuwe huurovereenkomst tussen hen, omdat zij daaraan de voorkeur gaven boven in de plaats stelling. Gelet op voormelde koopovereenkomst, en uitgaande van het tot stand komen van zo’n nieuwe huurovereenkomst heeft Plus haar exploitatie in het gehuurde per 1 januari 2011 gestaakt. In april 2011 bleek, voor haar onverwacht, dat het overleg tussen Lidl en NSI op niets was uitgelopen, en toen maakte NSI voor het eerst bezwaar tegen het feit dat zij haar exploitatie in het gehuurde had gestaakt. Het overleg tussen NSI en Lidl is gestrand op over en weer verlangde voorwaarden in een nieuw te sluiten huurovereenkomst en staat geheel los van de voorwaarden waaraan blijkens het bepaalde in artikel 7:307, tweede lid, BW voldaan moet zijn. Aan die wettelijke voorwaarden is voldaan. Lidl is, gezien haar aanzienlijke bedrijfsomvang als een in diverse landen gevestigde levensmiddelensupermarkt, een alleszins solide huurder, die bereid en in staat is de geldende huur te blijven betalen. NSI heeft overigens tegen Lidl als de nieuwe huurder ook nimmer bedenkingen geuit, en door haar onderhandelingen reeds te kennen gegeven Lidl als een aanvaardbare nieuwe huurder te beschouwen. Plus heeft voor het lopende kalenderjaar (waarin haar exploitatie in het gehuurde dus stil ligt) een verlies van rond € 600.000,- begroot. Zij heeft aldus een groot belang bij beëindiging van haar huurovereenkomst met NSI op zo kort mogelijke termijn door de in de plaats stelling van Lidl.

 

3.

Lidl heeft het betoog van Plus deels met eigen argumenten ondersteund en desverzocht kenbaar gemaakt dat zij, indien alleen de subsidiaire vordering toewijsbaar zou zijn, ook geïnteresseerd is in de positie van onderhuurder van Plus.

 

4.

NSI heeft tot haar verweer het volgende, ook kort samengevat, aangevoerd.

De zaak is te ingewikkeld om in kort geding te worden behandeld. De koopovereenkomst tussen Plus en Lidl is niet te beschouwen als een bedrijfsoverdracht. Enerzijds worden daarvoor onvoldoende concrete bedrijfsmiddelen overgedragen, en anderzijds ligt de onderneming van Plus in het gehuurde al maanden stil, zodat van een onderneming niet meer kan worden gesproken (in het gehuurde zijn nauwelijks nog relevante bedrijfsmiddelen aanwezig). Het klopt dat zij Lidl in beginsel als een aanvaardbare vervangende huurder beschouwt en dat het overleg over een nieuwe huurovereenkomst is mislukt omdat zij het met Lidl over een aantal voorwaarden niet eens kon worden. Het belangrijkste struikelblok vormde daarbij de clausule betreffende de rechten van partijen in geval de op handen zijnde reconstructie van het winkelcentrum, waarin het gehuurde is gelegen, ter hand wordt genomen. In de discussie over dat onderwerp heeft Lidl tijdens een bespreking in april 2011 het standpunt ingenomen dat, indien zij haar zin niet zou krijgen inzake haar eisen betreffende de locatie en de bereikbaarheid van het gehuurde na de herstructurering, zij alle haar rechtens ten dienste staande middelen zou inzetten om zich tegen die herstructurering te keren. Door die opstelling heeft Lidl zich volgens NSI als in de plaats te stellen huurder gediskwalificeerd. Zo de vordering toch toewijsbaar zou blijken te zijn, dan verzoekt NSI aan die toewijzing de voorwaarde te verbinden dat van de huurovereenkomst deel uitmaakt de “renovatieclausule” inzake de herstructurering zoals opgenomen in artikel 14 van de concept-huurovereenkomst die door haar als productie 13 in het geding is gebracht.

 

5.

De spoedeisendheid van de vordering, overigens niet betwist, is voldoende gebleken.

 

6.

Ter beantwoording is in dit kort geding aan de orde de vraag of de kans dat in een eventuele bodemprocedure de vordering van Plus tot in de plaats stelling van Lidl als huurder van het gehuurde zal worden toegewezen zo groot is, dat het verantwoord is om op die uitkomst thans reeds vooruit te lopen door toewijzing van het gevorderde.

 

7.

Anders dan NSI is de kantonrechter van oordeel dat de vorderingen zich wel laten beoordelen in het bestek van een voorlopige voorziening als de onderhavige, nu het gaat om de onder 6 bedoelde inschatting, voor het maken waarvan voldoende informatie ter beschikking is gesteld.

 

8.

Artikel 7:307 BW vereist voor toewijzing van de vordering een voldoende zwaarwegend belang aan de zijde van Plus en voldoende waarborgen van de voorgestelde huurder voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Alles met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Dit laatste betekent, aldus moet het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1993 (LJN ZC0850) worden verstaan, dat, indien aan de vereisten als neergelegd in artikel 7:307, tweede lid, BW is voldaan, de vordering niettemin niet steeds zonder meer mag worden toegewezen, maar, voor zover het verweer van de verhuurder daartoe aanleiding geeft, een belangenafweging dient plaats te vinden, in het kader waarvan rekening valt te houden met de overige door de verhuurder bij achterwege blijven van de in de plaats stelling aangevoerde belangen.

 

9.

Tegen voormelde achtergrond overweegt de kantonrechter als volgt:

a.

Plus heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij de verzochte in de plaats stelling een zwaarwichtig belang heeft. Zij heeft onweersproken aangevoerd dat zij de afgelopen jaren ernstige bedrijfsverliezen heeft geleden bij de exploitatie van haar onderneming in het gehuurde, en ook dat zij over het lopende kalenderjaar onder ongewijzigde omstandigheden een verlies van ongeveer € 600.000,- verwacht. De beoordeling van deze feiten wordt niet anders door het verweer van NSI dat Plus die verliezen aanvankelijk niet zelf, maar via een franchisenemer heeft opgelopen en/of dat zij wel erg snel na de start van haar onderneming in het gehuurde “de handdoek in de ring gooit”.

 

b.

NSI heeft erkend, dat zij Lidl in beginsel een aanvaardbare huurder vindt en dat Lidl voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Zij is op andere locaties ook verhuurster van Lidl. Haar enige, althans voornaamste bezwaar tegen de in de plaats stelling van Lidl bestaat in de omstandigheid dat, althans in haar visie, Lidl tijdens een bespreking tussen partijen in april 2011 het standpunt zou hebben ingenomen, dat zij (Lidl), indien haar wensen voor wat betreft de nieuwe locatie van het gehuurde na de herstructurering van het winkelcentrum in kwestie niet zouden worden ingewilligd, alle haar rechtens ten dienste staande middelen zou aanwenden om die herstructurering tegen te werken. In het midden kan blijven of Lidl dat standpunt inderdaad heeft ingenomen. In de eerste plaats bevindt blijkens de terzake overgelegde stukken de herstructurering van het winkelcentrum waarin het gehuurde is gelegen zich nog in een zodanig vroeg stadium, dat daaraan bij een beoordeling als de onderhavige weinig gewicht toekomt. Niet alleen is volgens ervaringsregels in dat prille stadium van dat soort omvangrijke plannen heel veel betreffende de toekomstige situatie onzeker, maar is bovendien een zeer aanzienlijk tijdsbeslag te verwachten alvorens meer duidelijkheid ontstaat. Bij dit alles heeft dan bovendien te gelden, dat niet is gesteld of gebleken dat Plus, de in de plaats stelling weggedacht, zich niet eveneens met alle haar ten dienste staande middelen tegen die herstructurering zou kunnen keren indien zij van oordeel is dat haar belangen in dat verband onvoldoende tot hun recht zouden komen. Anders gezegd: de zorg van NSI op dit onderdeel wordt bij afwijzing van het verzoek tot in de plaats stelling geenszins weggenomen.

 

c.

Het verweer van NSI, dat Plus in werkelijkheid helemaal geen onderneming overdraagt aan Lidl, omdat zij haar onderneming al per 1 januari jl. heeft gestaakt, overtuigt evenmin. Uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt evident, dat Plus tot beëindiging van haar onderneming in het gehuurde heeft besloten, toen de in het gehuurde geëxploiteerde onderneming aan Lidl was verkocht en zij ook objectief bezien goede grond had te veronderstellen dat NSI en Lidl op korte termijn een nieuwe huurovereenkomst betreffende het gehuurde zouden sluiten. Het besluit van Plus tot het staken van haar onderneming in het gehuurde kan dan ook onmogelijk los gezien worden van die onderhandelingen over een nieuwe huurovereenkomst en verdient dus ook geen aparte waardering. Anders dan NSI is de kantonrechter op grond van de overgelegde foto’s van oordeel dat het gehuurde geenszins als volledig ontmanteld moet worden beschouwd. Op die foto’s is duidelijk zichtbaar dat nog substantiële onderdelen van de oorspronkelijke inventaris voorhanden zijn. Bovendien heeft Plus onweersproken aangevoerd dat zij de kassa’s uitsluitend heeft verwijderd teneinde de kans op inbraak te verkleinen.

 

d.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Lidl als in de plaats te stellen huurder voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering in het gehuurde, en dat Plus bij haar vordering tot in de plaats stelling op de voet van artikel 7:307, eerste lid, BW een voldoende zwaarwegend belang heeft gezien de te verwachten aanzienlijke verliezen bij afwijzing van dat verzoek. Tenslotte is onvoldoende aannemelijk geworden dat zwaarwichtige belangen van NSI zich tegen toewijzing van voormelde vordering verzetten, zodat de vereiste belangenafweging, voorlopig oordelende, in haar nadeel moet uitvallen.

 

e.

Op grond van het hiervoor overwogene is de kantonrechter van oordeel, dat de kans, dat in de inmiddels aangespannen bodemprocedure de rechter de vordering tot in de plaats stelling van Plus zal toewijzen zo groot is, dat verantwoord is daarop door toewijzing van het in deze kortgeding procedure primair gevorderde vooruit te lopen.

 

 

f.

Aan die toewijzing van het primair gevorderde zal de kantonrechter niet de door NSI verlangde voorwaarden verbinden. Die voorwaarde komt in het kort hierop neer, dat Lidl ertoe zou worden verplicht, dat zij in het kader van de herontwikkeling van het winkelcentrum, waarin het gehuurde is gelegen, haar medewerking verleent en in de eventueel daaruit voortvloeiende overlast en in eventuele vermindering van het huurgenot berust voor zover dat redelijkerwijze van haar kan worden verlangd. Hiervoor werd reeds overwogen dat en waarom de kantonrechter van oordeel is dat de plannen betreffende de herstructurering van het winkelcentrum, waarin het gehuurde is gelegen, nog in een zo vroeg stadium verkeren, dat zij bij de onderhavige beoordeling geen rol van betekenis kunnen spelen. Nu de bodemprocedure reeds aanhangig is gemaakt en een beslissing daarin te verwachten is in ieder geval op een aanzienlijk kortere termijn dan die waarop naar alle waarschijnlijkheid de eerste concrete stappen in het voormelde herstructureringsproces zullen worden gezet, mist NSI voldoende rechtens te respecteren belang bij het verbinden van deze voorwaarde aan de toewijzing van de vordering. De gevorderde dwangsom wordt beperkt tot het in de beslissing vermelde maximum.

 

10.

Nu het primair gevorderde zal worden toegewezen, zal NSI, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

 

De beslissing in kort geding

 

De kantonrechter:

 

–  veroordeeld NSI om te gehengen en te gedogen dat de beoogde nieuwe huurder Lidl Nederland GmbH te Huizen de exploitatie van de winkelruimte in het gehuurde te Deventer aan het Karel de Groteplein 4-7 voortzet totdat in de inmiddels aangespannen bodemprocedure onherroepelijk is beslist op de door eiseres ingestelde vordering tot in de plaats stelling, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat gedaagde in strijd met dit verbod handelt met een maximum van € 500.000,00;

 

–  veroordeelt NSI in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Plus begroot op:

•  € 400,00 voor salaris gemachtigde

•  € 87,31 voor explootkosten

•  € 106,00 voor griffierecht;

 

–  veroordeelt NSI in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Lidl begroot op:

•  € 200,00 voor salaris gemachtigde

•  € 106,00 voor griffierecht;

 

–  verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

 

–  wijst het meer of anders gevorderde af.

 

Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 26 mei 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.