Laatst bijgewerkt op 2023-12-03 om 16:10:40

Wettelijke regeling 

Bij onbevoegde onderverhuur is de hoofdhuurder jegens de hoofdverhuurder schadeplichtig, als hij het gehuurde niet leeg achterlaat. Bij bevoegde onderverhuur van de gehele woning is de hoofdhuurder niet gehouden het gehuurde leeg op te leveren, tenzij dit met de verhuurder is overeengekomen. Voorts is de hoofdverhuurder bevoegd om op grond van artikel 6:104 BW van de onbevoegde onderverhuurder alle winst terug te vorderen die de onderverhuurder door deze verhuring heeft gemaakt. Er moet wel een causaal verband bestaan tussen de door de verhuurder gestelde schade en het schade toebrengende feit. Verder dient er voldaan te zijn aan de eisen van de artikelen 6:74 BW (toerekenbaarheid in de nakoming van een verbintenis) en artikel 6:162 BW (Onrechtmatige daad en toerekenbaarheid daarvan). Verder is er geen bijzondere vorm van verwijtbaarheid vereist. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0893) blijkt dat artikel 6:104 BW de rechter de rechter een discretionaire bevoegdheid om de gevorderde schadevergoeding te begroten op de door het onrechtmatig handelen of de wanprestatie genoten winst, of een deel daarvan. Enige terughoudendheid met een schadetoekenning zal toegepast moeten worden, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat. De rechter moet de schade dan begroten op een gedeelte van de winst, omdat de schadebegroting waarin artikel 6:104 BW voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel.

Enige schade moet aannemelijk zijn; concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan “het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder” (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). In het algemeen kan niet de eis worden gesteld dat de op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. De overweging van de kantonrechter in haar vonnis van 28 maart 2012 (ECLI:NL:RBUTR:2012:BW0572) ter zake van de vaststelling van de schade lijkt daarom niet juist te zijn. De rechter stelt in rechtsoverweging 3.7 dat de rechter niet tot toepassing van artikel 6:104 BW kan overgaan, indien aannemelijk gemaakt wordt dat geen schade kan zijn ontstaan. Dit betekent volgens de rechter dus dat allereerst moet worden beoordeeld of de verhuurder schade geleden heeft. Dit sluit ook niet aan op het oordeel dat het hier onder te bespreken arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 september 2008. Voor een bepaling van de schade is het immers volgens het hof niet van belang welk bedrag aan huur de verhuurder zelf had kunnen genereren. Dit standpunt van de Hoge Raad is van belang bij de teelt van hennep in gehuurde ruimte in strijd met de contractuele bestemming. Er kunnen bij dit gebruik van de gehuurde ruimte hoge winsten worden gegenereerd. Aan de hand van de criteria die door de Hoge Raad zijn opgesteld hoeft niet te worden achterhaald welke winst precies is behaald. Er moet winst zijn gegenereerd. Als de huurder duidelijk maakt dat er geen winst is gemaakt, dan kan er ook geen winst worden toegekend op basis van artikel 6:104 BW. Als niet duidelijk is dat er geen winst is gemaakt, dan kan de rechter de winst schatten op een (deel van het)  bedrag dat normaliter bij dergelijke transacties wordt omgezet. Als de drugopbrengst waarschijnlijk hoger is dan schade die door de verhuurder wordt geleden, dan dient de rechter de winst vast te stellen op de geleden schade. De geleden schade kan dus lager zijn dan de omgezette winst (zie ook mr M. van Schoonhoven-Sloot en mr. A.A. L Oving, Winstafdracht in het huurrecht, TvHB, nr.6 december 2019,  pagina 410). Als de huurder in het kader van onderverhuring aantoonbaar geen winst heeft genoten, omdat de onderverhuurder dezelfde huurprijs doorberekent naar de onderhuurder als de huurprijs die hij verschuldigd is, dan is er geen plaats voor artikel 6:104 BW. Dit gold ook in een situatie waarin de rechtbank Breda op 10 maart 2010 (ECLI:NL:RBBRE:2010:BL7229) vonnis heeft gewezen. Hier werd een schadebegroting op de voet van artikel 6:104 BW niet mogelijk geacht, omdat de onderverhuurder geen winst had gemaakt op de doorberekende huurprijs; deze was hetzelfde als de huurprijs die de onderverhuurder aan de hoofdverhuurder diende te betalen. Er was alleen een schadevordering toewijsbaar voor zover het de gemaakte onderzoekskosten betroffen.

Als een huurder in strijd met de bestemming woonruimte als kantoorruimte gebruikt, dan kan de schade worden begroot op het verschil tussen de huurprijs voor kantoorruimte en wat de huurder aan huur ten aanzien van de woonruimte diende te voldoen. (Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2856).

Gerechtshof Amsterdam benadrukt dat nog eens in haar arrest van 9 september 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BF1347)  Het Hof was anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van artikel 6:104 BW in dit geval passend is. In deze zaak had een huurder sociale woonruimte aan studenten onderverhuurd. Dit leverde een toerekenbare tekortkoming op. De verhuurder vorderde – zoals te doen gebruikelijk – ontbinding van de huurovereenkomst. Daarnaast vorderde de verhuurder schadevergoeding. Deze schade zou hebben bestaan uit het maken van extra kosten om de nadelen op te heffen die verbonden zijn aan de onrechtmatige onderverhuur. Nu de omvang van de aldus aan de verhuurder toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin huurder aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van artikel 6:104 BW in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan “het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder” (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat de verhuurder als sociale woningcorporatie de door huurder gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien huurder deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau is gelet op het voorgaande niet van betekenis.

De onderverhuurder is niet op grond van artikel 6:104 BW jegens de verhuurder schadeplichtig als de partijen met elkaar zijn overeengekomen dat onderverhuur mogelijk is. De hoofdverhuurder zal met de (hoofd) huurder hebben afgesproken dat het gehuurde bij het eindigen van de huurovereenkomst leeg opgeleverd zal dienen te worden. Dit heeft tot gevolg dat de huurovereenkomst tussen (hoofd)huurder en onderhuurder gelijktijdig met de huurovereenkomst tussen hoofdverhuurder en (hoofd)huurder dient te eindigen. De hoofdhuurder is dan schadeplichtig op grond van de hoofdregel dat hij een onderverhuurd object leeg moet opleveren. De hoofdhuurder kan de onderhuurder niet tot ontruiming dwingen als deze zich op huurbescherming beroept.
In dat geval is nakoming (te weten lege oplevering) door de hoofdhuurder niet mogelijk, hetgeen echter niet afdoet aan zijn schadeplichtigheid jegens de hoofdverhuurder. Wel kan laatstgenoemde op billijkheidsgronden een schadebeperkingsverplichting hebben, waaraan hij kan voldoen door de onderhuurder op onrechtmatig gebruik aan te spreken. Ten aanzien van door artikel 7:269 BW beschermde onderhuurders geldt deze actie niet, maar kunnen de beëindigingsmogelijkheden van artikel 7:269 lid 2 BW mogelijkerwijs wel door de hoofdverhuurder jegens de onderhuurder worden aangewend.

In een niet op Rechtspraak.nl, maar wel in de WR (WR 2018/90) gepubliceerde uitspraak werd dit verband door de verhuurder niet voldoende duidelijk gemaakt. Het lijkt mij dat de verhuurder door een verkeerd ingestelde vordering zich in een lastige positie had geplaatst. Hij stelde immers dat hem de mogelijkheid tot het vragen van een hogere huur is ontnomen, waardoor er niet-concrete schade is geleden. Die hogere huur zou zijn overeengekomen indien verhuurder op de hoogte zou zijn geweest van de onderverhuur. Dat impliceert echter dat verhuurder in zou stemmen met de onderverhuur, wat hij juist niet deed in deze zaak. Nadat verhuurder van de onderverhuur op de hoogte was gekomen, had hij met huurder bij voortzetting van de onderverhuur een hogere huurprijs overeen kunnen komen. Dit had hij niet gedaan.

De rechter doelde kennelijk op de mogelijk  tot aanbieding van een nieuwe huurovereenkomst, waarbij de verhuurder de huurovereenkomst op zou kunnen zeggen ex artikel 7:274 lid 1 sub d BW, als de huurder met dit voorstel niet akkoord zou gaan. Dit lijkt mij inderdaad wel mogelijk als in het huurcontract onderverhuring van een gedeelte van de woning was uitgesloten en in een nieuw contract dit wel wordt toegestaan.

Een vordering tot betaling van de interne onderzoekskosten die de verhuurder bij de opsporing van onrechtmatige bewoning heeft gemaakt, kan worden verhaald ten laste van de huurders. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft dit beslist in haar vonnis van 5 december 2012 ( LJN: BY8854, rechtbank Amsterdam, 529759/KG ZA 12-1542 MW/KR). De rechter was van mening dat gelet op het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW deze interne kosten zijn gemaakt “ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid”, en dus niet vallen onder de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten en in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Op grond van artikel 6:97 BW heeft de voorzieningenrechter de interne kosten van de verhuurder in de onderhavige zaak geschat op € 600,00.

Een verplichting in het huurcontract en/of de algemene voorwaarden die de huurder verplicht om winst af te dragen die de onderverhuurder door de woning onder te verhuren heeft genoten, wordt niet aangemerkt als een onredelijk beding conform Richtlijn 91/13 EEG. Het gerechtshof Amsterdam besliste in haar arrest van 19 april 2016 ( ECLI:NL:GHAMS:2016:1543) dat het beding dat de huurder verplicht alle winst in het kader van de onderverhuring af te dragen niet als een onredelijk beding in de zin van deze richtlijn is aan te merken.

Er waren in de bepalingen een aantal bedingen opgenomen. Het hof was van mening dat het opnemen in één tekstuele bepaling van meerdere bedingen er niet toe leidt dat, indien één van die bedingen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en dientengevolge geheel buiten toepassing moet worden gelaten, de andere in diezelfde tekstuele bepaling opgenomen bedingen hetzelfde lot treffen. Er dient voor ieder afzonderlijk beding onderzocht te worden of het al dan niet oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen.

Het hof is van oordeel dat dit beding, anders dan de kantonrechter aangaande het ook in artikel 1.4 van de algemene bepalingen opgenomen boetebeding heeft vastgesteld, niet oneerlijk is in de zin van bedoelde Richtlijn, nu dit beding niet een in de bijlage van de Richtlijn genoemd doel of gevolg heeft, in het bijzonder niet een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt in de zin van artikel 1, aanhef en onder e. van de bijlage, zoals bedoeld in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het beding strekt immers ten doel af te romen wat de huurder in strijd met het onderverhuurverbod en dus ten onrechte en ten koste van de verhuurder heeft ontvangen. Anders gezegd, het gaat hier uitsluitend om afdracht van de door huurder met de verboden onderverhuur verkregen inkomsten. Dat de verhuurder in dit geval geen schade heeft geleden, zoals huurder stelt, is, zo al juist, daardoor niet relevant.

Het hof vermeldt nog dat toepassing van hier bedoeld beding en afdracht van de met de verboden onderhuur verkregen inkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De verhuurder heeft in ieder geval geen stellingen neergelegd die tot zo’n vergaande conclusie nopen.

Volgens artikel 7:278 BW is de hoofdhuurder die bij de beëindiging en de bepaling van het tijdstip van ontruiming onvoldoende voor de belangen van de onderhuurder heeft gewaakt, verplicht de schade die de onderhuurder daardoor lijdt te vergoeden. Dit artikel geeft de hoofdverhuurder immers de middelen om in de procedure tussen hem en de hoofdhuurder te vorderen dat de onderhuur eindigt. Deze procedure wordt dus niet ingesteld tegen de onderhuurder. De onderhuurder die op grond van artikel 7:269 BW huurder is geworden, valt buiten de regeling van artikel 7:278 BW, omdat deze voormalige onderhuurder dan een rechtstreekse relatie met de voormalige hoofdverhuurder heeft. De huurder kan, als hij betrokken wordt in de artikel 7:278 BW-procedure, alsnog beroep doen op de regeling van artikel 7:269 BW. De rechter zal dan moeten onderzoeken of dit verweer slaagt. De in de artikel 7:278 BW-procedure ingestelde vorering tegen de onderhuurder zal bij voldoen aan de voorwaarden van dit artikel afgewezen moeten worden. De hoofdhuurder is wél bevoegd de onderhuurder in het geding te betrekken. De hoofdhuurder is dus verantwoordelijk om de onderhuurder in het geding te betrekken. Doet de onderverhuurder dit niet, dan zal dit de belangen van de onderhuurder kunnen fnuiken. Dit artikel heeft alleen betrekking op huurbeëindiging wegens opzegging en op huurbeëindiging wegens ontbinding van de huurovereenkomst. Volgens artikel 208i Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek kan de verplichting tot vergoeding van schade niet geheel of ten dele worden gegrond op gedragingen van de hoofdhuurder die voor het in werking treden van dat artikel hebben plaatsgevonden. Aangezien dit artikel in 2003 is ingevoerd, zal het overgangsrecht voor dit onderwerp weinig praktische betekenis hebben.

Contactuele bedingen

In huurcontracten waarin geen boetebeding in verband met onderverhuring van woonruimte is opgenomen, geeft artikel 6:104 BW een mogelijkheid om degene die in strijd met het huurcontract woonruimte heeft onderverhuurd het genoten voordeel te ontnemen. Deze uitwijkmogelijkheid bestaat ook als er wél een boetebeding is opgenomen, maar het boetebeding op grond van Richtlijn 91/13 EEG nietig wordt verklaard. In het hoofdstuk Introductie incasso’s is er in het onderdeel “Boetebeding en algemene voorwaarden” uitgebreid op ingegaan dat een boetebeding wegens strijdigheid met Richtlijn 91/13 EEG nietig kan worden verklaard. Als de boete nietig wordt verklaard (bijvoorbeeld als het boetebeding geen maximumbedrag kent) dan kan de verhuurder altijd nog terugvallen op artikel 6:104 BW, tenzij deze bepaling door het nietige beding ook wordt getroffen. Het is dan voor de verhuurder niet mogelijk zich subsidiair beroepen op een bepaling van aanvullend nationaal recht, zoals artikel 6:104 BW.

In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:6347) werd beoordeeld dat er sprake was van oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 EEG. De verhuurder had na constatering van onderverhuring in strijd met de bepalingen in de huurovereenkomst gevorderd dat de huurder zou worden veroordeeld tot betaling van € 21.280,- aan uit onderhuur verkregen inkomsten en € 15.775,- aan contractuele boete, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2019. De kantonrechter had de vorderingen afgewezen. In het hoger beroep wenste de verhuurder alsnog toewijzing van deze vorderingen te realiseren. Ook het hof kwam tot afwijzing van de vordering.

Artikel 6.5 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: “Het is de huurder uitsluitend met voorafgaande toestemming van verhuurder toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven. (… ) Voor ongeoorloofde onderhuur geldt (…) dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen, onverminderd het recht van verhuurder aanspraak te maken op de contractuele boete als bedoeld in artikel 16 van deze voorwaarden.”

Artikel 16 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: ” Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 25,- (…) per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit deze Algemene Huurvoorwaarden overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig deze Algemene Huurvoorwaarden te handelen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding. (…)”

In dit arrest wordt allereerst beslist dat de verhuurder die nog 2 andere woningen verhuurde als consument. Volgens de richtlijn is consument: “iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen” (artikel 2 aanhef en sub b van de richtlijn)”. Artikel 4 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (…), op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking [worden] genomen (…)”.
Het hof is van oordeel dat de verhuurder bij het sluiten van de overeenkomst consument was. Of zij daarna die hoedanigheid heeft verloren is daarom in beginsel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn.

Het kerngeschil is of de bepalingen van artikel 16.5 en artikel 16 van de algemene voorwaarden zijn aan te merken als “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben (…) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen” (bijlage bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn aanhef en sub e). Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is er naar het oordeel van het hof sprake van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn; bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art 3 lid 1 richtlijn). Die bedingen binden dan niet (art 6 lid 1 richtlijn) en dienen als nietig te worden beschouwd.

Bij de beoordeling of sprake is van oneerlijke bedingen dienen de bedingen niet alleen afzonderlijk te worden beschouwd, maar ook in hun cumulatieve effect. Verder moet bij de beoordeling worden uitgegaan van de datum waarop de overeenkomst is gesloten en dient aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting te worden beoordeeld of het beding op zich een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in zich droeg.

Voor artikel 6.5 van de algemene voorwaarden geldt dat het onder omstandigheden aan de verhuurder bij verboden onderverhuur een ruimere aanspraak op schadevergoeding toekent dan de aanspraak die de verhuurder zonder die bepaling zou hebben gehad. Zonder die bepaling zou de verhuurder zijn aanspraak kunnen baseren op artikel 6:104 BW. De aanspraak op basis van artikel 6:104 BW beperkt zich echter tot het bepalen van de schade van de schadelijdende partij op de winst of een gedeelte daarvan die de ander (de huurder) heeft genoten, terwijl artikel 6.5 van de algemene bepalingen de verhuurder aanspraak geeft op betaling door de onderverhuurder van al diens inkomsten uit onderverhuur. Die inkomsten kunnen (aanmerkelijk) hoger zijn dan de winst, omdat bij de bepaling van de winst op de inkomsten nog in mindering moeten worden gebracht de kosten die verbonden zijn geweest aan het realiseren van de inkomsten. Artikel 6.5 draagt daarmee in zich dat de positie van de onderverhuurder door die bepaling aanmerkelijk slechter kan zijn dan zijn positie zonder die bepaling.

Voor de bepaling van artikel 16 van de algemene voorwaarden geldt dat die een generieke boete verbindt aan alle mogelijke tekortkomingen van een huurder in de nakoming van zijn verbintenissen uit de huurovereenkomst en dat die bepaling geen maximum kent. Daarmee kan de boete in concrete gevallen onevenredig hoog uitvallen en niet meer in een redelijke verhouding staan tot de contractuele tekortkoming waar die (als prikkel tot nakoming) voor wordt opgelegd. Daarmee bergt ook die bepaling in zich dat onder omstandigheden de positie van de huurder daardoor onevenredig wordt benadeeld. Dat klemt extra omdat de algemene bepalingen geen generieke boete kennen voor tekortschieten van de verhuurder in diens verplichtingen.

Indien beide bepalingen naast elkaar toepassing vinden, zoals hier het geval is en in het bijzonder ook tot uitdrukking komt in de omstandigheid dat de verhuurder een bij elkaar opgetelde vergoeding vordert op basis van beide bepalingen, brengt in ieder geval het cumulatieve effect van de beide bepalingen naar het oordeel van het hof met zich dat sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn.

Het oordeel dat de (gecumuleerde) bepalingen als oneerlijk moeten worden aangemerkt wordt niet anders doordat de verhuurder sociale huurwoningen verhuurt bestemd voor mensen met een lager inkomen die vaak al jarenlang op een wachtlijst staan, dat zij er daarom een groot belang bij heeft om illegale onderverhuur effectief te kunnen bestrijden, en dat om die reden zij belang heeft bij een boete die een daadwerkelijke prikkel vormt tot naleving van het verbod op onderverhuur zonder toestemming. Het hof onderkent dat belang van de verhuurder, maar juist gelet op dat belang ligt het dan op haar weg om met haar huurders een duidelijke en op de voorkoming van specifiek illegale onderverhuur gerichte boete overeen te komen, in plaats van dat belang te willen dienen met een beroep op een generieke boete, die onder omstandigheden onevenredig in het nadeel van de huurder kan zijn.  Verder miskent de verhuurder naar het oordeel van het hof dat zij zich daarnaast (cumulatief) beroept op een bepaling (artikel 6.5) die verder gaat dan de wettelijke bepaling voor schadevergoeding en dat daarmee ook die bepaling onder omstandigheden een (vergaand) punitief karakter kan dragen, waardoor de illegale onderverhuurder wordt geconfronteerd met een (deels) “dubbele boete”. De slotsom was daarmee dat de bedingen waar de verhuurder zich voor haar vorderingen op beroept (in hun cumulatieve werking) moeten worden beschouwd als oneerlijk en daarmee als nietig, zodat zij geen grondslag bieden voor toewijzing van die vorderingen.

De verhuurder doet er dus verstandig aan de generieke  boetebepaling te schrappen, of in ieder geval te verbinden aan een maximum bedrag. Daarnaast is het verstandig om niet alle inkomsten terug te vorderen, maar  alle winst terug te vorderen. Het is in verband met de regeling oneerlijke bedingen zaak om aansluiting te zoeken op de wettelijke regeling, in plaats van extra kosten te vorderen boven de bedragen die op basis van de wettelijke regeling de verhuurder toekomt. Als de bepalingen immers worden getroffen door Richtlijn 93/13 EEG, dan heeft de verhuurder niets.

Verder kan de verhuurder in de huurovereenkomst ook een bepaling opnemen dat de huurder gehouden zorg te dragen voor afdracht van de winst als er in strijd met de bepalingen in het huurcontract is onderverhuurd, of wanneer in strijd met de bestemming is gehandeld.

Het standaard verweer dat tegen dergelijke bedingen wordt gevoerd luidt doorgaans dat dergelijke bedingen onredelijk bezwarend zijn en/of dat de bedingen tot een buitensporig resultaat leiden.  Dergelijke standaardverweren slagen niet altijd. De kantonrechter van de rechtbank te Amsterdam, kantonzaken, locatie Amsterdam, besliste in haar vonnis van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:887) dat er eerst beoordeeld diende te worden of er sprake was van een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen kunnen als oneerlijk worden aangemerkt onder meer de bedingen die zijn opgenomen in de bijlage bij deze richtlijn. Tot die bedingen behoort het beding dat tot doel of tot gevolg heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’ Een boetebeding waaraan geen maximum verbonden is kan nietig worden verklaard op basis van Richtlijn 93/13. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik naar het onderdeel “Boetebeding en algemene voorwaarden” in het hoofdstuk “Introductie huurincasso”.

Ten aanzien van de ongeldigheid van het beding vanwege  het feit dat hierover niet was onderhandeld oordeelde de rechter al volgt. Het enkele feit dat, zoals de huurder stelt, er tussen partijen niet is onderhandeld over de inhoud van een boetebeding dan wel dat een beding eenzijdig in het voordeel van de verhuurder is opgesteld en de huurder geen compenserend voordeel biedt, brengt nog niet mee dat moet worden aangenomen dat het beding onredelijk bezwarend is. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden nodig, die door de huurder niet zijn gesteld.

Met betrekking tot art. 7.16 AV heeft de huurder in de eerste plaats gesteld dat dit beding niet gelimiteerd en cumulatief is. Gesteld al dat dat zo zou zijn, dan brengt dit nog niet mee dat het beding op grond daarvan als een oneerlijk beding aangemerkt dient te worden. De huurder heeft het immers zelf in de hand of verhuurder op grond van dit artikel iets te vorderen heeft. Daarnaast zag de rechter geen reden om tot matiging van de gevorderde boete en winstafdracht over te gaan.  De verhuurder stelde  terecht dat dergelijke bedingen niet primair bedoeld zijn om de schade die zij lijdt door de in strijd met de huurovereenkomst gepleegde gedragingen te vergoeden, doch dat in de eerste plaats bedoeld is dat de bedingen een preventieve werking hebben en dat daardoor wordt voorkomen dat een huurder overgaat tot het kweken van hennep in het gehuurde, met alle onwenselijke gevolgen van dien. Dat de huurder de schade aan het gehuurde heeft hersteld, maakt dit niet anders, nu hij daartoe al op grond van art. 7:224 BW al verplicht was.

Het hof Amsterdam vernietigde in zijn arrest van 23 mei 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1158) een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2021(ECLI:NL:RBAMS:2021:2583, WR 2021/103)  waarin de rechter een vordering ex artikel 6:104 BW (winstafdracht wegens onderverhuring van gehuurde woonruimte) had afgewezen.

In het algemene bepalingen behorende bij deze overeenkomst was de volgende bepalingen opgenomen:

• Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen.
• Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichtingen om alsnog aan die verplichtingen te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd.

De verhuurder had schade, te begroten op de voet van artikel 6:104 BW gevorderd, maar had zich in deze procedure niet beroepen op contractuele boetebedingen. De kantonrechter wees de vordering af.  De kantonrechter overwoog dat toepassing van deze bedingen zouden voor het jaar waarvan nu afdracht van de winst wordt gevorderd, daarboven nog een boete van ruim € 35.000,- hebben betekend. Het in een beding opnemen van een zo hoge boete zonder deze te maximeren wordt onder de gegeven omstandigheden bij de totstandkoming van de huurovereenkomst vermoed oneerlijk te zijn. Indien wordt geoordeeld dat beide bedingen oneerlijk zijn, moeten ze buiten toepassing worden gelaten. In de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 (Dexia Nederland) is geoordeeld dat wanneer de rechter vaststelt dat een beding in een overeenkomst oneerlijk en nietig is, de rechter die overeenkomst niet mag aanvullen door de inhoud van het beding te herzien en dat evenmin mag worden teruggevallen op bepalingen van aanvullend nationaal recht.

Dat de verhuurder geen beroep op het boetebeding heeft gedaan, maakt het volgens de kantonrechter niet anders.

Het hof overwoog dat de vraag of de rechter een primair beroep op wettelijke schadevergoeding moet afwijzen indien de onderliggende overeenkomst een oneerlijk boetebeding bevat waarop de eisende partij/gebruiker van de voorwaarden geen beroep doet, nog niet door het HvJ EU lijkt te zijn beantwoord. Het stellen van prejudiciële vragen daarover was echter niet aan de orde, omdat het hof anders dan de kantonrechter het boetebeding niet onredelijk achtte.

Het hof volgde de verhuurder in haar standpunt dat waar in dit geval artikel 1.4 een boete stelt op een verboden bijzondere gedraging (onderverhuur), de algemene boetebepaling in artikel 20.6 niet van toepassing is. Dat is iets anders dan dat de verhuurder zich in deze zaak niet op die algemene bepaling beroept. Zoals overwogen is dit laatste irrelevant, aangezien het gaat om een beoordeling aan de hand van de omstandigheden zoals die waren ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Beoordeling naar dat moment brengt naar het oordeel van het hof mee dat de zin die partijen toen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen mochten toekennen er op neer komt dat de huurder er rekening mee kon en moest houden dat indien hij zich schuldig zou maken aan overtreding van een specifiek verbod, het aan overtreding van dat verbod verbonden boetebeding zou gelden en niet daar bovenop nog een (als vangnet opgenomen) algemene boetebepaling. Dat is in lijn met het algemene uitgangspunt dat een specifieke regeling boven een algemene regeling gaat.

De boete is vastgesteld op een bedrag van driemaal de geldende huurprijs met een minimum van € 45,- per dag, gedurende de periode waarin de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is dus gerelateerd aan de financiële ‘waarde’ van de wanprestatie en de huurder heeft het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Daarin is naar het oordeel van het hof voldoende limitering gelegen. Daarbij komt dat een in het beding opgenomen maximumbedrag op enig moment geen prikkel tot nakoming van het verbod meer zal kunnen zijn, zoals door de verhuurder is aangevoerd.

Dat is bezwaarlijk in het licht van het feit dat het tegen een veel hogere huurprijs onderverhuren van een sociale huurwoning voor de huurder zeer lucratief kan zijn en een praktijk is waarmee verhuurders van sociale huurwoningen regelmatig te maken hebben. Verhuurders hebben er groot belang bij om die praktijk doeltreffend te kunnen bestrijden. Dat in verband daarmee artikel 1.4 naast de boete, die duidelijk bedoeld is als prikkel tot nakoming, de huurder die het onderverhuurverbod overtreedt ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht, achtte het hof niet onredelijk. De afdracht bepaling is evident bedoeld tot afroming van het eventueel door de huurder door de overtreding van het verbod verkregen voordeel.