2.2.4. Aansprakelijkheid van de onderverhuurder bij hennepteelt

In huurcontracten waarin geen boetebeding in verband met het gebruik van het gehuurde ten behoeve van een hennepkwekerij is opgenomen, geeft artikel 6:104 BW een mogelijkheid om degene die in strijd met het huurcontract heeft gehandeld en daarbij winst heeft genoten, het genoten voordeel te ontnemen. Dit is ook bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2010 ECLI:NL:HR:2010:BM0893 . Er was als vaststaand aangenomen dat de onderverhuurder uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan de verhuurder verschuldigd was. Zij had aldus uit haar wanprestatie winst genoten. Hiermee was in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van artikel 6:104 BW worden gesteld.Deze verhuring vond plaats in Amsterdam. Er was verder overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van de corporatie, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door grootschalige onderverhuur kan en ook vaak zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van de onderverhuurder en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden.

Nu de omvang van deze schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin de onderverhuurder aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van artikel 6:104 BW in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan “het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder” (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267).

Verder is nog het volgende van belang. Artikel 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een “vordering tot winstafdracht”, doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Artikel 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van artikel 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van artikel 6:104 BW kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan.
Deze uitwijkmogelijkheid bestaat ook als er wél een boetebeding is opgenomen, maar het boetebeding op grond van Richtlijn 91/13 EEG nietig wordt verklaard. In het hoofdstuk Introductie incasso’s is er in het onderdeel “Boetebeding en algemene voorwaarden” uitgebreid op ingegaan dat een boetebeding wegens strijdigheid met Richtlijn 91/13 EEG nietig kan worden verklaard. Ik verwijs ook naar wat is gesteld bij terugvordering van winst bij onderverhuring in het hoofdstuk De positie van de onder(ver)huurder.