Laatst bijgewerkt op 2024-03-17 om 12:47:03
Het is verstandig om altijd aan beroep op matiging van de boete te doen, omdat de rechter niet verplicht is de boete in alle situaties ambtshalve te matigen. De rechter moet wel een boete ambtshalve vernietigen als het beding volgens de Richtlijn 91/13 EEG als oneerlijk wordt aangemerkt. Richtlijn 93/13/EEG geldt niet voor niet-consumenten. De rechter kan op grond van het algemene artikel, betreffende de beperking van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW), de boete matigen. Dit is ook mogelijk als het beding in consumentenzaken niet onredelijk is, maar in het concrete geval wel tot een hoge boete leidt. De rechter kan echter dit artikel alleen ambtshalve toepassen als zonder voldoende achtergrondinformatie duidelijk is dat de redelijkheid en billijkheid door een exceptionele boete wordt geschonden. De debiteur kan matiging van de boete vragen zowel op grond van artikel 6:248 BW als op grond van artikel 6:94 BW. Als de debiteur toch al een beroep op matiging van de boete op grond van de redelijkheid en billijkheid doet dan is er geen verschil tussen een actie op grond van artikel 6:248 BW of 6:94 BW. De debiteur heeft de keuze welke bepaling hij inroept.
De rechtbank te Groningen was in haar vonnis van 6 april 2011 LJN: BQ2460, sector kanton rechtbank Groningen, 464117 CV EXPL 10-12625 van mening dat de in de algemene voorwaarden overeengekomen boete niet in rekening kon worden gebracht bij de huurder, omdat de verhuurder pas in de dagvaarding aanspraak had gemaakt op de overeengekomen boete. De rechtbank was mening dat de verhuurder zijn recht had verwerkt op deze overeengekomen boete nu de verhuurder noch in de gestuurde aanmaningen noch in de overige correspondentie gedurende drieënhalf jaar na het ontstaan van de huurachterstand aanspraak had gemaakt op de overeengekomen boete.
In een arrest van het gerechtshof ´s-Hertogenbosch van 12 september 2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:2938) is een casus besproken waarin een huurder (een exploitant van een apotheek) is besproken. Deze huurder had 15 maanden voor het vóór het einde van de huur de exploitatie van een apotheek gestopt, omdat die exploitatie volgens de huurder zwaar verliesgevend was. In dit arrest was wenste de verhuurder vanwege het niet nakomen van de exploitatieverplichting aanspraak te maken op de contractuele boete. In dit arrest was de vraag besproken, of gelet op de verliesgevende exploitatie, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de contractuele boete door te berekenen. Het hof was van oordeel dat het in deze situatie niet redelijk was om de contractuele boete door te belasten.
Op deze overeenkomst waren de (ROZ) algemene bepalingen bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte van toepassing verklaard. Voor de goede orde merk ik op dat de apotheker als 7:290 BW-bedrijfsruimte wordt beschouwd als deze zich in hoofdzaak bezig houdt met het bedrijfsmatig verkopen van roerende lichamelijke zaken aan particulieren (7:290 -bedrijfsruimte. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 juni 1991, Prg. 1991, 3492).
In de ROZ-bepalingen staan de volgende bepalingen opgenomen waarin staat vermeld:
“artikel 6.1. Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)
artikel 7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”
De verhuurder vorderde dat de huurder weer opnieuw de exploitatie moest hervatten tegen een contractuele boete van € 250 per dag. De verhuurder bracht een bedrag van € 131.890 inclusief btw in rekening.
Door de huurder was gesteld dat er vanaf 2017 tot en met 2019 oplopende verliezen waren. Met andere woorden: deze onderneming was helaas niet levensvatbaar gebleken. Daarom heeft de huurder moeten ingrijpen en heeft de ondernemer per 29 september 2019 haar deuren moeten sluiten. Gelet op het voorgaande wenste de huurder deze huurovereenkomst niet te verlengen en daarom zegde zij bij deze de huurovereenkomst op per 31 december 2020. (…).
In eerste aanleg werd door de kantonrechter geoordeeld dat de huurder reeds vanaf 2017 oplopende structurele en substantiële verliezen had geleden. Het was daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de huurder aan haar exploitatieverplichting te houden. De gevorderde boete was daarom niet toewijsbaar.
De verhuurder had naar het oordeel van de kantonrechter door het niet exploiteren geen schade geleden. Deze schade was door hen onvoldoende onderbouwd en de verhuurder had bovendien geen schadevergoeding gevorderd.
Het hof overwoog in hoger beroep:
Bij de beantwoording van de vraag of de huurder kan worden gehouden aan haar verplichting tot exploitatie van het gehuurde, zijn niet de resultaten van het concern waartoe de huurder behoort van belang, maar zijn de resultaten die de huurder zelf met die exploitatie in het gehuurde behaalt van belang.
De door het accountantskantoor opgestelde jaarstukken lieten structurele, substantiële en oplopende verliezen zien. De verhuurder had op zichzelf niet betwist dat hiervan sprake was. De verhuurder had ook niet gemotiveerd betwist dat deze verliezen een zodanige omvang hebben dat zij in beginsel kunnen leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de huurder na september 2019 nog aan hun exploitatieverplichting te houden.
De omstandigheid dat de exploitatie van het gehuurde voor ABT zwaar verliesgevend was, is een belangrijke omstandigheid. In een dergelijke situatie wordt in rechtspraak vaak aangenomen dat een beroep van de verhuurder op de exploitatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is ook van belang dat de verhuurder zijn aanspraak op vergoeding van de schade die hij door het niet exploiteren en de leegstand heeft geleden, in beginsel behoudt.
Naar het oordeel van het hof is de omstandigheid dat de exploitatie van het gehuurde voor ABT zwaar verliesgevend was, is een belangrijke omstandigheid. In een dergelijke situatie wordt in rechtspraak vaak aangenomen dat een beroep van de verhuurder op de exploitatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is ook van belang dat de verhuurder zijn aanspraak op vergoeding van de schade die hij door het niet exploiteren en de leegstand heeft geleden, in beginsel behoudt.
Dat de verliesgevendheid in dit geval veroorzaakt zou zijn door interne factoren, en dus aan de huurder verwijtbaar zou zijn, was naar het oordeel van het hof niet gebleken. Of de huurder voor een eventuele herstart van de exploitatie grote investeringen had moeten doen, achtte het hof niet erg relevant. Vanwege de zwaar verliesgevende exploitatie was een herstart naar het oordeel van het hof hoe dan ook redelijkerwijs niet van de huurder te vergen. Dat de huur op het moment van het staken van de exploitatie nog 15 maanden zou doorlopen, bracht naar het oordeel van het hof ook niet mee dat de huurder door had moeten gaan met het lijden van omvangrijke en oplopende verliezen. Dat de verhuurder daadwerkelijk hinder of schade van hebben ondervonden is niet gebleken. Zij hebben de periode kunnen benutten om – desgewenst – een nieuwe huurder te zoeken. De huurder had gemotiveerd gesteld dat de verhuurder geen poging had ondernomen om een andere huurder te vinden, en de verhuurder heeft dat niet betwist.
Bij weging van alle over en weer bestaande feiten en omstandigheden kwam het hof evenals de kantonrechter tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de huurder na september 2019 nog aan haar exploitatieverplichting te houden. In het verlengde daarvan deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aanspraak te maken op een boete wegens het na september 2019 niet meer exploiteren van het gehuurde.
Naar het oordeel van het hof is er niet sprake van een boetebeding waarvan het doel is om de schade te fixeren. Het hof was van oordeel dat het in geding zijnde boetebeding (neergelegd in artikel 7 van de algemene bepalingen) niet specifiek betrekking had op overtreding van een exploitatieverplichting. Het is een algemeen boetebeding waarvan niet blijkt dat het als doel heeft de door de verhuurder geleden schade te fixeren. In het boetebeding staat juist dat de boete het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding onverlet laat, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.
De rechtbank Limburg heeft in haar vonnis van 26 juli 2023 (ECLI:NL:RBLIM:2023:4455) een beslissing moeten nemen over de vraag of de huurder die de waarborgsom te laat had betaald een aanzienlijk bedrag aan incassokosten en boete verschuldigd was. De boete en incassokosten werden niet gematigd.
De huurder was op basis van de huurovereenkomst een bedrag van € 50.000 aan waarborgsom verschuldigd. Partijen hadden huurovereenkomst gesloten voor een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte. De algemene bepalingen van de ROZ (versie 290-bedrijfsruimte 2012) waren van toepassing verklaard.
Op het vonnis werden de artikelen 25.3, 26,1, 30.1 (kosten verzuim) en 30.2 (boete). Zie voor de hele tekst van deze bepalingen de ROZ-bepalingen, versie 2012.
Het belangrijkste fragment van artikel 30.1 luidt: De gemaakte redelijke kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat als volgt wordt berekend: 15% over de hoofdsom met een maximum van € 15.000,00. (…)
Het belangrijkste fragment van artikel 30.1 luidt: Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in artikelen 5.1., 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke dag dat huurder in verzuim is.
De verhuurder vordert (na wijziging van eis) betaling van een boete vanwege het verzuim en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de algemene bepalingen.
De huurder kreeg in juni 2022 middels e-mail een factuur voor de waarborgsom toegestuurd. Ongeveer een maand later is er een herinnering gestuurd, omdat de € 50.000 niet was betaald. De huurder heeft de waarborgsom pas op 11 januari 2023 aan de verhuurder overgemaakt.
De vorderingen van de verhuurder luidde voor wat betreft de gevorderde incassokosten en boete als volgt (ik beperk mij tot deze posten):
De huurder te veroordelen tot een bedrag van € 250,00 per kalenderdag over de niet-betaalde waarborgsom vanaf de dag dat de huurder in verzuim was geraakt tot 11 januari 2023 en dus tot betaling van € 41.000,00;
De huurder te veroordelen tot betaling aan de verhuurder van € 15.000,00 aan door de verhuurder gemaakte redelijke kosten bij het afdwingen van naleving van de verplichtingen van de huurder.
Door de verhuurder werd gesteld dat uit de overeenkomst en de Algemene Bepalingen volgt dat de waarborgsom betaald had moeten worden bij ondertekening van de overeenkomst, maar dat dat in ieder geval binnen 30 dagen na het versturen van de factuur van 1 juli 2022 had moeten gebeuren. Omdat betaling uitbleef, was de huurder vanaf 1 augustus 2022 in verzuim en werd zij, ingevolge het bepaalde in artikel 26 en 31 van de Algemene Bepalingen een boete van € 250,00 per kalenderdag verschuldigd tot de dag waarop zij de waarborgsom heeft voldaan, te weten 11 januari 2023.
De huurder voorts een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:248 BW, dan wel de kantonrechter verzocht de boete te matigen op grond van artikel 6:94 BW.
De kantonrechter is allereerst van oordeel dat nu de algemene bepalingen door partijen niet zelf is opgesteld en daarover niet is onderhandeld dient uitleg plaats te vinden aan de hand van de CAO-maatstaf en niet de Haviltex-maatstaf. Bij uitleg volgens de CAO-maatstaf zijn de bewoordingen van de Algemene Bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van die Algemene Bepalingen, van doorslaggevende betekenis. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de Algemene Bepalingen gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3422) is bovendien nog geoordeeld dat de contra proferentum-regel in een zodanig geval geen toepassing vindt, omdat geen van beide partijen kan worden beschouwd als de opsteller van het beding.
Voorts is de kantonrechter van oordeel dat de boete als bepaald in artikel 31 van toepassing is en niet de boetebepaling als genoemd in artikel 25 lid 3 van de algemene bepalingen. Aan artikel 31 is immers een boete verschuldigd als specifieke artikelen worden overtreden. Dat zou alleen anders zijn als aan die artikelen een andere specifieke boete gebonden zou zijn, wat hier niet het geval is.
Verder zou het in artikel 25.3 genoemde bedrag een niet voldoende prikkel opleveren om de verplichtingen na te komen. Op basis van artikel 25.3 zou die boete dan uitkomen op maximaal € 500 per maand, hetgeen in verband met het verschuldigde bedrag van € 50.000 een niet voldoende prikkel zal zijn.
De kantonrechter acht artikel 26 van de algemene bepalingen zowel van toepassing op een te storten waarborgsom als een af te geven bankgarantie. Als dit niet het geval zou zijn, dan zou de huurder die eenzelfde waarborg in verschillende vormen van zekerheidsrecht af moet geven in het ene geval een boete van € 250 per dag na verzuim verschuldigd zijn en in het andere geval maar 1% per maand over het te storten bedrag verschuldigd zijn. Dat zou naar het oordeel van de kantonrechter niet logisch zijn.
In het onderhavige geval gaat het om een huurovereenkomst tussen twee professionele partijen die daarop de in de praktijk zeer gebruikelijke ROZ Algemene Bepalingen van toepassing hebben verklaard. De verhuurder heeft naar het oordeel van de kantonrechter belang bi j de storting van de zekerheidstelling. Hoe langer het storten van de waarborgsom uitblijft, hoe urgenter dit naar het oordeel van de kantonrechter voor de verhuurder wordt, omdat dit de vrees doet ontstaan dat de huurder ook in zijn andere verplichtingen tekort zal schieten, waarvoor dan geen zekerheid is gesteld. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat vasthouden aan het boetebeding, dat juist is bedoeld als prikkel tot nakoming, door de verhuurder in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Redenen tot matiging ziet de kantonrechter evenmin. Die reden kan ook niet gevonden worden in het feit dat de boete zodanig is opgelopen dat die thans bijna even hoog is als de te betalen waarborgsom. Zoals reeds meermaals is overwogen, is het beding op grond waarvan de boete wordt gevorderd, bedoeld als prikkel tot nakoming en is voor de toepasselijkheid daarvan niet vereist dat er daadwerkelijk schade is geleden.
Het hof te ‘s-Hertogenbosch was in haar arrest van 11 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2560) van oordeel dat de verhuurder de contractuele boete niet door kan belasten, omdat door de omstandigheden als genoemd in dit arrest de huurder erop mocht vertrouwen dat de verhuurder deze boete niet door zou belasten.
Deze omstandigheden luidden als volgt: de verhuurder had ongeveer 7,5 jaar geen aanspraak gemaakt op contractuele boetes. De huurder betaalde wegens betalingsonmacht regelmatig te laat en door deze betalingsonmacht kon de boete niet als prikkel te betaling dienen. Het hof was van oordeel dat het vorderen van boete onder deze omstandigheden niet passend was.
Ik heb toch moeite met deze uitspraak. Het hof neigt in rechtsoverweging 3.12.4 van het arrest naar een verwerking van recht. Het stilzitten van een partij kan echter niet leiden tot rechtsverwerking, maar wel tot verjaring. Van verjaring is hier geen sprake. Het hof had dit standpunt wat mij betreft beter moeten onderbouwen. Het heeft er nu alle schijn van dat een verhuurder die zijn huurder in moeilijke tijden tegemoet wil komen en niet telkens met boetebedragen zwaait het risico loopt dat zijn aanspraak op boetebedragen verloren gaat.
Verder beschouwt het hof de boete als een prikkel tot nakoming. Zonder verdere onderbouwing vind ik dit standpunt ook niet zonder meer duidelijk. In de algemene bepalingen (ROZ 2003) staat immers onder artikel 18.2 “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand”. Deze bepaling kan immers ook worden uitgelegd als een beding om de boete op een bepaald minimumbedrag vast te stellen. In de jurisprudentie wordt de boete die op dit artikel wordt gebaseerd nogal eens gematigd naar een bepaald redelijk rentepercentage. Het hof had naar mijn mening gezien het vorenstaande dienen te beargumenteren waarom er naar haar mening sprake was van een boetebeding dat zag op een prikkel tot nakoming in plaats van een beding tot vaststelling van schade.
Om beroep te kunnen doen op rechtsverwerking moet aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. In het kader van dit hoofdstuk wordt volstaan met de opmerking dat algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, tenzij daarvan sprake is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89).
Zie voor de specifieke regeling over rechtsverwerking hetgeen hierover in het hoofdstuk Afrekening servicekosten is geschreven.